Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragsrecht Prof. Dr. Florian Jacoby Übungsfall Nr. 5

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1 Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragsrecht Übungsfall Nr. 5 Prof. Dr. Florian Jacoby K kaufte von V am 1. September 2010 einen gebrauchten Pkw zum Preis von Euro. Am 17. Januar 2011 verursachte der Ehemann von K trotz vorsichtiger Fahrweise, die K und ihr Ehemann auch sonst pflegen bei Glatteis einen Unfall, bei dem das Fahrzeug erheblich beschädigt und fahruntauglich wurde. Eine sofort durch eine Fachwerkstatt durchgeführte Untersuchung ergab: Eine Reparatur des Wagens würde Euro kosten und vier Tage dauern. Es stellte sich aber auch noch heraus, dass das Fahrzeug bereits vor dem Verkauf einen schweren Unfall erlitten hatte. K sah daraufhin von einer Reparatur des Fahrzeugs ab, brachte den Pkw umgehend zurück zu V und erklärte den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, V habe sie (K) was zutrifft bewusst darüber in Unkenntnis gelassen, dass es sich bei dem verkauften Pkw um einen Unfallwagen handele. V nahm das beschädigte Fahrzeug zurück und zahlte K Euro. V berechnete diesen Betrag, indem V vom gezahlten Kaufpreis in Höhe von Euro eine angemessene Nutzungsentschädigung von 500 Euro und Wertersatz in Höhe von Euro abzog. K erwarb am 15. Februar 2011 ein anderes Fahrzeug. In der Zwischenzeit hatte K vom 18. Januar bis zum 14. Februar 2011 von einer Verwandten ein Ersatzfahrzeug gemietet. K verlangt von V Rückzahlung des Kaufpreises im Umfange weiterer von V wegen der Reparaturkosten einbehaltener Euro sowie die Erstattung der für die Anmietung des Ersatzfahrzeugs aufgewendeten Kosten in Höhe von Euro. Mit Recht?

2 -2- Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Warum ist ein sog. Unfallwagen mangelhaft? 2. Welcher Art ist der Mangel im Falle eines Unfallswagens, so dass welcher Verweis des 437 BGB greift? 3. Was schuldet nach 346 I BGB der Rückgewährsschuldner? 4. Woran knüpft der Wertersatzanspruch aus 346 II BGB an? 5. Welcher Rückgewähranspruch knüpft in ähnlicher Weise an die Unmöglichkeit der Rückgewähr einen Wertersatzanspruch? 6. Wodurch unterscheiden sich die Rückgewähr nach 346 BGB und nach 812, 818 BGB? 7. Warum ist der Ersatzausschluss des 346 III Nr. 3 BGB auf das gesetzliche Rücktrittsrecht beschränkt? 8. Wo soll der erleichterte Haftungsmaßstab der eigenen Angelegenheiten ( 277 BGB) nach BGH grundsätzlich nicht anwendbar sein?

3 -3- Lösungshinweise (Fall gebildet nach BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911, dazu Bartels/ Kuszlik, ZJS 2010, 460; Faust, JZ ; Gsell, NJW 2008, 913): A. Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe weiterer Euro Es kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht, aus denen K gegen V Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe weiterer Euro verlangen kann. I. 437 Nr. 3, 284, 311a Abs. 2 BGB Ein Anspruch auf Ersatz der in der Zahlung des Kaufpreises liegenden Aufwendungen könnte sich aus 284, 311a Abs. 2, 437 Nr. 3 BGB ergeben. 1. Anspruch entstanden Ein solcher Anspruch könnte dadurch entstanden sein, dass K dem V für den wegen seiner Eigenschaft als Unfallwagen mangelhaften Pkw den vollen Kaufpreis gezahlt hat. a) Kaufvertrag Da K und V einen Kaufvertrag über den gebrauchten Pkw geschlossen haben, richten sich die Mängelrechte nach 437 BGB. b) Sachmangel, 434 BGB Ein Sachmangel könnte in der Eigenschaft des verkauften Fahrzeugs liegen, Unfallwagen zu sein. Welche Beschaffenheit ein Käufer nach 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erwarten darf, bestimmt sich nach dem Erwartungshorizont eines Durchschnittskäufer. Der Käufer eines gebrauchten Pkw kann grundsätzlich erwarten, dass der Pkw keinen Unfall erlitten hat, der beim Pkw zu mehr als einem Bagatellschaden geführt hat (BGH NJW 2008, 53 Tz. 20). Anderenfalls muss er befürchten, dass der Pkw aufgrund des Unfalls unerkannte Schäden (bspw. verzogener Rahmen, Haarrisse) davon getragen hat. Angesichts des schweren Unfalls, den der Pkw erlitten hatte, liegt also ein Sachmangel vor.

4 -4- c) Anfängliche Unmöglichkeit, 311a Abs. 2 BGB Dem V müsste nach 311a Abs. 2 BGB die mangelfreie Erfüllung des Kaufvertrags von Anfang an unmöglich gewesen sein. Der Mangel müsste bereits bei Kaufvertragsabschluss vorhanden gewesen sein und nicht behebbar sein. Der (erste) Unfall des Pkw hatte sich bereits vor dem Abschluss des Kaufvertrags ereignet, somit war der Wagen bereits vor dem 1. September 2010 ein Unfallwagen. Diese Eigenschaft zu ändern ist objektiv unmöglich. Man könnte allenfalls an die Behebung des Mangels durch Nachlieferung denken. Jedenfalls bei Gebrauchtwagen ist die Nacherfüllung durch Nachlieferung eines anderen Pkw indessen regelmäßig ausgeschlossen (BGH NJW 2006, 2839). Die Voraussetzungen von 311a Abs. 2 BGB sind also erfüllt. d) Keine Entlastung, 311a Abs. 2 S. 2 BGB V könnte sich entlasten, wenn die Eigenschaft des verkauften Pkw als Unfallwagen V nicht bekannt gewesen wäre und V die Unkenntnis nicht zu vertreten haben. V wusste aber vom Unfall, so dass eine Entlastung ausscheidet. e) Aufwendungen ( 284 BGB) Statt nach 311a Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen kann K von V nach 284 BGB ihre Aufwendungen ersetzt verlangen. Umstritten ist allerdings, ob 284 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises eröffnet. Teilweise wird 284 BGB als durch das Rücktrittsrecht verdrängt angesehen (MüKo BGB- Ernst, 5. Aufl. 2007, 284 Rn. 16; Staudinger-Otto (2005), 284 Rn. 22). Für die Rückgewähr der vom Gläubiger erbrachten Gegenleistung enthalte das Rücktrittsrecht in 346 ff. BGB eine abschließende Sonderregelung. Nach dieser Auffassung könnte K aus 284 BGB nicht ihre an V erbrachte Leistung zurückverlangen. Dieser Auffassung wird aber auch widersprochen (Derleder, NJW 2004, 969, 972 f.; Stoppel, AcP 204 (2004), 80, 91 f.). Es bestehe kein Grund, den Gläubiger auf zwei unterschiedliche Rechtsbehelfe zu verweisen. Nach dieser Gegenauffassung kann K auch den gezahlten Kaufpreis als Aufwendung nach 284 BGB ersetzt verlangen.

5 -5- Die besseren Argumente sprechen für die letztgenannte Auffassung (StuKo, 13. Aufl., 284 Rn. 1; vgl. auch BGH NJW 2005, 2848, 2849 f.). So hat diese Auffassung zunächst den Wortlaut der betroffenen Normen auf ihrer Seite. Das systematische Argument ist hingegen keineswegs eindeutig, zumal Rücktritt einerseits und 284 BGB andererseits sich in ihren Voraussetzungen vor allem dadurch unterscheiden, dass 284 BGB zusätzlich Verschulden des Schuldners voraussetzt. In historischer Hinsicht spricht schließlich für diese Auffassung, dass vor der Schuldrechtsmodernisierung von 2002 der gezahlte Kaufpreis über die sog. Rentabilitätsvermutung ersetzt wurde. Auf diesem Institut beruhte aber die Einführung von 284 BGB. Daher sollte auch die Reichweite dieser Bestimmung nicht hinter der Rentabilitätsvermutung zurück bleiben. Folgt man dem, kann K von V aus 284 BGB Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Aufbauhinweis: Wer (selbstverständlich sehr gut vertretbar) der herrschenden Meinung folgt und einen Anspruch aus 284 BGB ablehnt, muss gleich 346 BGB (siehe unten II.) prüfen und dort die entsprechenden Probleme darstellen. f) Anrechnung von Vorteilen Nach dem Gedanken der Vorteilsanrechnung muss sich K aber den Wert der Vorteile abziehen lassen, die K aufgrund ihrer Aufwendungen auch gezogen hat. Das ist die Nutzungsentschädigung in Höhe von 500 Euro. g) Ergebnis Also ist ein Anspruch in Höhe von Euro aus 284, 311a, 437 Nr. 3 BGB entstanden. 2. Kein Untergang Der Anspruch ist durch Zahlung im Umfange von Euro im Wege der Erfüllung gem. 362 BGB erloschen. Problematisch ist, ob der Anspruch in der übrigen Höhe von Euro durch Aufrechnung mit einem Wertersatz Anspruch von V gegen K nach 389 BGB erloschen ist. Die von V vorgenommene Anrechnung lässt sich als Aufrechnungserklärung verstehen. Voraussetzung einer wirksamen Aufrechnung ist das Bestehen einer Aufrechnungslage. Für

6 -6- die Aufrechnungslage müssen die Forderungen gegenseitig und gleichartig sein und die Gegenleistung muss durchsetzbar sein. Zu klären ist, ob V einen Anspruch gegen K hat. a) 437 Nr. 2 Fall 1, 326 Abs. 5, 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB Ein Wertersatzanspruch des V könnte sich aus 437 Nr. 2 Fall 1, 326 Abs. 5, 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB ergeben, da sich der Kaufgegenstand verschlechtert hat. Jedoch könnte die Wertersatzpflicht gem. 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ausgeschlossen sein: Es ist ein gesetzliches Rücktrittsrecht gegeben ( 437 Nr. 2, 326 Abs. 5). Auch eine Verschlechterung des Pkw liegt vor. Schließlich müsste K die Sorgfalt angewendet haben, die sie in eigenen Angelegenheiten i.s.v. 277 BGB anzuwenden pflegt. K selbst ist kein Schuldvorwurf zu machen. Ihr könnte das Verschulden ihres Mannes aber entsprechend 254 Abs. 2 S. 2 BGB über 278 BGB zuzurechnen sein (Faust, JZ 2008, 471, 473). Zwar ist zweifelhaft, ob die K hier eine Pflicht trifft und 278 BGB daher überhaupt anwendbar ist (ablehnend StuKo, 13. Aufl., 346 Rn. 14). Dieser Streit könnte aber dahinstehen, wenn dem Ehemann der K kein Schuldvorwurf zu machen ist. Der Ehemann hat die in eigenen Angelegenheiten übliche Sorgfalt angewendet und auch nicht grob fahrlässig gehandelt. Umstritten ist allerdings, ob die Privilegierung der 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 277 BGB auf die Teilnahme am Straßenverkehr anwendbar ist. Teilweise wird vertreten, dass der Straßenverkehr für eigenübliche Sorgfalt keinen Raum lasse (Gsell, NJW 2008, 913 im Anschluss an BGHZ 46, 313, 317 zu 708 BGB; BGHZ 63, 51, 57 zu 1359 BGB). Überwiegend werden 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 277 BGB aber auch bei einer Beschädigung der Kaufsache im Straßenverkehr für anwendbar gehalten (OLG Karlsruhe NJW 2008, 925, Bartels/Kuszlik, ZJS 2010, 460, 465; StuKo, 13. Aufl., 346 Rn. 12). Der Sinn und Zweck des Haftungsprivilegs liegt darin, dem Rückgewährschuldner den Umgang mit der Sache wie ein Eigentümer zu ermöglichen und ihn von der Zufallsgefahr freizustellen (StuKo, 13. Aufl. 346 Rn. 12; Bartels/Kuszlik ZJS 2010, 460, 464). Die Anwendung des Grundsatzes aus der Rechtsprechung, im Straßenverkehr finde sich kein Raum für eigenübliche Sorgfalt, kann hier nicht überzeugen, da zweckwidrig allein der Verkäufer davon profitieren würde. Im Ergebnis greift daher der Ausschlussgrund, so dass ein Wertersatzanspruch des V gegen K

7 -7- aus 437 Nr. 2 Fall 1, 326 Abs. 5, 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht besteht. b) 346 Abs. 4, 280 f. BGB In Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch nach 346 Abs. 4, 280 f. BGB. Dann müsste eine Verletzung der Rückgewährpflicht nach 346 Abs. 1 BGB vorliegen. Umstritten ist, ab wann eine entsprechende Pflichtverletzung begangen werden kann (dazu StuKo, 13. Aufl. 346 Rn. 17). Teilweise wird vertreten, diese Pflicht könne nicht erst nach ihrer Entstehung mit Rücktritt, sondern schon ab dem Zeitpunkt verletzt werden, in dem der Käufer Kenntnis von dem (gesetzlichen) Rücktrittsgrund erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Jedoch hätte K zu keiner Zeit von ihrer Rücktrittsmöglichkeit Kenntnis haben müsse. Also scheidet nach allen Ansichten ein Anspruch aus 346 Abs. 4, 280 aus. c) 280 Abs. 1 BGB Der Schadensersatzanspruch könnte sich aus 280 Abs. 1 BGB ergeben. Umstritten ist, ob dem potenziellen Rücktrittsschuldner bereits vor Erklärung des Rücktritts hinsichtlich des nach der Rücktrittserklärung gem. 346 Abs. 1 BGB zurückzugebenden Gegenstands Sorgfaltspflichten i.s. des 241 Abs. 2 BGB treffen. Selbst wenn man die Möglichkeit solcher vorgreiflichen Nebenpflichten bejaht, setzen diese jedenfalls die Kenntnis vom Rücktrittsgrund voraus. Also scheidet auch dieser Anspruch aus. 3. Ergebnis Der Anspruch aus 284, 311a Abs. 2, 437 Nr. 3 BGB ist somit im Unfange von Euro nicht untergegangen. Folglich steht K ein Anspruch in dieser Höhe zu. II. 346 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB Ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von Euro ergibt sich auch aus 346 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB. III. Teilergebnis K kann also von V Rückzahlung der restlichen Euro verlangen.

8 -8- B. Erstattung der Mietwagenkosten i.h.v Euro Als Anspruchsgrundlage für die Erstattung kommen 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB in Betracht. I. Voraussetzungen Die Voraussetzungen dieses Anspruchs wurden bereits bei der Prüfung unter A. I. 1. bejaht: Bei der Eigenschaft des verkauften Pkw als Unfallwagen handelt es sich um einen anfänglichen nicht behebbaren Mangel. Auch schließt der Rücktritt einen Anspruch wegen Schadensersatz statt der Leistung nicht aus ( 325 BGB). II. Rechtsfolge Problematisch ist, ob der Nutzungsausfallschaden in Höhe von Euro über 311a Abs. 2 BGB ersatzfähig ist. Zwei Bedenken sind zu unterscheiden. 1. Keine Sperre durch Rücktritt Probleme ergeben sich daraus, dass dem K nach dem Rücktritt die Nutzungen nicht mehr zustanden. Allerdings ist neben dem Rücktritt gem. 325 BGB Schadensersatz möglich. Dieser Schadensersatzanspruch bemisst sich nicht nach den Rechtfolgen des Rücktritts, sondern nach dem Kaufvertrag. Nach diesem Vertrag sollte K den Pkw in dem Zeitraum nutzen, für den die Nutzungsentschädigung geltend gemacht wird. Daher schließt der Rücktritt einen Schadensersatzanspruch nicht aus. Der BGH formuliert dies folgendermaßen (BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911, Rn. 7-10; vgl. auch bestätigend BGH NJW 2010, 2426; ferner StuKo, 13. Aufl. 325 Rn. 1): a) Aufgrund der Neuregelung des 325 BGB wird es dem Gläubiger ermöglicht, vom Vertrag zurückzutreten und eine erbrachte Gegenleistung zurückzufordern, ohne den Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zu verlieren (Staudinger/Otto, BGB (2004), 325 Rdnr. 1). Im Rahmen dieses Schadensersatzanspruchs ist der Gläubiger nach der Differenztheorie so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (BGHZ 87, 156, 158), der Schuldner also seine Vertragspflichten nicht verletzt hätte. b) Im Falle der Lieferung einer mangelhaften Sache umfasst der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch des Käufers typischerweise auch den Ersatz eines

9 -9- Nutzungsausfallschadens, der dadurch entsteht, dass dem Käufer infolge eines Mangels die Nutzung der Kaufsache entgeht (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli VIII ZR 172/77, NJW 1978, 2241, unter I 2 a, zu 463 BGB af; BGHZ 77, 215, 218; BGHZ 88, 11, 13 ff. zu 286 BGB af; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 352, 492, 1501, 1507, 1518; Staudinger/Otto, aao, 280 E 34; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl., 280 Rdnr. 55 ff.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., 437 Rdnr. 35). Dies gilt unabhängig von der Beantwortung der im Schrifttum umstrittenen Frage, welche der in 437 Nr. 3 BGB aufgeführten Anspruchsgrundlagen ( 280, 281, 283, 311a BGB) für den Ersatz eines durch einen Sachmangel verursachten Nutzungsausfallschadens einschlägig ist (dazu Staudinger/Otto, aao, 280 E 26 ff. m.w.n.; MünchKommBGB/Ernst, aao m.w.n.). c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt der Rücktritt vom Vertrag einen Anspruch des Käufers, Ersatz eines mangelbedingten Nutzungsausfallschadens zu verlangen, nicht entfallen. 325 BGB beschränkt die Möglichkeit, neben dem Rücktritt Schadensersatz zu verlangen, nicht auf die Kompensation bestimmter Schäden, sondern umfasst auch einen Schadensersatzanspruch wegen entgangener Nutzungen. Die Bestimmungen der 346, 347 BGB über eine vom Käufer infolge seines Rücktritts herauszugebende Nutzungsentschädigung stehen dem nicht, wie das Berufungsgericht meint, entgegen (Soergel/Gsell, BGB (2005), 325 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Gaier, aao, Vor 346 Rdnr. 39). Der Rücktritt beseitigt den Vertrag nicht, sondern gestaltet ihn lediglich in ein Rückgewährschuldverhältnis um, wodurch die primären Leistungspflichten erlöschen (Staudinger/Otto, aao, 325 Rdnr. 3; Soergel/Gsell, aao). Die gesetzlichen Bestimmungen der 346 ff. BGB über die im Falle bereits erbrachter Leistungen durchzuführende Rückabwicklung des Vertrages zielen auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (vgl. Soergel/Gsell, aao). Darin liegt der Grund dafür, dass die vor dem Rücktritt tatsächlich gezogenen oder möglich gewesenen Nutzungen der Kaufsache nach Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche nicht mehr dem Käufer, sondern dem Verkäufer gebühren und deshalb der Käufer zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet ist ( 346, 347 BGB). Dadurch soll aber nach der mit der Regelung des 325 BGB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers gerade nicht ausgeschlossen werden, dass der schadensersatzberechtigte Käufer - auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche - verlangen kann, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer

10 -10- Erfüllung durch den Verkäufer stünde (Soergel/Gsell, aao; Staudinger/Otto, aao, 325 Rdnr. 1; vgl. auch MünchKommBGB/Gaier, aao, Rdnr. 37). Ersatz eines durch den Sachmangel der Kaufsache verursachten Nutzungsausfallschadens kann der Käufer daher auch dann verlangen, wenn er - wie im vorliegenden Fall die Klägerin - vom Vertrag zurückgetreten ist und gemäß 346 Abs. 1 BGB den Kaufpreis gegen Rückgabe der mangelhaften Kaufsache zurückerhalten und für die bis zur Rückgabe gezogenen Nutzungen Wertersatz geleistet hat. 2. Kausaler Schaden trotz Unfall? Zu bedenken ist aber, dass die Nutzung des Pkw der K nicht nur wegen der mangelbedingten Rückabwicklung des Kaufvertrags unmöglich geworden ist, sondern auch weil der Pkw infolge des Unfalls durch den Ehemann nicht gebrauchstauglich war. Schon aus diesem Grund hätte K den Wagen während der Dauer der Reparatur auf keinen Fall fahren können. Zudem hätte die Reparatur Euro gekostet. Da K aufgrund des Rücktritts die Reparaturkosten erspart hat ( 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB, siehe oben unter A. I. 2. a), muss der K dieser Vorteil auf ihren Schadensersatzanspruch angerechnet werden, so dass ein Schaden entfällt. Der BGH führt aus (BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911, Rn. 14): Ein Nutzungsausfallschaden kann der Klägerin durch den Fahrzeugmangel und den darauf gestützten Rücktritt vom Kaufvertrag nur unter der Voraussetzung entstanden sein, dass die Klägerin im Falle ordnungsgemäßer Vertragserfüllung die Möglichkeit gehabt hätte, das gekaufte Fahrzeug in der Zeit, für welche sie Ersatz der Mietwagenkosten beansprucht, zu nutzen (Reinking/Eggert, aao, Rdnr. 1507, 1518). Die Klägerin hätte das durch den Unfall vom 17. Januar 2006 beschädigte Fahrzeug ab dem 23. Januar 2006 aber nur dann wieder nutzen können, wenn sie zuvor den von ihrem Ehemann verursachten Unfallschaden hätte beseitigen lassen. Die Reparaturkosten hätten sich nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin auf bis belaufen. Da die Klägerin davon abgesehen hat, das bei dem Unfall vom 17. Januar 2006 beschädigte Fahrzeug reparieren zu lassen, hätte sie es folglich von diesem Zeitpunkt an auch dann nicht nutzen können, wenn es mangelfrei gewesen wäre. Hätte die Klägerin demnach aber bis investieren müssen, um das Fahrzeug nach dem 17. Januar 2006 weiter nutzen zu können, so muss sie sich nach der für die Schadensermittlung heranzuziehenden Differenztheorie auf den geltend gemachten Nutzungsausfallschaden die Ersparnis dieser Reparaturkosten anrechnen lassen. Andernfalls

11 -11- stünde sie wegen des für die Schadensersatzpflicht der Beklagten ursächlichen Mangels besser, als sie stünde, wenn das verkaufte Fahrzeug mangelfrei wäre. III. Teilergebnis Ein Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfallschadens in Höhe von Euro steht der K nicht zu. Es ist daher nicht erforderlich auf das Verhältnis von Ansprüchen aus 284 BGB (siehe oben A. I.), die nur statt eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung bestehen, und einem Anspruch aus 311a Abs. 2 BGB einzugehen.