Fragen zur Vergütung für Bauleistungen

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1 Fragen zur Vergütung für Bauleistungen Verfasser: Dr.-lng. Dietmar Augustin, Michael Stemmer Inhaltsübersicht Seite 1. Mengenmehrung bei Fels Sachverhalt Anspruch auf Preisänderung nach der VOB/B nur bei nachgewiesenen Mehrkosten Zumutbarkeit einer Bindung an den Ausgangspreis Neuer Preis Stellungnahme Zusammenfassung Verschiebung der Bauausführung Sachverhalt Beurteilung Anspruch Kostenermittlung Hinweise Basiskosten Lohnkostenanteil Selbstbehalt und Fixkosten Übersicht über wichtige Kostensteigerungen 197 Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht

2 Die meisten Anfragen zur Höhe der Vergütung in den letzten Jahren betrafen neue Preise für geänderte oder für zusätzliche Leistungen nach 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B. Zwei weitere Bereiche fallen in der Häufigkeit der Anfragen auf, nämlich Fragen zu Mengenmehrungen bei Felsarbeiten (etwa 25 Fälle) und zu Bauzeitverlängerungen oder -Verschiebungen (mit fast 100 Anfragen). Im folgenden sollen dazu einige allgemein interessierende Punkte dargestellt werden. 1. Mengenmehrung bei Fels 1.1 Sachverhalt Im LV war eine Felsmenge von 500 m 3 ausgeschrieben. Der Auftragnehmer (AN) bot die Leistung für 1 DM/m 3 an. Bei der Ausführung ergab sich eine Mengenmehrung auf über m 3. Für die über 550 m 3 hinausgehende Felsmenge fordert der AN einen Preis von 109,50 DM/m 3. Der AN beruft sich auf 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, wonach bei Mengenmehrung von mehr als 10 % für die übersteigende Menge auf Verlangen ein neuer Preis zu vereinbaren ist. 1.2 Anspruch auf Preisänderung nach der VOB/B nur bei nachgewiesenen Mehrkosten Voraussetzung für eine Preisvereinbarung ist nach 2 Nr. 3 VOB/B der Nachweis von Mehrkosten. Der Aufwand des AN muß bei der Mehrmenge anders (höher) sein als bei der Menge von 500 m 3. Im konkreten Fall ist es dem AN nicht gelungen, einen höheren Aufwand zu belegen. Der AN behauptet selbst, daß er von Anfang an mit 109,50 DM/m 3 kalkuliert und diesen Preis lediglich in einer anderen Position ausgeworfen hat. Aber selbst wenn dies nicht der Fall wäre oder der AN nicht zugestehen würde, daß er realistischerweise nicht mit 1 DM/m 3 kalkuliert hat: Die Leistungseinheit ist mit 1 DM/m 3 vereinbart. Im Verhältnis dazu liegen kein Mehraufwand und demnach auch keine Mehrkosten vor. Der Angebotspreis als solcher ist für die Prüfung der Mehrkosten ohne Bedeutung, da sich der neue Preis aus dem unveränderten Angebotspreis und den tatsächlich hinzutretenden Mehrkosten errechnet. Aus der VOB/B ergibt sich mithin kein Anspruch auf eine höhere Vergütung. Es stellt sich aber die Frage, ob und wie lange dem AN ein Festhalten an dem ursprünglich vereinbarten Preis unter dem Gesichtspunkt zumutbar ist ( 242 BGB), daß es der Auftraggeber ist, der die Mengen im Leistungsverzeichnis vorgibt, an denen sich der AN bei seiner Kalkulation orientiert und - soweit er nicht im Einzelfall weitergehende Kenntnisse hat - orientieren muß. 190 Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 1993

3 1.3 Zumutbarkeft einer Bindung an den Ausgangspreis Eine Bindung an den Ausgangspreis (1 DM/m 3 ) könnte auch bei objektiv korrekter Mengenermittlung durch den Bauherrn nach dem Rechtsgedanken des Wegfalls der Geschäftsgrundlage entfallen, wenn die von der Rechtsprechung entwickelte Opfergrenze von ca. 20 % der Auftrags-(nicht der Positions-)summe überschritten würde. Eine Lösung vom Vertragspreis wäre auch denkbar, wenn der Bauherr oder der für ihn handelnde Architekt/Ingenieur die Mengenvorgabe vorwerfbar zu niedrig angesetzt hätte. Der AN könnte dann wegen der vorvertraglichen Pflichtverletzung auf der Auftraggeberseite über einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo von der Verpflichtung, am Ausgangspreis auch für die eingetretenen Mehrmengen festzuhalten, zu befreien sein. Daß eine Pflichtverletzung vorlag, wäre vom AN zu beweisen. Eine Bindung an den Vertragspreis könnte schließlich entfallen, wenn die Mengenermittlung durch den Bauherrn zwar nicht vorwerfbar falsch war, bei einem anderen Ermittlungsverfahren jedoch genauere Ergebnisse möglich gewesen wären und sich die Mengen in einem Umfang geändert haben, den auch ein spekulativ handelnder Bieter nicht mehr hinnehmen muß. Insoweit halten wir für den Einzelfall eine Interessenabwägung für geboten, bei der der jeweilige Handlungsbeitrag der Parteien zu berücksichtigen ist, beispielsweise, daß die Mengenvorgaben aus der Sphäre des AG kommen, Schwierigkeiten für den Bieter jedoch nur deshalb in einer zumeist erheblichen Höhe entstehen, weil er nicht - wie es die VOB voraussetzt - ordnungsgemäß, sondern spekulativ kalkuliert hat. Weil die problematische Situation durch das Handeln beider Parteien entstanden ist, dürfte ein Interessenausgleich unter Ansatz des Rechtsgedankens aus 242 BGB dabei bereits geboten sein, bevor die oben angesprochene Opfergrenze erreicht ist. Folgende Fälle sind u.e. zu unterscheiden, wobei die Übergänge fließend sind: Fall 1: Für die Maßnahme wurde eine nach objektiven Maßstäben ausreichende Baugrunduntersuchung durchgeführt. Aus den Bohrungen läßt sich die Felsschichtung ableiten. Die Felsmenge wird aus der Differenz Baugrubensohle- Felshorizont berechnet. Fall 2: Es wurde keine Baugrunduntersuchung durchgeführt. Aus den bekannten Verhältnissen benachbarter Baugruben wird ein mögliches Felsprofil abgeleitet. Die Mengen werden mit diesen Ansätzen ermittelt. Oder bei einer anderen Leistungsart: Die Mengen können aus Erfahrungswerten abgeleitet sein. Es kann z.b. bei Stahlbetonarbeiten die Menge an Bewehrungsstahl bereits vor Erstellung der statischen Berechnung aus Kennzahlen kg Stahl je m 3 umbauter Raum ermittelt werden. Fall 3: Die örtlichen Verhältnisse sind nicht bekannt. Es wird eine gewisse Felsmenge angenommen. Die Mengenermittlung ist nicht nachvollziehbar. Fall 4: Vom Ausschreibenden wird (dies kommt gelegentlich vor) die ausgeschriebene Menge bewußt zu niedrig angesetzt, um im Rahmen der vorausgegangenen Kostenberechnungen zu bleiben (ggf. in der Erwartung, bei den noch folgenden Ausschreibungen Einsparungen zu erreichen). Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht

4 Folgerungen: Beim Fall 1 hat der Auftraggeber die Anforderungen an eine Mengenvorgabe für die Leistungsbeschreibung voll erfüllt, da den Mengen eine ausreichend genaue Baugrunduntersuchung zugrunde liegt. Ein Abgehen vom Vertragspreis käme erst bei Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht, z.b. bei einer Auftragssumme von netto 1 Mio DM bei einer Auswirkung der Felskosten von rd DM. Das entspricht bei Kosten von etwa 75 DM/m 3 einer Felsmenge von rd m 3. Erst für die darüber hinausgehende Menge wäre ein neuer Preis zu vereinbaren. Beim Fall 2 wurden plausible Annahmen getroffen; die Mengenermittlung ist nachvollziehbar. Das Abgehen vom Vertragspreis bei Mengenmehrung wird bereits bei einer geringeren Mehrung als beim Fall 1 angezeigt sein, aber - da die Ansätze durch den AG nicht vorwerfbar falsch sind - nicht schon bei der über 110 % hinausgehenden Menge. Eine Grenze könnte - je nachdem, wie sachbezogen der AG vorgegangen ist, welche Mengenmehrung tatsächlich eingetreten ist und in welchem Umfang der Bieter durch seine Spekulation Vertrauensschutz eingebüßt hat - z.b. zwischen 200 % der Vertragsmenge und der halben Opfergrenze nach Fall 1 erreicht sein. Bis zur doppelten Menge bzw. bis zur halben Opfergrenze bleibt es dann beim alten Preis, für die Mehrmenge wird ein neuer Preis vereinbart. Beim Fall 3 wurden die Mengen ohne Heranziehung sachbezogener Kriterien angegeben. Damit ist die Mengenänderung auf eine unzureichende Mengenermittlung des Auftraggebers bzw. seines Erfüllungsgehilfen zurückzuführen. Die Grenze, bis zu der sich der AN am Vertragspreis festhalten lassen muß, ist sicher niedriger als im Fall 2. Zu bedenken ist aber, daß nicht nur der Auftraggeber wegen seines leichtfertigen Mengenansatzes, sondern auch der AN wegen seines spekulativen Preises den entstandenen Nachteil mit veranlaßt hat. Je nach den Umständen des Einzelfalls, die an den beim Fall 2 genannten Kriterien zu messen wären, halten wir eine Aufrechterhaltung des Vertragspreises für die 110 % überschreitende Menge bis - z.b. bei insgesamt kleinen Mengen und einem im Sinne der BGH-Rechtsprechung "unverfroren spekulierenden" Bieter - maximal zur doppelten Menge für möglich. Beim Fall 4 war die Mengenangabe bewußt zu niedrig. Damit sind die Folgen der Mengenänderung ganz überwiegend auf ein vorwerf bares Handeln des Auftraggebers bzw. seines Erfüllungsgehilfen zurückzuführen. Der AN muß sich für die über 110 % der LV-Menge hinausgehende Menge regelmäßig nicht mehr am Vertragspreis festhalten lassen. Zusammenfassend ist zu bemerken: Die Einteilung in vier Gruppen zeigt nur die grundsätzliche Vorgehensweise. Das schließt nicht aus, daß insbesondere Fälle der Gruppe 2 im Einzelfall eher zur Gruppe 1, in einem anderen Fall eher zur Gruppe 3 hin zu orientieren sind. So wäre z.b. bei Bodenuntersuchungen einer Kanaltrasse in zu großen Abständen von 200 m statt von richtigerweise 100 m tendenziell eher eine Lösung in Annäherung an die Gruppe 1 zu suchen. Beim Heranziehen von Baugrundergebnissen nicht unmittelbar benachbarter, sondern weiter entfernter Maßnahmen wäre dagegen eher an die Fallgruppe 3 zu denken, so daß im Einzelfall beispielsweise nur ein Festhalten bis 150 % der LV-Menge denkbar sein könnte. Es ist also grundsätzlich auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen. 192 Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 1993

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6 1.6 Zusammenfassung Bei Mengenüberschreitungen gilt auch für die über 110 % hinausgehende Menge der Vertragspreis unverändert weiter, wenn nicht Mehr- oder Minderkosten nachgewiesen werden können. Ein Festhalten am alten Preis sollte je nach der Genauigkeitsstufe der Mengenermittlung begrenzt werden auf - die Opfergrenze mit ca. 20 % der Auftragssumme bei exakter Ermittlung, - den Bereich doppelte LV-Menge bis halbe Opfergrenze bei schlüssiger Mengenableitung, - den Bereich 110 % bis - in Ausnahmefällen - maximal doppelte LV-Menge bei nicht an sachbezogenen Kriterien orientierten Annahmen auf der Seite des Auftraggebers, % der LV-Menge bei bewußt zu niedrigen Ansätzen, wobei je nach Einzelfall entsprechende Zwischenabstufungen zu berücksichtigen wären. Es ist zu beachten, daß die Kennzeichnung der Leistung als "Bedarfsposition" nicht zu einer anderen Betrachtung führt. 2. Verschiebung der Bauausführung 2.1 Sachverhalt Bei Umbau- und Erweiterungsarbeiten an einem Krankenhaus war die Ausführung eines Teilabschnitts für Sommer/Herbst 1990 geplant. Aus betrieblichen Gründen mußte der Termin um ein Jahr verschoben werden. Der AN forderte die Erstattung der Mehrkosten. Neben der Abgeltung von Baustelleneinrichtungs- und Vorhaltekosten, die im vorliegenden Fall überwiegend durch zusätzliche Leistungen abgedeckt waren, ging es um die Berücksichtigung der Lohn- und Materialmehrkosten. Der Vorschlag des AN lautete: "Die Lohnerhöhung zum wirkt sich bei Berücksichtigung der lohngebundenen Kosten mit 9 % aus. Die Ziegelpreise sind im letzten Jahr ebenfalls um 9 % gestiegen. Wir schlagen vor, alle Einheitspreise um einheitlich 9 % zu erhöhen." Der Architekt errechnete aus den Preisindizes für Bauwerke - Rohbauarbeiten für Wohngebäude - eine Baukostensteigerung von 6,5 %. Er wollte diesen Wert der Preisanpassung zugrunde legen. 194 Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 1993

7 2.2 Beurteilung Anspruch nach 2 Nr. 5 VOB/B Die Verschiebung der Ausführungstermine entspringt einer Anordnung des Bauherrn. Der AN hat gemäß 2 Nr. 5 VOB/B Anspruch auf einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten. Eine Ableitung der Kosten aus dem Baupreisindex ist unzulässig. Zum einen stellt der Index nicht die Kosten des Bauunternehmers, sondern allgemeine Baupreise dar, zum anderen können daraus nicht die Vergütungen für spezielle Vorhaben, sondern nur globale Finanzmittelplanungen abgeleitet werden. Im Ansatz ist dem Vorschlag des AN zu folgen, nämlich die Entwicklung der einzelnen Kosten - Lohnerhöhungen, Materialpreissteigerungen - zu berücksichtigen. Die Beschränkung auf zwei wesentliche Kosten, nämlich Löhne und Ziegelkosten, ist aber unzureichend Kostenermittlung Es sind, wie in der als Anlage 1 beigefügten Tabelle dargestellt, alle wesentlichen Einzelkosten der Teilleistungen (Lohn-, Stoff-, Geräte- und Nachunternehmerkosten) zu verfolgen. Bei den Lohnkosten wirken sich die Kosten mit 9 %, wie vom AN behauptet, aus. Auch die Erhöhung der Ziegelpreise war zutreffend angegeben. Beim Betonstahl sind jedoch die Preise 1990 und 1991 ständig gefallen. Bei den Stoffkosten ist insgesamt nur eine Erhöhung von 2,3 % festzustellen, wobei unterstellt ist, daß die Stoffkosten durch die Hauptstoffe Beton, Stahl, Ziegel und Schalung genügend genau repräsentiert werden. Mit den jeweiligen Kostenanteilen am Gesamtpreis ergeben sich die Auswirkungen auf die Einzelkosten der Teilleistungen mit %, vgl. Anlage 1. Die Gerätekosten wurden im Hinblick auf die Einschränkung nach Abschnitt nicht berücksichtigt. 2.3 Hinweise Basiskosten Ausgangsbasis für die Mehrkostenberechnung ist nicht der Submissionszeitpunkt, sondern der Zeitpunkt der geplanten Ausführung. Es sind die Kosten, die bei vertragsgemäßer Ausführung entstanden wären (Leistungsschwerpunkt September 1990), den Kosten der verschobenen Ausführung (Schwerpunkt September 1991) gegenüberzustellen. Bei längeren Bauzeiten und entsprechenden Verschiebungen, z.b. geplante Ausführung 1990 und 1991 verschoben auf 1991 und 1992, wäre die Basis 1990 anzusetzen. Es sind sowohl für die geplante Bauzeit die Mehrkosten 1991 als auch für die geänderte Bauzeit die Mehrkosten 1991 und 1992 zu ermitteln und gegenüberzustellen. Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht

8 2.3.2 Lohnkostenanteil Der Lohnkostenanteil von 50 % ist auf die Einzelkosten der Teilleistungen, nicht auf die Angebotssumme bezogen. Weiter ist zu beachten, daß es sich im vorliegenden Fall um einen Umbau handelt. Bei Neubauten und bei anderen Bauleistungen kann der Anteil der Personalkosten in der Regel wesentlich niedriger als 50 % sein Selbstbehalt und Fixkosten Der AN hat Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten; ein Selbstbehalt wie bei Vereinbarung von Lohn- und Materjalpreisgleitklauseln kommt nicht in Betracht. Dagegen ist zu überlegen, ob alle im Preis enthaltenen Kostenanteile in gleicher Weise wie die Einzelkosten der Teilleistungen steigen. Bei den Baustellengemeinkosten, die vorwiegend aus Lohn-, Gehalts- und Gerätevorhaltekosten bestehen, könnte eine andere Steigerung in Betracht kommen. Bei Anhebung der Einheitspreise um % ergäbe sich folgendes Bild (wobei sich die Anteile nur auf den Einzelfall beziehen): Veränderung % Anteil % Auswirkung % Einzelkosten der Teilleistungen 78 4,62 Baustellengemeinkosten Allgemeine Geschäftskosten 8 0,47 Wagnis und Gewinn 4 0, Ein Teil der Kosten sind als Fixkosten anzusehen. Dies könnten z.b. sein: Mieten, Pachten, Grund- und Kfz-Steuer, Lizenzgebühren, langfristige Schuldzinsen usw. Der Anteil wird von den Steigerungen ausgenommen. Näherungsweise wird dies dadurch berücksichtigt, daß die Gerätekosten bei den Einzelkosten ausgeklammert bleiben. Dies ist zudem sachgerecht, da es sich bei der Steigerung der Gerätekosten nicht um belegbare Mehrkosten, sondern um eine Ableitung aus dem Erzeugerpreisindex für Baumaschinen handelt. Die Näherung ist vertretbar, da es insgesamt bei einer einfachen Handhabung beim Kostenausgleich für eine Bauzeitverschiebung bleibt Übersicht über wichtige Kostensteigerungen Hierzu wird auf die beigefügte Anlage 2 verwiesen. 196 Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 1993

9 Anlage 1 Blatt: 1 Erhöhung der Lohn- und Stoffkosten für die Einzelkosten der Teilleistungen 1. Lohnkosten Löhne Gesamttarifstundenlohn DM/h lohngebundener Zuschlag % Stundenlohn gesamt DM/h Mehrung 1991 zu 1990 DM % ,56 90,0 37, ,93 93,6 40,52 3,36 9,04 2. Stoffe (Steigerung September 1990 bis 1991) a) Baustoffe und Schalung Kostenanteil Veränderung Auswirkung Beton 25,0 8,0 2,00 Stahl 25,0-15,0-3,75 Ziegel 35,0 9,0 3,15 Schalung 15,0 6, b) Strom, Diesel 100,0 3,00% 2,30 3. Geräte (3,60 %) 4. Subunternehmer 7,00% Mehrung der Einzelkosten der Teilleistung insgesamt Anteil Mehrung Auswirkung 1. Löhne 50,0 9,04 4,52 2. a) Stoffe 28,0 2,30 0,64 b) Energie 2,0 3,0 0,06 4. Subunternehmer ,00 0,70 Summe ohne Gerät 90,0 Unberücksichtigt: 3. Gerät (Summe mit Gerät ,0 3, ,28) Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht

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