Referent Andreas Weglage

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1 Vortrag Kompaktschulung Schnittstelle Baustelle Thema Der Bauvertrag nach der aktuellen VOB/B 2012 Referent Andreas Weglage

2 Andreas Weglage Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Fachanwalt für Miet- und WEG-Recht personenzertifizierter (national) durch die nach DIN EN ISO/IEC17024 akkreditierte IQ-ZERT GmbH & Co. KG Bonn / Deutschland personenzertifizierter (international) durch die nach DIN EN ISO/IEC17024 akkreditierte ADA InVivo BV Utrecht / Netherlands geprüfter TÜV Rheinland Bildung und Consulting GmbH Berlin Sachverständiger für die Bewertung bebauter und unbebauter Grundstücke (Gast-)Mitglied im b.v.s. Bundesverband öffentlich bestellter und vereidigter sowie qualifizierter Sachverständiger e.v. Honorardozent Fachautor

3 Thema Der Bauvertrag nach der aktuellen VOB/B 2012

4 VOB/B-Bauvertrag Grundsätzlich ist der Bauvertrag ist ein sog. Werkvertrag gem. 631 ff. BGB. Er liegt aber immer nur dann vor, wenn keine wirksame Vereinbarung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) getroffen wurde

5 VOB/B-Bauvertrag Ein wirksamer VOB/B-Bauvertrag beruht auf der Grundüberlegung, dass die VOB/B durch eine entsprechende Vertretung aller am üblichen Baugeschehen Beteiligten geschaffen und fortgeschrieben wird, und deshalb zwischen dem AG und AN einer Bauleistung ausgewogen ist. Der diese Aufgabe wahrnehmende Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) ist ein rechtsfähiger Verein mit ca. 70 Institutionen aus Bund, Ländern, Kommunen und der Wirtschaft als Mitglieder dessen Geschäftsführung beim Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung angesiedelt ist. Die VOB/B ist eine - vorformulierte - Vertragsvereinbarung und kein (!) Gesetz. Die Vertragsvereinbarung ist wegen ihres vorformulierten Inhalts eine sog. allgemeine Geschäftsbedingung (AGB). Für die Wirksamkeit solcher allgemeiner Geschäftsbedingungen gilt grundsätzlich, dass diese vorformulierten Bedingungen durch die (Verbraucher-)Schutzvorschriften des 305 bis 310 BGB bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit einzeln überprüft werden müssen. Deshalb gilt, in einem Streitfall muss das Gericht immer über die Wirksamkeit jeder einzelnen Regelung einer vorformulierten Vertragsvereinbarung entscheiden. Und somit ist auch bei der Vereinbarung der VOB/B das Gericht grundsätzlich zur Prüfung der Wirksamkeit jeder einzelnen Vertragsklausel verpflichtet.

6 VOB/B-Bauvertrag Aber wegen der besonderen Ausgewogenheit der VOB/B (s.o.) für beide Vertragsparteien, gilt die VOB/B als privilegiert, das heißt ein Gericht überprüft bei einem Vertrag nach VOB/B nicht (wie sonst zwingend) jede einzelne Klausel auf ihre Wirksamkeit, sondern unterstellt die Wirksamkeit aller Klauseln der VOB/B ohne weitere richterliche Überprüfung und wendet diese Klauseln bei der Rechtsfindung des Streitfalls dann auch uneingeschränkt an. Diese langjährige gängige Praxis erfuhr dann aber - durch eine Modifikation im BGB, aber vor allem durch eine Entscheidung des BGH - eine entscheidende Veränderung, die eine Neubewertung von Bauverträgen hinsichtlich ihrer Privilegierung bezogen auf die unterschiedlichen Auftragnehmer/Auftraggeber (entweder Unternehmer oder Verbraucher/private Bauherrn) notwendig macht.

7 Abschluss des VOB/B-Vertrags Die uneingeschränkt wirksame Privilegierung eines VOB/B-Bauvertrags liegt danach nur zwischen gewerblich tätigen Unternehmern und dann auch nur dann vor, wenn eine Vereinbarung der vollständigen und inhaltlich nicht abgeänderten Vergabe- und Vertragsordnung VOB/B getroffen wurde. Ansonsten ist die sog. Privilegierung der VOB/B aufgehoben gem. 310 Abs.1 Satz 3 BGB, und eine richterliche Überprüfung hinsichtlich der Wirksamkeit jeder einzelnen vereinbarten Vertragsbedingung ( 1 bis 18 VOB/B 2012) ist durchzuführen.

8 Abschluss des VOB/B-Vertrags Und dies gilt auch bei nur geringfügigen Abweichungen und auch bei einer Verwendung der VOB/B in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber (BGH, Urteil vom , VII ZR 226/05). So führt - zum Beispiel - schon die Vereinbarung einer von 13 Abs.4 Nr.1 VOB/B abweichenden Verjährungsfrist für Mängelansprüche dazu, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist (OLG Hamm BauR 2009, 1913).

9 Abschluss des VOB/B-Vertrages Und die Privilegierung und damit die vollständig wirksame Vereinbarung eines VOB/B-Bauvertrags ist zwischen einem Unternehmer (gewerblich tätiger Auftragnehmer) als Verwender der VOB/B und einem Verbraucher (privaten Bauherr / privater Auftraggeber) - sog. Verbrauchervertrag - überhaupt nicht möglich (BGH, Urteil vom , VII ZR 55/07)! Es gilt eine grundsätzliche Aufhebung der sog. Privilegierung für Verbraucherverträge (selbst wenn eine Vereinbarung der vollständigen und inhaltlich nicht abgeänderten VOB/B getroffen wurde). Und somit erfolgt bei Verbraucherverträgen immer (!) eine richterliche Überprüfung hinsichtlich der Wirksamkeit jeder einzelnen Vertragsbedingungen der VOB/B.

10 Wirksamkeit des VOB/B-Vertrages - VOB/B von AG gestellt - Wird die Privilegierung jedoch aufgehoben, sind nach h. M. und in ständiger Rechtsprechung viele der Regelungen der VOB/B unwirksam. Dies betrifft - zum Beispiel - folgende Regelungen (wenn VOB/B vom AG gestellt): 1 Abs. 3 VOB/B streitig: wirksam (OLG Hamburg IBR 2011, &85), unwirksam (Schulze Hagen, IBR 2007, 465) 2 Abs.5 VOB/B unwirksam (Kniffka) 2 Abs.8 VOB/B unwirksam (OLG Jena, IBR 2007, 669) 2 Abs.10 VOB/B unwirksam (OLG Schleswig, IBR 2005, 414) 4 Abs.8 Nr.1 VOB/B streitig: wirksam (KG vom ; IBR 2010, 492), unwirksam (Korbion/Locher in: AGB und Bauerrichtungsvertrage Rd. F66) 8 Abs.2 VOB/B wirksam (vor Insolvenzeröffnung - OLG Schleswig, ZinsO 2012, 440) streitig: wirksam (nach Insolvenzeröffnung - OLG Düsseldorf, BauR 2006, 1908; OLG Bamberg, IBR 2011, 87), unwirksam (h.l.)

11 Wirksamkeit des VOB/B-Vertrages - VOB/B von AG / von AN gestellt - 13 Abs.5 Nr.1 S.2 VOB/B streitig: wirksam OLG Naumburg IBR 2006,550; OLG Hamm, IBR 2008, 732; OLG Düsseldorf, IBR 2011,137), unwirksam (LG Halle, IBR 2006, 252) 16 Abs.3 Nr.1 VOB/B unwirksam (OLG Celle, IBR 2010, 490; OLG Naumburg, BauR 2012, 688) 16 Abs.3 Nr.2-5 VOB/B unwirksam (BGH, IBR 2007,465) 16 Abs.5 Nr.3 ist - vom AG gestellt - unwirksam (LG Heidelberg, NJW-RR 2011, 674) 16 Abs.3 Nr.6 VOB/B unwirksam (BGH, BauR 1990,727) Und dies betrifft - zum Beispiel - folgende Regelungen (wenn VOB/B vom AN gestellt): 2 Abs. 5 VOB/B unwirksam (Kniffka) 12 Abs.5 VOB/B unwirksam (OLG Hamm, IBR 1995, 293) 13 Abs.4 VOB/B unwirksam (BGH 1984; VII ZR 349/82, BauR 1984, 390) 15 Abs.3 Satz 5 VOB/B unwirksam (RA Dr. von Kiedrowski, in aktuelle Rechtsprechung... in Juristische Fachseminare 2013) 16 Abs.1 VOB/B unwirksam (bei wesentlichen Mängeln) 16 Abs.3 Nr.1 VOB/B unwirksam (OLG Celle, IBR 2010, 490)

12 Wirksamkeit des VOB/B-Vertrages Rechtsfolge: Die als unwirksam vom Gericht ausgesonderten einzelnen Klauseln der VOB/B werden durch die entsprechenden Vorschriften aus dem BGB - also durch inhaltlich einschlägige Regelungen des Werkvertragsrechts - ersetzt! Und so führt - zum Beispiel - die Vereinbarung einer - vom AN gestellten - von 13 Abs.4 Nr.1 VOB/B abweichenden (verkürzten) Verjährungsfrist für Mängelansprüche dazu, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist und damit (wieder) eine 5-jährige (!) Verjährungsfrist nach BGB gilt. Und das gleiche gilt bei Vertragen mit Verbrauchern als AG. Auch hier gilt immer die 5-jährige Verjährungsfrist wegen der Unwirksamkeit der Klausel gegenüber Verbrauchern. Was jedoch gilt, wenn der Verbraucher selbst die VOB/B stellt (sog. Verwender ist) und ob sich der Verbraucher dann trotzdem auf die Unwirksamkeit (der kurzen 4-jährigen) Verjährungsregel berufen kann, ist streitig (nach altem Recht wohl nicht möglich BGH VII ZR 419/02, BauR 2004, 668).

13 Arten des VOB-Bauvertrages Die verschiedenen Grundmodelle von VOB-Bauverträgen gem. 2 Abs.2 VOB/B sind: Einheitspreisvertrag Pauschalpreisvertrag Stundenlohnvereinbarung Selbstkostenerstattungsvertrag

14 Haftung für Baumängel Die Leistung des Auftraggebers ist mangelfrei gem. 13 Abs.1 VOB/B, wenn das Werk die vereinbarte Beschaffenheit (zum Beispiel entsprechend einem LV) hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ansonsten, wenn sich die Leistung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. oder für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann.

15 Rechte des Auftraggebers bei Baumängeln Vor der Abnahme gem. 4 Abs.7 VOB/B: Mangelbeseitigung (Nachbesserung oder Neuherstellung) und nach erfolglosem Fristablauf oder einem Scheitern der Mangelbeseitigung (mit Ablehnungsandrohung) kann der Auftraggeber den Auftrag entziehen gem. 8 Abs. 3 Nr.1 VOB/B.

16 Rechte des Auftraggebers bei Baumängeln Nach der Abnahme gem. 13 Abs.5, 6 und 7 VOB/B : Mangelbeseitigung (Nachbesserung oder Neuherstellung) und nach erfolglosem Fristablauf oder einem Scheitern der Mangelbeseitigung kann der Auftraggeber eine Ersatzvornahme durchführen lassen. Ggf. kann er alternativ auch die Minderung der Vergütung und Schadensersatz begehren.

17 Vergütung und Fälligkeit der Vergütung Abschlagszahlungen sind gem. 16 Abs.1 VOB/B auf Antrag oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren. Sie werden 21 Tage nach Zugang der Aufstellung über die geleisteten Arbeiten fällig gem. 16 Abs.1 Nr.3 VOB/B. Vorauszahlungen und ihre Fälligkeit richtet sich gem. 16 Abs.2 Nr. 1 VOB/B nur nach der jeweils getroffenen Vereinbarung. Stundenlohnvergütungen sind stets nur nach Vorlage der Stundenlohnrechnungen fällig gem. 15 Abs.4 VOB/B (für die Zahlung gilt 16 VOB/B) Schlusszahlungen sind nach Abnahme der fertig gestellten Bauleistung und spätestens 30Tage nach Zugang der (prüffähigen) Schlussrechnung fällig gem. 16 Abs.3 Nr.1 VOB/B.

18 Abnahme Arten der Abnahme Abnahme auf Verlangen des AN 12 Werktage nach der Fertigstellung Teilabnahme für in sich abgeschlossene Teile der Leistung (nur selten möglich) gem. 12 Abs.2 VOB/B auf Verlangen förmliche Abnahme gem. 12 Abs.4 VOB/B auf Verlangen fiktive Abnahme gem. 12 Abs.5 Nr.1 VOB/B (nur ohne Abnahmeverlangen) nach 12 Werktagen nach Mitteilung über die Fertigstellung Leistung in Benutzung genommen gem. 12 Abs.5 Nr.2 VOB/B (nur ohne Abnahmeverlangen) nach 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung

19 Kündigung Der Auftraggeber kann jederzeit ordentlich kündigen gem. 8 VOB/B (also ohne einen wichtigen Grund), muss dann aber neben der Vergütung der bereits vom Unternehmer erbrachten vertragsgemäßen Leistung auch noch dessen entgangenen Gewinn zahlen. bei einem wichtigen Grund außerordentlich (zum Beispiel bei: Insolvenz des AN; Verstoß gegen Wettbewerbsrecht durch den AN; bei fruchtlosem Verstreichen der Nacherfüllungsfrist) kündigen. Der Auftragnehmer kann nur bei einem wichtigen Grund außerordentlich (zum Beispiel: bei fehlender Mitwirkung des AG; wenn der AG wegen der Nichtleistung fälliger Zahlungen oder sonst in Verzug gerät) kündigen.

20 Verjährung Die Verjährung für Geltendmachung von Zahlungsansprüchen beträgt 3 Jahre und beginnt am Schluss des Jahres in dem der Anspruch fällig wurde (sog. Sylvesterverjährung). Die Verjährung für die Haftung für Mängelansprüche beträgt gem. 13 Abs.4 Nr.1 VOB/B bei Bauwerken 4 Jahre. für andere Werke (also auch bei Arbeiten am Grundstück) 2 Jahre. Die Verjährung beginnt dabei stets mit der Abnahme gem. 13 Abs.4 Nr.3 VOB/B Der Anspruch auf die Beseitigung der nach der Abnahme gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine neue Verjährungsfrist von 2 Jahren (stets aber unter Beachtung der Regelfristen) gem. 13 Abs.5 Nr.1 VOB/B.

21 Bedenkenanzeige Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung die Güte der vom AG gelieferten Stoffe oder Bauteile die Leistungen anderer Unternehmer so hat er diese unverzüglich dem Auftraggeber (nicht dem Architekten) schriftlich mitzuteilen gem. 4 Abs. 3 VOB/B. Ist ein Mangel zurückzuführen auf o. g. Probleme (insbesondere die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers) haftet der Auftragnehmer gem. 13 Abs.3 VOB/B, es sein denn, er hat die ihm obliegende Mitteilung gemacht!

22 Behinderungsanzeige Glaubt sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert, so hat er es dem Auftraggeber (nicht dem Architekten) unverzüglich schriftlich anzuzeigen gem. 6 Abs.1 S.1 VOB/B. Als Behinderung gelten: Umstände aus dem Risikobereich des AG (Bauzeitverzögerungen wegen Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen oder dem Verlangen nicht vorgesehener Leistungen - stets vom AG veranlasst - Stichwort: Ohne unverzügliche schriftliche Behinderungsanzeige an den AG gibt es in der Regel nämlich sonst kein Geld für den AN wegen der Bauzeitverzögerungen; Verletzung von Mitwirkungspflichten (nicht rechtzeitige Pläne der Architekten des AG); aber auch bei Bedenken(anzeige) gegen andere Gewerke) Streiks etc. höhere Gewalt etc. Nicht als Behinderung gelten Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots gerechnet werden musste!

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25 Vielen Dank für ihre Aufmerksamkeit. Ende