Diplomarbeit. Vorgelegt von Elisabeth Zettl

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1 Diplomarbeit zur Erlangung des akademischen Grades einer Magistra der Rechtswissenschaften an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Verfahren mit unmündigen Zeugen insbesondere in Hinblick auf die Testierfähigkeit Unmündiger und die Aufgabe der Sachverständigen in diesem Zusammenhang Vorgelegt von Elisabeth Zettl Beurteiler: LStA Univ.-Prof. Dr.iur. Thomas Mühlbacher am Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie der Karl-Franzens-Universität Graz Graz, Februar 2016

2 Ehrenwörtliche Erklärung Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht benutzt und die den Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe. Die Arbeit wurde bisher in gleicher oder ähnlicher Form keiner anderen inländischen oder ausländischen Prüfungsbehörde vorgelegt und auch noch nicht veröffentlicht. Die vorliegende Fassung entspricht der eingereichten elektronischen Version. Datum Unterschrift I

3 Genderspezifische Schreibweise Bei der Erstellung der Inhalte wird auf eine geschlechtergerechte bzw geschlechterneutrale Sprache geachtet. Soweit nur personenbezogene Bezeichnungen aufgrund besserer Lesbarkeit in männlicher Form angeführt sind, beziehen sie sich auf beide Geschlechter in gleicher Weise. II

4 Für meine Tochter Emma Ich danke LStA Univ.-Prof. Dr. Thomas Mühlbacher und Mag. Bernd Urban für die Betreuung meiner Diplomarbeit, ihre Bemühungen und großartige Unterstützung. meinem Lebensgefährten Mag. Gerald Esterer, der mich bei jeder Gelegenheit bei der Betreuung unseres Kindes unterstützt hat und ohne den es mir nicht möglich gewesen wäre, das Studium so schnell und erfolgreich abzuschließen. meinem Vater Dr. Bernhard Zettl, der mich während meines gesamten Studiums in jeder Hinsicht unterstützt hat und mir mit Rat und Tat zur Seite gestanden ist sowie meiner Mutter Eva-Maria Zettl für den seelischen Beistand vor und auch nach allen Prüfungen. Frau EStA Mag. Reingard Wagner für die Koordination meiner Interviewpartner sowie StA Mag. Cathrine Bütler, StA Mag. Florian Farmer, Richter Mag. Stefan Koller, StA Mag. Oliver Krenn, Richter Mag. Gerhard- Lorenz Leitgeb, StA Mag. Gertraud Pichler, Richterin Mag. Barbara Schwarz und Richterin Mag. Andrea Schwinger-Wagner, die sich die Zeit dafür genommen haben, meine Fragen zu beantworten. III

5 INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG DIE FREIE BEWEISWÜRDIGUNG UND DER IN DUBIO PRO REO -GRUNDSATZ DAS WESEN DER FREIEN BEWEISWÜRDIGUNG BEGRÜNDUNGSPFLICHT GRENZEN DER FREIEN BEWEISWÜRDIGUNG BEKÄMPFUNG DER BEWEISWÜRDIGUNG Feststellungsmängel Begründungsmängel Mängel in der Beweiswürdigung BEDEUTUNG DES IN DUBIO PRO REO -GRUNDSATZES VERHÄLTNIS DER FREIEN BEWEISWÜRDIGUNG ZUM IN DUBIO PRO REO -GRUNDSATZ DER PERSONENBEWEIS ALLGEMEINES DIE ZEUGEN DIE ZEUGENAUSSAGE Zeugenfähigkeit von Unmündigen Differenzierung zwischen Lüge und Unwahrheit Aussagefähigkeit von Minderjährigen DIE ZEUGENVERNEHMUNG Vernehmungsfähigkeit und Aussageverhalten von Minderjährigen Vernehmung von unmündigen Opferzeugen RISIKEN DES PERSONENBEWEISES Risiken aus kriminologischer Sicht Risiken izm Unmündigen bzw Suggestibilität von Kindern Naturwissenschaftliche Messungsmethoden und Lügenmerkmale DER SACHVERSTÄNDIGE Die Bestellung eines Sachverständigen Aufgaben und Befugnisse der Sachverständigen Die Befundaufnahme Das Gutachten Beweisverwertung des Sachverständigengutachtens GLAUBWÜRDIGKEITSGUTACHTEN GLAUBWÜRDIGKEITSGUTACHTEN IN DER JUDIKATUR UND LEHRE Vor- und Nachteile von Glaubwürdigkeitsgutachten Inhalt eines Glaubwürdigkeitsgutachtens GLAUBWÜRDIGKEITSBEURTEILUNG Aussagepsychologische Untersuchung (Glaubwürdigkeits-begutachtung) Persönlichkeitsdiagnostik Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage Kriterienorientierte Aussageanalyse Besonderheiten bei der Glaubwürdigkeitsbeurteilung von kindlichen Zeugen Glaubwürdigkeitskriterien für den Richter IV

6 5. SCHONENDE UND KONTRADIKTORISCHE VERNEHMUNG UNTERSCHIEDE ZWISCHEN SCHONENDER UND KONTRADIKTORISCHER VERNEHMUNG VORTEILE DER KONTRADIKTORISCHEN ODER SCHONENDEN VERNEHMUNG NACHTEILE DER KONTRADIKTORISCHEN ODER SCHONENDEN VERNEHMUNG ENTSCHLAGUNGSRECHT VON UNMÜNDIGEN ZEUGEN DIE URTEILSBEGRÜNDUNG GEKÜRZTE URTEILSAUSFERTIGUNG SICHTWEISE DER PRAXIS FREIE BEWEISWÜRDIGUNG UND IN DUBIO PRO REO -GRUNDSATZ PERSONENBEWEIS GLAUBWÜRDIGKEITSGUTACHTEN SCHONENDE UND KONTRADIKTORISCHE VERNEHMUNG URTEILSBEGRÜNDUNG FAZIT DER INTERVIEWS RESÜMEE UND AUSBLICK LITERATURVERZEICHNIS JUDIKATURVERZEICHNIS ANHANG V

7 Abkürzungsverzeichnis Abs AnwBl BGBl BGH BGHSt BMJ bspw bzw ca dh EMRK etc EvBl f FamRZ ff gem ggf Hrsg HV idf insb isd Absatz Österreichisches Anwaltsblatt (1970 ff) Bundesgesetzblatt deutscher Bundesgerichtshof Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Strafsachen (1951 ff) Bundesministerium für Justiz beispielsweise beziehungsweise circa oder zirka (ungefähr) das heißt Europäische Menschenrechtskonvention BGBl 1958/210 et cetera Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in Österreichische Juristen-Zeitung ( , 1946 ff) und der, die folgende (deutsche) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1954 ff; bis 1962: Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht) und der, die folgenden gemäß gegebenenfalls Herausgeber Hauptverhandlung in der Fassung insbesondere im Sinne des, - der VI

8 ise im Sinne einer, - eines JusGuide JusGuide [Jahr/Woche/Nummer] JZ (deutsche) Juristenzeitung (1951 ff) [Jahr, Seite] KfV Kuratorium für Verkehrssicherheit leg cit legis citatea (der zitierten Vorschrift) LGSt Landesgericht für Strafsachen lit litera (Buchstabe) NJW (deutsche) Neue Juristische Wochenschrift (1947/48 ff) NStZ (deutsche) Neue Zeitschrift für Strafrecht OGH Oberster Gerichtshof ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung ( , 1945ff; früher: ImmZ) [Jahr, Seite] RIS Rechtsinformationssystem des Bundes Rz Randzahl RZ Österreichische Richterzeitung ( , 1954 ff) sog sogenannt, -e, -er, -es SSt Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten, veröffentlicht von seinen Mitgliedern unter Mitwirkung der Generalprokuratur ( , 1946 ff) [Band/Nummer] StA Staatsanwalt, -schaft StPG Strafrechtliche Probleme der Gegenwart StPO Strafprozessordnung BGBl I 2004/19 StPRefG Strafprozessreformgesetz BGBl I 2004/19 StV Strafverteidiger, Zeitschrift (deutsch; 1981 ff) [Jahr, Seite] udgl und dergleichen ua a) und andere, -s VII

9 UR usw uu Z zb zt b) unter anderem Untersuchungsrichter und so weiter unter Umständen Ziffer zum Beispiel zum Teil VIII

10 1. Einleitung Im Verfahren mit unmündigen Zeugen steht oft Aussage gegen Aussage. In der vorliegenden Diplomarbeit geht es um solche Verfahren und die Probleme der Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang. Das Hauptziel der Arbeit ist herauszufinden, wie die Beweiswürdigung izm unmündigen Zeugen funktioniert und ob Kinder bereits die Fähigkeit haben, Zeugen vor Gericht zu sein und erlebnisbasierte Aussagen zu erbringen, die in einem Urteil auch verwertet werden können. Dabei wird auch auf die Beauftragung von aussagepsychologischen Sachverständigen und auf den Rahmen, in dem Unmündige vernommen werden, eingegangen. Die Diplomarbeit gliedert sich in sechs große Kapitel: Im ersten Kapitel werden die freie Beweiswürdigung und der in dubio pro reo -Grundsatz erklärt und es wird auf die Frage, was den Grundsatz in dubio pro reo vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung unterscheidet, eingegangen. Das zweite Kapitel beschäftigt sich mit dem Personenbeweis und insbesondere der Testier-, Aussage- und Zeugenfähigkeit von Kindern. Außerdem werden die Risiken des Personenbeweises sowie die Bestellung und Aufgaben von Sachverständigen in diesem Zusammenhang dargestellt. Das dritte Kapitel setzt sich mit den sog Glaubwürdigkeitsgutachten und der Glaubwürdigkeitsbeurteilung sowie der dazugehörenden Judikatur in Österreich und Deutschland auseinander. Im vierten Kapitel geht es um die kontradiktorische und vor allem auch schonende Vernehmung von unmündigen Zeugen. Es werden der Unterschied zwischen diesen Vernehmungsarten dargestellt und die Vor- und Nachteile solcher Vernehmungen sowie die Probleme mit der Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang aufgezeigt. Das fünfte Kapitel behandelt die Urteilsbegründung und setzt sich damit auseinander, wie der Richter zu seiner Entscheidung kommt. Um die Informationen aus der Literatur und (österreichischer sowie deutscher) Judikatur zu untermauern und zu hinterfragen, wurden Interviews mit Richtern und Staatsanwälten des LGSt sowie der StA Graz geführt, deren Auswertung im letzten Kapitel zu finden ist. Abschließend werden die Erkenntnisse dieser Diplomarbeit in der Zusammenfassung rekapituliert und es wird ein Ausblick izm der Glaubwürdigkeitsbegutachtung in Österreich gewagt. 1

11 2. Die freie Beweiswürdigung und der in dubio pro reo - Grundsatz In 14 StPO werden zwei verschiedene Verfahrensgrundsätze geregelt, auch wenn in der Überschrift nur die freie Beweiswürdigung erwähnt wird. Neben der freien Beweiswürdigung normiert 14 StPO nämlich auch den Zweifelsgrundsatz in dubio pro reo. Diese beiden Grundsätze sind mit dem StPRefG 2004 erstmals in dieser Form in der StPO ausgeführt, obwohl sie keineswegs neu sind. Vor dem StPRefG 2004 ergaben sich die vorher genannten Grundsätze aus 260 Abs 1 Z 2 StPO bzw 259 Z 3 StPO. Diese Regelungen bezogen sich jedoch nur auf verfahrensabschließende Urteile. Hingegen umfasst 14 StPO auch Beschlüsse, die während des Strafverfahrens ergehen Das Wesen der freien Beweiswürdigung Das entscheidende Organ muss vor der Urteilsfindung die in der Hauptverhandlung aufgenommenen Beweise würdigen. Darunter versteht man, dass der Richter sich darüber klar wird, welche Tatsachen durch welche Verfahrensergebnisse bewiesen werden. Aus den Beweisergebnissen ist es dem Richter mit Hilfe seiner Erfahrung möglich, auf das Vorliegen bzw Nichtvorliegen von Tatsachen zu schließen. Wenn die Aussage eines Zeugen für den Richter überzeugend ist, kann er den Angeklagten verurteilen. Sobald er Zweifel hat, welcher Aussage er Glauben schenken soll, ist der Angeklagte isd Unschuldsvermutung ( in dubio pro reo ) freizusprechen. Die Begründungspflicht komplettiert die freie Beweiswürdigung. 2 In älteren Prozessordnungen wurde dem Richter vorgeschrieben, welche Beweisergebnisse substantiell sind, damit eine Tatsache als erwiesen angenommen werden kann und welche Beweisergebnisse hierfür nicht genügen. Moderne Prozessordnungen sehen lediglich vor, dass die Entscheidung der Richter über die Frage, ob eine Tatsache als erwiesen 1 Schmoller in BMJ (Hrsg), 41. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie (2014) 46 f. 2 Bertel/Venier, Strafprozessrecht 8 (2015) Rz 55 f. 2

12 anzunehmen sei 3, nicht nach gesetzlichen Beweisregeln, sondern nur nach ihrer freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung 4, erfolgt. Zum Abgehen von starren Beweisregeln und zur Anerkennung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung isd 14, 258 Abs 2 StPO hat den Gesetzgeber 5 die Erkenntnis, dass sich die Gesamtheit aller Umstände, die dem Gericht die Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Behauptung oder Annahme vermitteln, nicht restlos analysieren und dass sich alle hierfür maßgebenden Einzelumstände nur schwer in Worte fassen lassen, 6 bewogen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist einfachgesetzlich in 14 StPO verankert. Dieser lautet: Ob Tatsachen als erwiesen festzustellen sind, hat das Gericht aufgrund der Beweise nach freier Überzeugung zu entscheiden. 7 Auf die Fällung eines Urteils izm der freien Beweiswürdigung bezieht sich 258 Abs 2 zweiter Satz StPO, welcher besagt: Über die Frage, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen sei, entscheiden die Richter nicht nach gesetzlichen Beweisregeln, sondern nur nach ihrer freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung. 8 Unter freier Beweiswürdigung versteht man jedoch nicht, dass der Richter willkürlich entscheidet. 9 Würde sich ein Richter auf seine bloße Menschenkenntnis berufen, könnte dies nicht als ausreichende Beweiswürdigung angesehen werden. Die Würdigung jedes Beweismittels muss objektiv nachvollziehbar sein und das Ergebnis darf keine Zweifel offen lassen. Es ist notwendig, dass eine nachvollziehbare Begründung vorliegt, warum einem Zeugen geglaubt oder nicht geglaubt wird. Ohne Begründung können aber Tatsachen angeführt werden, die auf der allgemeinen Lebenserfahrung basieren. Im Falle einer Abweichung von der allgemeinen Lebenserfahrung müssen jedoch Gründe angeführt werden Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts 8 (2004) Rz StPO BGBl 1975/631 idf BGBl I 2014/ Fabrizy, StPO Kurzkommentar 12 (2015) 258 Rz 5. 6 Fabrizy, StPO 258 Rz StPO BGBl 1975/631 idf BGBl I 2004/ StPO. 9 Birklbauer, Strafprozessrecht - Eine Einführung für das Grundstudium 2 (2014) Rz 1/ Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 1/54; Seiler, Strafprozessrecht 14 (2015) Rz 68. 3

13 Das Gericht ist nicht an die aus dem Verfahren resultierenden Beweisergebnisse gebunden. Den Erfahrungen des täglichen Lebens kann ein höherer Stellenwert eingeräumt werden, als einer Zeugenaussage, die diesen Erfahrungen entgegensteht. Aus diesem Grund gehört auch die sogenannte subjektive Tatseite zum Gegenstand der freien Beweiswürdigung und nicht nur die tatsächlichen, sinnlich wahrnehmbaren Vorgänge. 11 Abschließend kann gesagt werden, dass es sich bei der freien Beweiswürdigung um einen kritisch-psychologischen Vorgang handelt, 12 bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind. Nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse berechtigen das Gericht zu Tatsachenfeststellungen. 13 Eine Verurteilung ist nur möglich, wenn subjektiv volle Gewissheit über die Täterschaft vorliegt. Eine an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit stellt dabei das objektive Mindestmaß dar. 14 Ein solcher Grad von Wahrscheinlichkeit gilt rechtlich als Wahrheit und das Bewusstsein des Richters von einer so hohen Wahrscheinlichkeit als die Überzeugung von der Wahrheit Begründungspflicht Der Richter kann nach Prüfung der Beweismittel frei entscheiden, jedoch hat das Urteil Entscheidungsgründe zu enthalten. In diesen muss dargestellt werden, welche Tatsachen der Richter als erwiesen oder nicht erwiesen angenommen hat und von welchen Erwägungen er sich bei der Entscheidung von Rechtsfragen und bei der Beseitigung der vorgebrachten Einwendungen leiten hat lassen. Im Falle einer Verurteilung muss auch noch aufgezeigt werden, welche Erschwerungs- und Milderungsgründe gefunden wurden Fabrizy, StPO 258 Rz 5a f. 12 Fabrizy, StPO 258 Rz 5a f. 13 Fabrizy, StPO 258 Rz Fabrizy, StPO 258 Rz Fabrizy, StPO 258 Rz StPO BGBl 1975/631 idf BGBl 2009/52. 4

14 Die schriftliche Darlegung der getroffenen Feststellungen des Richters im Urteil darf 17 keine bloße Nacherzählung des Inhalts der Zeugenaussagen, allenfalls noch begleitet von vagen oder zweideutigen Wertungen derselben 18 sein. Hingegen muss dargestellt werden, auf welchen Beweisen konkrete Feststellungen basieren. Ebenso müssen Argumente aufgezeigt werden, aus denen hervorgeht, aus welchen Gründen der Richter den einen Beweisen Glauben geschenkt hat, den anderen jedoch nicht Grenzen der freien Beweiswürdigung Obwohl Beweisregeln mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unvereinbar sind, hat der Richter Grenzen und grundlegende Regeln zu beachten. 20 Im Einzelnen sind das zum einen die Grenzen der Logik. Das bedeutet, dass die Argumentation des Richters klar und folgerichtig sowie frei von Widersprüchen sein muss. Das Gericht muss bei seiner Entscheidungsfindung ferner allgemeingültige und naturwissenschaftliche Erfahrungssätze beachten. 21 Unter Erfahrungssätzen versteht man die auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung oder wissenschaftlicher Erkenntnis gewonnenen Regeln, die keine Ausnahmen zulassen und eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zum Inhalt haben. 22 Darüber hinaus gibt es das Gebot der erschöpfenden Beweiswürdigung. Dieses besagt, dass sich der Richter nicht auf einzelne Beweismittel beschränken darf, sondern das gesamte, in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismaterial erschöpfend würdigen muss. 23 Auf die Frage, wie mit einem regelwidrig zustande gekommenen Beweis im weiteren Verfahren umzugehen ist, beziehen sich die Beweiserhebungs- und 17 Danek in Fuchs/Ratz, WK StPO (2009) 270 Rz 38 (Stand , rdb.at). 18 Danek in Fuchs/Ratz, WK StPO 270 Rz Danek in Fuchs/Ratz, WK StPO 270 Rz Fabrizy, StPO 258 Rz Beulke, Strafprozessrecht 9 (2006) Rz Beulke, Strafprozessrecht Rz Beulke, Strafprozessrecht Rz

15 Beweisverwertungsverbote. 24 Diese bestimmen, ob der Vorgang der Beweisbeschaffung bzw der Beweisaufnahme oder ein Beweisergebnis nicht der Beweiswürdigung unterliegen dürfen. Es kann zwischen drei Gruppen von Beweisgewinnungs- und Beweisverwertungsverboten unterschieden werden. Im ersten Fall können sie einander entsprechen, dh ein Beweismittel darf weder gewonnen noch verwertet werden. Überdies existieren reine Beweisgewinnungsverbote, die aber nicht einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Die letzte Gruppe sind reine Beweisverwertungsverbote, diese stehen nicht im Zusammenhang damit, ob ein Beweismittel rechtmäßig erlangt wurde. 25 Liegt ein Beweisverwertungsverbot vor, hat sich das entscheidende Organ bei der Beweiswürdigung so zu verhalten, als wäre das betroffene Beweismittel nicht vorhanden. Problematisch ist hier die Abgrenzung, welche Beweismittel in die Beweiswürdigung aufgenommen werden. Der Richter muss darauf achten, dass er unverwertbare Beweismittel bei seiner Überzeugungsbildung gedanklich ausklammert. 26 Zuletzt ist noch die Beachtung prozessualer Grundsätze zu erwähnen. Wenn Beteiligte des Verfahrens lediglich ihre Rechte wahrnehmen, darf dies die Beweiswürdigung nicht negativ beeinträchtigen. Ein wichtiges Beispiel hierfür ist das Zeugnisverweigerungsrecht oder auch das Aussageverweigerungsrecht Bekämpfung der Beweiswürdigung Die Beweiswürdigung der Kollegialgerichte ist anders als die des Einzelrichters ( 464 Z 2, 489 Abs 1 StPO) grundsätzlich nicht bekämpfbar. Eine Ausnahme bildet nur die Nichtigkeitsbeschwerde. Konkret sind die Nichtigkeitsgründe des 281 Abs 1 Z 5 und Z 5a StPO bzw im Verfahren vor einem Geschworenengericht 345 Abs 1 Z 10a StPO anzuwenden. Mit einer Nichtigkeitsbeschwerde werden Verstöße gegen zwingendes Recht, in Bezug auf das Verfahren (formelle Nichtigkeitsgründe) oder wegen Subsumtionsfehlern (materielle Nichtigkeitsgründe), geltend gemacht. Im Verfahren wegen Nichtigkeitsbeschwerden ist kein neues Tatsachenvorbringen 24 Beulke, Strafprozessrecht Rz Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO 3 Rz 60 (Stand , rdb.at). 26 Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO 14 Rz 22 (Stand , rdb.at). 27 Beulke, Strafprozessrecht Rz

16 zulässig, da kein neues Beweisverfahren stattfindet. Im Allgemeinen sind Ermessensfragen innerhalb der Schuldfrage, bis auf sehr enge Grenzen, nicht anfechtbar. Bei Abs 5 und Abs 5a leg cit handelt es sich um eine Mängelrüge (Abs 5 leg cit) bzw Tatsachenrüge (Abs 5a leg cit). Diese Nichtigkeitsgründe beziehen sich auf den 28 Ausspruch über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der als entscheidend zu werteten Tatsachen in den Entscheidungsgründen. 29 Der Unterschied zwischen Mängelrüge und Tatsachenrüge liegt darin, dass sich die Tatsachenrüge nur auf die Feststellungsebene bezieht, während die Mängelrüge hingegen nicht nur die Feststellungsebene, sondern auch die Begründungen der Feststellungen zu den entscheidenden Tatsachen, betrifft. Es handelt sich sowohl bei der Mängelrüge als auch bei der Tatsachenrüge um einen absoluten Nichtigkeitsgrund. Damit sind besonders gravierende Verstöße gegen das Strafprozessrecht gemeint. Solche Verstöße stellen, auch ohne von Einfluss für das Urteil gewesen zu sein, Nichtigkeit dar. 30 Die einzelnen Mängel der Urteilsbegründung unterteilen sich hierbei in Feststellungsmängel, Begründungsmängel, Aktenwidrigkeit sowie Mängel in der Beweiswürdigung. 31 izm der freien Beweiswürdigung ist die Aktenwidrigkeit jedoch nicht relevant Feststellungsmängel Feststellungsmängel liegen vor, wenn Feststellungen entscheidender Tatsachen im Urteil nicht angeführt sind oder diese undeutlich oder unvollständig sind bzw wenn einzelne Feststellungen im Widerspruch zueinander stehen. 32 Gegenstand einer rechtlichen Beurteilung nach den Kriterien des 281 Abs 1 Z 5 StPO ist die Begründung der tatsächlichen Feststellungen, dh 33 der sachverhaltsmäßigen Bejahung der rechtlich als entscheidend beurteilten Tatsachen im Untersatz. 34 Mängelrügen isd Z 5 leg cit werden vom Gesetz nur gegen den Ausspruch über entscheidende Tatsachen zugelassen. 35 Welche Tatsachen entscheidend sind, ist aus dem für 28 Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz 391 (Stand: , rdb.at). 29 Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz Hager/Meller/Hetlinger, Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung 3 (2010) 55 ff. 31 Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 12/81 ff. 32 Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz 21. 7

17 den in concreto zu beurteilenden Sachverhalt aus dem Gesetz abgeleiteten Obersatz, der sog Fallnorm zu ersehen. 36 Eine Tatsache ist nur dann entscheidend, wenn in den Urteilsgründen die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch beeinflusst. 37 Man spricht von einem Rechtsfehler, wenn aus der Entscheidung die Sachverhaltsgrundlage nicht ersichtlich ist. Das hat zur Folge, dass der OGH das Vorliegen einer Sachverhaltsgrundlage selbst in freier Beweiswürdigung zu prüfen hat. 38 Die Mängelrüge hat nicht die sachverhaltsmäßige Bejahung einzelner als erheblich beurteilter Umstände zum Gegenstand, sofern diese für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache keine notwendige Bedingung sind. 39 Die Begriffe der Undeutlichkeit, der Unvollständigkeit und des inneren Widerspruchs sind in diesem Zusammenhang vielfältig. Undeutlichkeiten werden nicht nur nach dem Inhalt des Urteiltenors bewertet, sondern es wird auf den gesamten Urteilsinhalt abgestellt. 40 Die Undeutlichkeit liegt als Begründungsmangel vor, wenn im Urteil nicht unzweifelhaft ersichtlich ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt worden ist oder aus welchen Gründen diese Feststellung erfolgt ist. 41 Darüber hinaus ist ein Urteil unvollständig isd 281 Abs 1 Z 5 StPO, wenn das entscheidende Organ bei der Beweiswürdigung erhebliche Ergebnisse der Hauptverhandlung nicht berücksichtigt. Das Außerachtlassen der Erörterung dieser Verfahrensergebnisse macht Feststellungen, die hinsichtlich entscheidender Tatsachen getroffen wurden, schon aus formalen Gründen mangelhaft. 42 Eine Wertung des Rechtsmittelgerichts findet trotzdem statt. Nur wird nicht in die Bewertung der vom Erstgericht berücksichtigten Verfahrensergebnisse, mit anderen Worten in die Würdigung des herangezogenen Beweismaterials (des Bezugspunktes der Beweiswürdigung), eingegriffen, sondern in die Auswahl des für diese Bewertung heranzuziehenden Beweismaterials. 43 Das 36 Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz RIS-Justiz RS Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz RIS-Justiz RS Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz 10, Rz RIS-Justiz RS RIS-Justiz RS RIS-Justiz RS

18 Rechtsmittelgericht kann daher nur kontrollieren, ob alles seiner Meinung nach Erwägenswerte bedacht wurde, jedoch nicht den Inhalt dieser Erwägungen. 44 Von einem inneren Widerspruch wird gesprochen, wenn Feststellungen des Gerichtes mit sich selbst im Widerspruch stehen. Das kann in zwei Fällen passieren. Im ersten Fall besteht ein Widerspruch zwischen Feststellungen in den Entscheidungsgründen und der zusammenfassenden Wiedergabe im Urteilsspruch. Im anderen Fall besteht der Widerspruch zwischen Feststellungen und den dazugehörigen Erwägungen in der Beweiswürdigung. Wenn auch andere als die gezogenen Folgerungen hinsichtlich entscheidender Tatsachen zulässig sind, liegt kein Widerspruch vor. Maßstab hierfür sind Denkgesetze sowie grundlegende Erfahrungssätze Begründungsmängel Neben den Feststellungsmängeln normiert 281 Abs 1 Z 5 2. Fall StPO Begründungsmängel. Damit ist eine offenbar unzureichende Begründung von entscheidenden Feststellungen gemeint. Nicht ausreichend ist in diesem Zusammenhang, wenn das Gericht die Beweisergebnisse, denen es eine entscheidende Feststellung zugrunde legt, nicht nennt oder Beweisergebnisse übergeht, die einer entscheidenden Feststellung widersprechen oder auch, wenn das Gericht Aussagen oder andere Beweisergebnisse ohne weitere Erklärung als unglaubwürdig abtut. Wenn Beweisergebnisse, die im Urteil angeführt werden, objektiv nicht sehr wahrscheinlich sind, spricht man von einer lebensfremden oder unlogischen Feststellung, die ebenfalls zu den Begründungsmängeln zählt. Wenn sich die entscheidende Feststellung nur auf die Aussage eines Zeugen stützt, den der Beschuldigte nicht befragen konnte, ist sie unfair isd Art 6 Abs 1, 3 lit d EMRK und weist daher ebenfalls einen Begründungsmangel auf. Ein solcher liegt auch dann vor, wenn sich das entscheidende Organ auf Beweismaterial bezieht, das in der Hauptverhandlung nicht vorgekommen ist. 46 Zu beachten ist allerdings, dass zwei Aussagen nur dann als zueinander im Widerspruch stehend und unter Einbeziehung von Erfahrungswerten sowie 44 RIS-Justiz RS RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz 904 ff. 9

19 nach den Denkgesetzen als unvereinbar zu werten sind, wenn es sich hierbei um grundlegende Erfahrungen handelt. Ansonsten könnte unter dem Gesichtspunkt eines Widerspruchs in die Beweiswürdigung eingegriffen werden Mängel in der Beweiswürdigung Ein weiterer Nichtigkeitsgrund izm der Beweiswürdigung ergibt sich aus 281 Abs 1 Z 5a bzw 345 Abs 1 Z 10a StPO. In diesen Fällen geht es um Mängel in der Beweiswürdigung, dh erhebliche Bedenken, die sich gegen die Richtigkeit entscheidender Feststellungen ergeben. Dieser Nichtigkeitsgrund kann nur im kollegialgerichtlichen Verfahren eingewendet werden. 48 Der OGH würdigt das gesamte Aktenmaterial und vergleicht die dabei gewonnene Überzeugung mit den schulderheblichen Feststellungen des Erstgerichts. Wenn sich Diskrepanzen ergeben, hebt der OGH das Urteil auf. 49 Das bedeutet, dass dieser Nichtigkeitsgrund erst dann geltend gemacht werden kann, wenn Beweisergebnisse vorhanden sind, die erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufwerfen. 50 Unter erheblichen Bedenken versteht man Bedenken gegen die Überzeugungskraft der Beweiswürdigung für den Schuldspruch. Diese sind vorhanden, wenn die Ansicht des entscheidenden Organs durch einen objektiven dritten Richter nicht mehr rekonstruiert werden kann. 51 Erhebliche Bedenken können in verschiedenen Fällen auftreten. Zum einen kann die Beweiswürdigung des Erstgerichts fragwürdig sein. Anderenfalls kommt es vor, dass das Gericht in den Urteilsgründen aktenkundiges Beweismaterial außer Acht lässt bzw solches erst gar nicht in die Hauptverhandlung einbezieht. Außerdem kann es auch in den Akten Hinweise auf weitere Erkenntnisquellen geben, denen das Gericht jedoch nicht nachgeht. 52 Unter entscheidenden Tatsachen versteht der OGH hier Tatsachen, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage einschließlich der einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände maßgeblich sind. 47 Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO 281 Rz Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz 912; Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 12/ Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz RIS-Justiz RS Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 12/ Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz 912 f. 10

20 Entscheidungsrelevante Tatsachen sind somit solche, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß üben. 53 Keine geeignete Grundlage erhebliche Bedenken aufzuzeigen, ist die Tatsache, dass das entscheidende Organ auch eine für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerung hätte ziehen können. 54 Dieser Nichtigkeitsgrund kann nur zum Vorteil des Beschuldigten erhoben werden und nicht zu dessen Nachteil Bedeutung des in dubio pro reo -Grundsatzes Der Zweifelsgrundsatz in dubio pro reo ist eine Folge der Unschuldsvermutung. 56 Einfachgesetzlich ist er in 8 StPO und 14 StPO normiert. 57 In 8 StPO heißt es: Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. 58 Diese Unschuldsvermutung ist auch verfassungsrechtlich in Art 6 Abs 2 EMRK verankert, welcher lautet: Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. 59 Beim Grundsatz in dubio pro reo handelt es sich um einen Beweisgrundsatz und nicht um einen Verfahrensgrundsatz. Er besagt nur, dass das Gericht die für den Beschuldigten günstigere Tatsache als gegeben anzunehmen hat, wenn es sich weder vom Vorliegen noch vom Nichtvorliegen einer schulderheblichen Tatsache überzeugen kann. Jedoch ist er keine negative Beweisregel. Das erkennende Gericht wird durch den in dubio pro reo -Grundsatz nicht verpflichtet, sich für die für den Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden, wenn mehrere denkbare Schlussfolgerungen vorliegen. 60 Ein Beschuldigter darf nur verurteilt werden, wenn das entscheidende Organ von seiner Schuld überzeugt ist. Es gibt allerdings keine Aussagen darüber, wie das Gericht zu seiner Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zu 53 RIS-Justiz RS RIS-Justiz RS Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 1/ StPO BGBl 1975/631 idf BGBl I 2004/19; 14 StPO StPO. 59 Art 6 EMRK BGBl 1958/210 idf BGBl III 1998/ RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS

21 kommen hat, oder welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um einen für die Schuldfrage entscheidenden Umstand als erwiesen annehmen zu können. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu erwähnen, dass der in dubio pro reo -Grundsatz eine Tatsachenfeststellung aufgrund von überzeugenden und einleuchtenden Wahrscheinlichkeitsschlüssen nicht untersagt. 61 Bestehen Zweifel an der Schuld, muss der Beschuldigte freigesprochen werden. Auch wenn nur an qualifizierenden oder privilegierenden Umständen gezweifelt wird, aber der Grundtatbestand als erwiesen feststeht, darf der Beschuldigte alleine nach dem Grunddelikt verurteilt werden und muss in diesem Fall die Privilegierung angewendet werden. Ebenso ist in Bezug auf Strafzumessungsgründe vorzugehen. Zweifelt das entscheidende Organ an einem erschwerenden Umstand, darf dieser Umstand bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden. Anderes gilt, wenn der Richter an einem mildernden Umstand zweifelt, denn dieser muss bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. 62 Selbiges gilt auch für eine Tat, bei der nicht sicher ist, ob es sich um einen Versuch handelt oder ob die Tat vollendet worden ist. In diesem Fall ist die Tat als versucht anzunehmen. Kann nicht eindeutig festgestellt werden, ob der Angeklagte aus Notwehr gehandelt hat, muss dieser Rechtfertigungsgrund trotzdem angenommen werden. 63 Eine Verletzung des in dubio pro reo -Grundsatzes liegt nur vor, wenn das entscheidende Organ den Angeklagten verurteilt, obwohl es noch Zweifel hat. Hätte es allerdings nur zweifeln müssen und hat dies nicht getan, liegt keine Verletzung des Zweifelsgrundsatzes vor. 64 Schlussendlich ist an dieser Stelle noch festzuhalten, dass der in dubio pro reo -Grundsatz niemals Gegenstand der formellen Nichtigkeitsgründe der bereits erörterten 281 Abs 1 Z 5 und Z 5a StPO sein kann RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz 84 f. 63 Seiler, Strafprozessrecht Rz Wille, Aussage gegen Aussage in sexuellen Missbrauchsverfahren (2012) RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS ; RIS-Justiz RS

22 2.6. Verhältnis der freien Beweiswürdigung zum in dubio pro reo - Grundsatz Der Grundsatz in dubio pro reo wird nicht verletzt, wenn das entscheidende Organ von der Schuld des Beschuldigten überzeugt ist und ihn verurteilt, obwohl diese durch die Beweisergebnisse des Verfahrens sachlich nicht nachgewiesen werden kann. 66 Das Gericht ist befugt den Bedeutungsinhalt einer Textstelle mittels Urteil festzustellen, sofern es das ihm nach 258 Abs 2 StPO zukommende Beweiswürdigungsermessen ausübt. Sind dabei verschiedene Auslegungen zur Beurteilung des Sinngehalts einer Aussage möglich, ist gemäß dem in dubio pro reo -Grundsatz auf die für den Angeklagten günstigste Variante zu setzen. 67 Der Grundsatz in dubio pro reo stellt keine Einschränkung oder Abänderung der freien richterlichen Beweiswürdigung dar, weil er keine Aussage darüber trifft, wie sich das Gericht von der Schuld des Angeklagten zu überzeugen hat. Er nimmt auch keinen Bezug darauf, unter welchen Voraussetzungen ein Umstand, der für die Schuldfrage als entscheidend gilt, als erwiesen anzunehmen ist. In diesem Zusammenhang besagt der Grundsatz nur, dass für den Fall, dass das entscheidende Organ angesichts der Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht in der Lage ist, sich für eine bestimmte Annahme zu entscheiden, von der für den Angeklagten günstigsten Variante auszugehen ist. Der Zweifelsgrundsatz ist auch nicht Teil der Beweiswürdigung, sondern dieser untergeordnet. Er stellt keine Beweisregel dar, da er keine Auswirkung auf die Beweisergebnisse hat. Wird ein Sachverhalt mit dem in dubio pro reo - Grundsatz entschieden, gilt er nicht als erwiesen und soll auch in den Urteilsgründen nicht so dargestellt werden. Weiters wird durch den in dubio pro reo -Grundsatz nicht festgelegt, wie das entscheidende Organ die Beweise zu würdigen hat. Er greift daher nicht in die freie Beweiswürdigung ein, sondern kommt erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung zum Tragen. 68 Dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung und der in dubio pro reo - Grundsatz nicht zwingend zusammenhängen zeigt auch der Zivilprozess. Dort 66 Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz RIS-Justiz RS Wille, Aussage gegen Aussage in sexuellen Missbrauchsverfahren

23 herrscht wie im Strafrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, jedoch existiert der in dubio pro reo -Grundsatz nicht. 69 Dennoch besteht ein Zusammenhang zwischen den beiden Grundsätzen, da in dubio pro reo nur zur Anwendung kommt, wenn nach Abschluss der Beweiswürdigung noch Zweifel bestehen Schmoller in BMJ (Hrsg), 41. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie Schmoller in BMJ (Hrsg), 41. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie

24 3. Der Personenbeweis Damit das Gericht entscheiden kann, ob es einen Sachverhalt für gegeben hält oder nicht, müssen im Verfahren Beweise aufgenommen werden. Nur dann kann das entscheidende Organ im Zuge der freien Beweiswürdigung feststellen, ob der Anklagte schuldig ist oder nicht. Es wird zwischen zwei Beweismittelbegriffen unterschieden. Einerseits gibt es Sachbeweise, hierzu zählt man ua die Verlesung von Urkunden, die Vorführung technischer Aufnahmen und den Augenschein. Andererseits bestehen sog Personenbeweise, wozu die Vernehmung von Beschuldigten und Zeugen sowie auch Gutachten von Sachverständigen zählen. 71 An dieser Stelle soll es insbesondere um den Personenbeweis gehen Allgemeines Beweismittel des Personalbeweises ist der Mensch. Dem Wesen nach ist der Personalbeweis subjektiver Beweis, dessen Beweisfähigkeit und Beweiskraft von der individuellen Wahrnehmungsfähigkeit und der Reproduzierbarkeit beweiserheblicher Wahrnehmungsinhalte sowie von der Wahrhaftigkeit der Aussage (soweit Zeuge- und/oder Beschuldigtenaussagen Gegenstand des Beweises sind) abhängt. 72 Personenbeweise zählen zu den direkten Beweisarten. Darunter versteht man, dass beweiserhebliche Tatsachen auf das zu beweisende Geschehen direkt hinweisen. 73 Im kriminologischen Sinn ist die Aussage eine sprachliche Äußerung, mit welcher ein selbsterlebter Sachverhalt, egal ob gegenwärtig oder vergangen, einem anderen mitgeteilt wird. Daher können zu der eigentlichen Aussage im engeren Sinn keine Wünsche, Befehle, Schmerzenslaute oder Ausdrucksbewegungen gezählt werden. 74 Das Zeugnis ist ein Bericht über sinnliche Wahrnehmungen von Tatsachen, die der Vergangenheit angehören. Nur Tatsachenbekundungen stellen eine Aussage dar. Subjektive Meinungen, Ansichten, Wertungen, Schlussfolgerungen, rechtliche Beurteilungen und 71 Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 7/1. 72 Clages, Der rote Faden Grundsätze der Kriminalpraxis 12 (2012) Clages, Der rote Faden Gössweiner-Saiko, Forensische Vernehmungskunde Strafrechtspflege unter besonderer Berücksichtigung unabdingbarer Grund- und menschenrechtlicher Aspekte (1992)

25 ähnliche intellektuelle Vorgänge können daher grundsätzlich nicht Gegenstand einer Zeugenaussage sein, sondern nur die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Prämissen. 75 Die Aufgabe des Richters ist das Herausfinden der Wahrheit, welches auch sein wichtigstes Anliegen im Strafprozess ist. Feststellungen, die den Ausgangspunkt für ein Urteil bilden, müssen immer der Wahrheit entsprechen, denn eine Bestrafung kommt nur für den erwiesenermaßen Schuldigen in Betracht. Die Wahrheit im Strafprozess ist eine subjektive und keine absolute, da sie vom Richter gefunden und festgestellt werden muss. Dieser hat dabei nach den Kriterien der StPO vorzugehen. Das entscheidende Organ darf dabei nur das berücksichtigen, was in der Hauptverhandlung vorgekommen ist. Ob eine Tatsache als erwiesen angesehen wird, entscheidet der Richter nach der Prüfung aller aufgenommenen Beweise und nicht nach den gesetzlichen Beweisregeln. Aus diesem Grund kann es vorkommen, dass die Wahrheit, die von einem Richter gefunden wird, nicht die Wahrheit ist, die ein anderer Richter festgestellt. Es gibt daher keine absolute und allumfassende Wahrheit. 76 Der Richter muss seine Entscheidung aber nicht direkt auf einen Zeugenbeweis stützen. Da der Grundsatz der freien Beweiswürdigung jede Beweisregel ausschließt, darf es auch nicht geboten sein, dass der Schuldspruch auf einem Zeugenbeweis beruhen muss. Daher kann die Tatsachenfeststellung auch aufgrund von Schlussfolgerungen, die aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens resultieren, erfolgen und muss nicht unmittelbar auf einer Zeugenaussage beruhen Die Zeugen Der Zeugenbeweis hat eine große Bedeutung im strafrechtlichen Verfahren und stellt das klassische Beweismittel dar. 78 Ein Zeuge ist gemäß 154 StPO eine vom Beschuldigten verschiedene Person, die zur Aufklärung der Straftat wesentliche oder sonst den Gegenstand des Verfahrens betreffende Tatsachen 75 RIS-Justiz RS Danek, Wahrheitsfindung und Prozessökonomie Welche Rolle kommt dem Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zu? RZ 2004, 122 (123 f). 77 OGH 12 Os 121/82 ÖJZ 1984/18 (EvBl) = SSt 54/42 = JBl 1983 (545). 78 Barton, redlich aber falsch Die Fragwürdigkeit des Zeugenbeweises (1995)

26 mittelbar oder unmittelbar wahrgenommen haben könnte und darüber im Verfahren aussagen soll 79. Daher kann man sagen, dass Zeugen persönliche Beweismittel sind, welche als Personenbeweise bezeichnet werden. 80 Es existieren drei Arten von Zeugen, nämlich der unmittelbare Zeuge, welcher Ereignisse tatsächlich miterlebt hat, der Zeuge vom Hörensagen, der nicht vor Ort war, dem aber gewisse Vorfälle erzählt wurden und den sachverständigen Zeugen, dessen Wahrnehmungen durch besondere Fachkunde qualifiziert sind. 81 Alle physischen Personen, daher auch Unmündige, sind zeugnisfähig. Das Gericht erkennt über die Glaubwürdigkeit und den damit verbundenen Wert des Zeugnisses sowie die Zeugnisfähigkeit einer Person im Rahmen der freien Beweiswürdigung. Eine körperliche oder physische Untersuchung der Zeugnisfähigkeit darf in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn die Annahme einer Aussageuntüchtigkeit besteht, durchgeführt werden. Diese bedarf jedoch einer Einwilligung des Zeugen oder seines Erziehungsberechtigten. 82 Der Sachverständigenbeweis hat im Strafverfahren jedoch eine andere Stellung als die sonstigen Beweismittel. Diese Sonderstellung äußert sich dadurch, dass dem entscheidenden Organ, aufgrund seiner fehlenden Sachkunde, enge Grenzen gesetzt sind. Abgesehen davon kommt dem Sachverständigenbeweis eine größere Bedeutung zu als dem Zeugenbeweis, da er eine höhere Beweiskraft aufweist. Ein Sachverständigenbeweis gehört zwar zum Personenbeweis, enthält aber dennoch viele Elemente des Sachbeweises. 83 All diese Beweismittel mit erhöhter Beweiskraft sind bei sorgfältiger Handhabung schwer zu manipulieren und zwecks Kontrolle zumeist auch wiederholbar (Reproduzierbarkeit von Beweisergebnissen). Sie garantieren mehr Objektivität und Wirklichkeitsnähe bei der Ermittlung eines Sachverhalts. Auch die Nachvollziehbarkeit der Beweisführung in mehreren Schritten erhöht StPO BGBl 1997/631 idf BGBl I 2004/ Kirchbacher in Fuchs/Ratz, WK StPO 154 Rz 7 (Stand , rdb.at). 81 Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts Rz 321 f; Kirchbacher in Fuchs/Ratz, WK StPO 154 Rz Seiler, Strafprozessrecht Rz 350; RIS-Justiz RS Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten Handbuch für die Praxis² (2015) 4. 17

27 die Überzeugungskraft des Sachverständigenbeweises. 84 Es wäre aus diesen Gründen auch nicht sachgerecht, Zeugen und Sachverständige beweisrechtlich gleichzustellen Die Zeugenaussage Ein Zeuge ist dazu verpflichtet eine Aussage zu machen, dabei die Wahrheit zu sagen und insbesondere auch gemäß 154 Abs 2 StPO alles für den gegenständlichen Sachverhalt Relevante mitzuteilen. 86 Das Zeugnis ist ein Bericht über sinnliche Wahrnehmungen von Tatsachen, die der Vergangenheit angehören. Nur Tatsachenbekundungen stellen eine Aussage dar. Subjektive Meinungen, Ansichten, Wertungen, Schlussfolgerungen, rechtliche Beurteilungen und ähnliche intellektuelle Vorgänge können daher grundsätzlich nicht Gegenstand einer Zeugenaussage sein, sondern nur die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Prämissen. 87 Das entscheidende Organ kann jedoch vom Zeugen geäußerte Schlussfolgerungen, die es für überzeugend hält, der Beweiswürdigung zugrunde legen. 88 Von Zeugen wird eine detaillierte Schilderung eines Sachverhalts verlangt, die häufig durch genauere Fragen ergänzt wird. Schwierig gestaltet sich diese Aufgabe vor allem dann, wenn das Ereignis schon längere Zeit zurück liegt. Die Zeugen können auch in ihrer Beobachtungsfähigkeit getrübt oder in eine nicht objektive Richtung gedrängt sein, da es sich oft um einen für die Zeugen aufregenden Vorfall handelt. Deshalb kann es zu einer einseitigen Wahrnehmung des Ereignisses kommen und die Erinnerung daran beeinträchtigt sein. Denken die Zeugen über das Erlebnis nach, wird unwillkürlich eine Meinung gebildet, die nicht nur auf der eigenen Wahrnehmung des Ereignisses beruht, sondern auch durch andere Komponenten beeinflusst wird. Die Differenzierung von tatsächlich Geschehenem und den Schlussfolgerungen, die daraus gezogen wurden, ist schwierig. Äußere Einflüsse, wie Erzählungen eines Dritten, prägen die 84 Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten Birklbauer, Strafprozessrecht Rz 7/ RIS-Justiz RS Koller in Schmölzer/Mühlbacher (Hrsg), StPO 1 (2013) 154 Rz 7. 18

28 Erinnerung der Zeugen. Selbst Zeugen, die unvoreingenommen und unbeteiligt waren, sind daher nicht von Fehlerquellen befreit. Durch verschiedene Umstände entsteht für jeden Zeugen ein subjektives Tatbild, das es unmöglich macht die volle Wahrheit zu sagen bzw den Tathergang objektiv zu beschreiben. Eine zentrale Fehlerquelle ist, dass die Assoziation der Gedanken zu denselben Erlebnissen bei verschiedenen Menschen nicht die gleiche ist. Diese Gedankenassoziation ist aber grundlegend dafür, an was sich ein Mensch erinnern kann. Aus diesem Grund muss sich das Gericht immer fragen, aus welchen Gesichtspunkten die Zeugen eine Tatsache beurteilen können. 89 Sind keine weiteren Beweismittel vorhanden, muss das entscheidende Organ aufgrund der Aussagen der Zeugen den Tathergang rekonstruieren. Zu diesem Zwecke muss es die geistigen Fähigkeiten und moralischen Qualitäten der Zeugen einschätzen können, was nur durch eine kunstgerechte Vernehmung möglich ist. 90 Personen, die wegen einer psychischen Krankheit, einer geistigen Behinderung oder aus anderen Gründen nicht in der Lage sind, wahrheitsgemäß auszusagen, dürfen bei sonstiger Nichtigkeit nicht vernommen werden. 91 Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um sehr junge und sehr alte Zeugen. Aber auch Personen, die aufgrund von Trunkenheit oder Drogeneinwirkung sowie auch eines anderen geistigen Defekts nicht befähigt sind, ihre Wahrnehmung vorzutragen, kommen in Betracht. 92 Es kann demnach auch nicht pauschal gesagt werden, dass bspw ein dreizehnjähriger Sonderschüler, der schwerfällig und im sprachlichen Ausdruck ungeschickt ist, generell keine wahrheitsgemäße Zeugenaussage machen kann. 93 Gem 151 Z 3 StPO darf die Fähigkeit zur Wahrnehmung, zur Erinnerung oder zur Wiedergabe des Wahrgenommen absolut nicht vorhanden sein, um die Zeugenfähigkeit in Frage stellen zu können. 94 Diese Beurteilung obliegt wieder dem entscheidenden Organ im Rahmen der freien Beweiswürdigung Tschadek, Der Beweis (1958) 15 ff. 90 Tschadek, Der Beweis Nimmervoll, Das Strafverfahren - Systematische Darstellung für Ausbildung und Praxis (2014) Kirchbacher in Fuchs/Ratz, WK StPO 155 Rz 30 (Stand , rdb.at). 93 RIS-Justiz RS RIS-Justiz RS RIS-Justiz RS

29 Zeugenfähigkeit von Unmündigen Die Fähigkeit, Zeuge vor Gericht zu sein, wurde Kindern lange Zeit verwehrt. Begründet wurde dies damit, dass Kinder nicht in der Lage wären, Phantasiertes von Erlebtem zu unterscheiden. Außerdem wären sie suggestibel und könnten keine zusammenhängende und geordnete Wiedergabe von Erlebtem erbringen. In der aussagepsychologischen Forschung der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts wurde jedoch festgestellt, dass die Aussagen von Kindern größtenteils wahr sind. 96 Ab welchem Alter die Zeugenfähigkeit gegeben ist, kann nicht genau festgelegt werden. Die sprachliche Fähigkeit und Wirklichkeitserfassung steigt ab dem dritten Lebensjahr stetig an. Nach Arntzen ist es Kindern in diesem Alter jedoch nur möglich, die Angaben von erwachsenen Personen zu bekräftigen. Die Grenze zur Zeugenfähigkeit wird regelmäßig mit dem Alter von vier Jahren festgesetzt. Volbert/Steller sind der Ansicht, dass Kinder zwischen drei und vier Jahren schon eine halbwegs zusammenhängende Aussage machen können, wenn sie Unterstützung dafür bekommen. 97 Auch nach der Rsp des OGH kann ein erst fünf Jahre altes Kind Zeuge sein. Hier muss nur gegebenenfalls seine Aussagefähigkeit und Aussageehrlichkeit von einem jugendpsychologischen Sachverständigen beurteilt werden. 98 Es darf aber daraus nicht abgeleitet werden, dass Kinder, die unter fünf Jahre alt sind, nicht zeugenfähig sind. 99 Die Vernehmung von drei- oder vierjährigen Kindern wird in Einzelfällen möglich sein. 100 Bei jüngeren Kindern ist die Zeugenfähigkeit aber abzulehnen. 101 Festzuhalten ist, dass Kinder frühestens mit drei Jahren die Fähigkeit haben, Zeuge vor Gericht zu sein. Jedoch muss die Zeugenfähigkeit bei jungen Zeugen immer im Einzelfall, uu auch durch Zuziehung eines Sachverständigen, beurteilt werden. 96 Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie 2 (2011) Rz Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie Rz RIS-Justiz RS Bart in Schmoller/Holz-Dahrenstaedt (Hrsg), Sexueller Missbrauch von Kindern Bart, Kinder als Zeugen im Strafverfahren insbesondere als Opfer sexuellen Mißbrauchs, ÖJZ 1998, 818 (819). 101 Bart in Schmoller/Holz-Dahrenstaedt (Hrsg), Sexueller Missbrauch von Kindern

30 Differenzierung zwischen Lüge und Unwahrheit Der Begriff Lüge ist strafrechtlich nicht definiert. Daher muss man sich außerrechtlicher Quellen bedienen um ihn näher zu bestimmen. 102 Unter Lüge versteht man eine absichtlich wahrheitswidrige Darstellung eines Geschehens, die abgegeben wird, als ob es die Wahrheit wäre, um einen anderen zu täuschen. Die L[üge] ist also eine Falschaussage aus einer Intention heraus. 103 Hingegen werden bei einer unwahren Aussage Wahrnehmungen gemacht, die mit den Geschehnissen, an die sich der Zeuge zu erinnern glaubt, nicht mehr viel oder gar nichts zu tun haben. Es handelt sich bei den Ausführungen des Zeugen um ein Phantasieprodukt, auch wenn er tatsächlich an das Gesagte glaubt. 104 Der Irrtum ist eine falsche Annahme, Behauptung oder Meinung, die im Gegensatz zur Lüge unabsichtlich aus falschen Informationen oder Schlüssen entsteht und erst nachträglich erkannt wird. 105 Die irrende Person sagt, was sie subjektiv tatsächlich wahrgenommen hat. Dieses Ereignis ist jedoch in der Realität nicht so passiert. Ein Irrtum kann durch Wahrnehmungsund Erinnerungsfehler entstehen. 106 Der Irrende ist anders als der Lügner nicht befähigt, die Wahrheit zu sagen. 107 Bei einer unwahren Aussage darf, im Gegensatz zu einer erlogenen Darstellung, nie der Schluss gezogen werden, dass der Zeuge einen Sachverhalt genau gegenteilig glaubhaft machen will, als dieser tatsächlich stattgefunden hat. 108 Der Übergang zwischen einem echten Irrtum und einer Lüge verläuft fließend. Zwischen dem Irrtum und der Lüge liegen die gutgläubige Unwahrheit, die aufgehängte Unwahrheit, der Überzeugungstäter und die blinde Lüge. 109 Diese Begrifflichkeiten sind notwendig, da es vor Gericht oft zu Aussagen kommt, die weder dem Begriff des (echten) Irrtums noch der Lüge zuordenbar 102 Gruber, Die Lüge des Beschuldigten im Strafverfahren - Eine Untersuchung des deutschen Rechts unter Berücksichtigung des US-amerikanischen Rechts des Bundes (2008) Wirth, Kriminalistik-Lexikon 4 (2010) Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht 1. Glaubwürdigkeits- und Beweislehre 2 (1995) Rz Wirth, Kriminalistik-Lexikon Hermanutz/Litzcke, Vernehmung in Theorie und Praxis. Wahrheit Irrtum Lüge 3 (2012) Habschick, Erfolgreich Vernehmen - Kompetenz in der Kommunikations-, Gesprächs- und Vernehmungspraxis 3 (2012) Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht Rz Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht Rz 5. 21