Inge Hochreutener/Walter Stoffel/Marc Amstutz (Hrsg.)

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1 RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT UNIVERSITÄT FREIBURG FACULTE DE DROIT UNIVERSITE DE FRIBOURG Inge Hochreutener/Walter Stoffel/Marc Amstutz (Hrsg.) Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes Droit de la concurrence : Développements, droit de la procédure, décloisonnement du marché suisse Sonderdruck GROWTH PUBLISHER LAW

2 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser * 1 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. III. IV. Hausdurchsuchungen A. Voraussetzungen für eine Hausdurchsuchung 1. Gültiger Durchsuchungsbefehl 2. Hinreichender Tatverdacht B. Europäische Rechtsprechung C. Würdigung der Schweizer Praxis im Lichte der europäischen Rechtsprechung 1. Keine Beweisausforschungen 2. Kenntnis über die Duldungs- und Mitwirkungspflichten 3. Beschlagnahme elektronischer Dokumente 4. Eingriff in den Geschäftsbetrieb 5. Befragung von Mitarbeitern während Hausdurchsuchungen 6. Fazit Parteirechte bei Einvernahmen A. Gesetzliche Regelung im Überblick 1. Allgemeines 2. Auskunftspflichten und Rechte der Verfahrensbeteiligten a) Parteien (i) Auskunftspflicht nach Art. 40 KG (ii) Parteiverhör nach Art. 42 KG b) Dritte (i) Auskunftspflicht betroffener Dritter gemäss Art. 40 KG (ii) Zeugnispflicht Dritter gemäss Art. 42 KG (iii) Auskunftspersonen B. Unklarheit der Rollenverteilung in Kartellverfahren Anwaltliches Berufsgeheimnis mit erweitertem Schutzbereich A. Entstehungsgeschichte B. Schutzbereich des Anwaltsgeheimnisses 1. Begriff der Unterlagen * Die Autorin dankt Roman Kern und Daniel Sutter für deren wertvolle Unterstützung bei der Redaktion dieses Beitrages. 1 Dr. iur., Rechtsanwältin, LL.M., Partnerin bei Lenz & Staehelin Zürich.

3 72 II. Hausdurchsuchungen 2. Gewahrsam und Verfasser 3. Anwaltsbegriff 4. Einfluss auf Kartelluntersuchungen V. Schlussbemerkungen I. Einleitung Den Schweizer Wettbewerbsbehörden stehen nach dem Kartellgesetz weitreichende Untersuchungsmittel zur Verfügung, um Wettbewerbsverstösse aufzudecken und zu sanktionieren. Zu den möglichen Untersuchungsmitteln gehören Auskünfte von den Parteien oder von Dritten, Zeugeneinvernahmen von Dritten, Beweisaussagen und Hausdurchsuchungen (vgl. Art. 42 KG i.v.m. Art. 12 VwVG). Damit die von einer Untersuchung betroffenen Unternehmen ihre Verteidigungsrechte effektiv wahrnehmen können, sind die Verfahrensrechte bereits von Anfang des Verfahrens an zu gewährleisten. Insbesondere bei Hausdurchsuchungen ist es von Bedeutung, dass den betroffenen Unternehmen der ihnen zustehende Rechtsschutz gewährt wird. Der nachfolgende Beitrag wird auf einige neue Entwicklungen bei den Verteidigungsrechten der Parteien eingehen und anhand von Beispielen aufzeigen, dass sowohl bei Hausdurchsuchungen als auch bei Einvernahmen die Grundrechte der betroffenen Unternehmen besser geschützt werden sollten. Demgegenüber führt die Neuregelung des anwaltlichen Berufsgeheimnisses zu einer bedeutenden Präzisierung und Erweiterung des Schutzbereiches der Anwaltskorrespondenz. II. Hausdurchsuchungen Kartellrechtliche Hausdurchsuchungen stellen einen der mitunter schwersten Eingriffe dar, die der Wettbewerbskommission zustehen. Sie greifen in die Privat- und Geheimsphäre einer Person oder eines Unternehmens ein und beschränken das in der Bundesverfassung und der EMRK garantierte Recht auf Privatsphäre 2. Eine Beschränkung dieser Rechte darf nur erfolgen, wenn insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt wird 3. 2 Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 8 Abs. 1 EMRK. 3 Art. 36 Abs. 1 3 BV.

4 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 73 Die Wettbewerbskommission bewegt sich daher bei Hausdurchsuchungen stets im Spannungsfeld zwischen Untersuchungsinteresse und Wahrung der Verfahrens- und Grundrechte der betroffenen Unternehmen. Nachfolgend wird anhand einiger Praxisbeispiele in der Schweiz und neueren Fällen aus der EU gezeigt, dass das Schutzniveau der Verfahrens- und Grundrechte der betroffenen Unternehmen bei Hausdurchsuchungen verbessert werden sollte. A. Voraussetzungen für eine Hausdurchsuchung Art. 42 Abs. 2 KG erlaubt es den Wettbewerbsbehörden, Hausdurchsuchungen anzuordnen und Beweisgegenstände sicherzustellen. Gleichzeitig wird auf das Verwaltungsstrafrecht verwiesen, das sich mit allgemeinen Bestimmungen zu Zwangsmassnahmen und Durchsuchungen von Wohnungen, Personen und Papieren auseinandersetzt 4. Gemäss Botschaft enthalten diese Bestimmungen die wichtigsten rechtsstaatlichen Garantien, welche mit dem Verweis im Kartellgesetz gewährleistet werden sollen 5. Eine wichtige Voraussetzung für eine Hausdurchsuchung ist neben einem gültigen Durchsuchungsbefehl der hinreichende Tatverdacht, der bei Anordnung der Hausdurchsuchung gegeben sein muss. Nachfolgend wird auf diese zwei Aspekte eingegangen. 1. Gültiger Durchsuchungsbefehl Hausdurchsuchungen werden auf Antrag des Sekretariats von einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission mit einem Durchsuchungsbefehl angeordnet (Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG). Dieser ist schriftlich auszufertigen (Art. 48 Abs. 3 VStrR) und stellt eine formelle Voraussetzung für die Durchführung einer Hausdurchsuchung dar 6. Der Durchsuchungsbefehl hat eine Begrenzungs- und Überprüfungsfunktion, welche den Betroffenen ermöglichen soll, die Durchführung der Zwangsmassnahme zu überprüfen und gegebenenfalls Einwände zu erheben. Hierzu muss insbesondere das zu verfolgende Delikt genannt und die gegenwärtig bekannte und den Tatverdacht begründende Faktenlage dargelegt werden 7. Bezogen auf die kartellrechtliche Untersu- 4 Vgl. Art VStrR. 5 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, S BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 62, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel GFELLER DIEGO R., Kommentar zu Art. 241 StPO, N 7 f., in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung/ Jugendstrafprozessordnung, Basel 2010.

5 74 II. Hausdurchsuchungen chung hat der Durchsuchungsbefehl die von der Untersuchung betroffenen Gegenstände und den Zweck deutlich zu bezeichnen 8. Räumlichkeiten dürfen nur durchsucht werden, wenn es wahrscheinlich ist, dass sich Gegenstände, die der Beschlagnahme unterliegen, darin befinden (Art. 48 Abs. 1 VStrR). Die Wahrscheinlichkeit, dass Beweismittel in den zu durchsuchenden Räumlichkeit gefunden werden, ist dabei nicht identisch mit dem Tatverdacht: Während sich der Tatverdacht auf die Frage bezieht, ob eine bestimmte Person eine spezifische Tat verübt hat, geht es bei der Auffindungswahrscheinlichkeit um das Vorliegen von Anhaltspunkten, dass bestimmte Gegenstände, Vermögenswerte oder Tatspuren mittels Durchsuchung gefunden werden können Hinreichender Tatverdacht Ein hinreichender Tatverdacht bedingt zweier Elemente: Erstens muss ein Sachverhalt ausreichend detailliert umschrieben werden, damit eine Subsumtion unter einen oder allenfalls alternativ auch unter mehrere Straftatbestände des Kartellrechts überhaupt nachvollziehbar vorgenommen werden kann. Zweitens müssen ausreichende Beweismittel oder Indizien angegeben und vorgelegt werden, die diesen Sachverhalt stützen 10. Die notwendigen Beweismittel oder Indizien, die den vorgeworfenen Sachverhalt abstützen sollen, müssen sich tatsächlich auf ein strafbares Verhalten beziehen. Nachgewiesenes legales Verhalten kann nicht Grundlage einer Durchsuchung sein. Die Beweismittel müssen in der Lage sein, einen hinreichenden Tatverdacht zu begründen 11. Nach Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts müssen die den Behörden vorliegenden Beweise oder Indizien nicht bereits für eine erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sprechen 12. So vermag nach Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts im Anfangsstadium eines Verfahrens bereits eine noch wenig präzise Verdachtslage Zwangsmassnahmen zu rechtfertigen 13. In einem Kartellverfahren beanstandete das Bundesstrafgericht beispielsweise nicht, dass eine Hausdurchsuchung durchgeführt wurde, obwohl nur vermutungsweise eine Preisabrede bzw. eine vermutete Widerhandlung vorlag Vgl. unten Kapitel II.C. 9 GFELLER DIEGO R./OSWALD SABRINA, Kommentar zu Art. 249 StPO N 12, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Basel Vgl. zuletzt Entscheid des Bundesstrafgerichts BE vom 4. Oktober 2012, E Urteil des Bundesgerichts 1B_98/2013 vom 25. April Entscheid des Bundesstrafgerichts BE vom 4. Oktober 2012, E Entscheid des Bundesstrafgerichts BE vom 20. Februar 2007, E Entscheid des Bundesstrafgerichts BE vom 11. Juli 2012, E. 3.3.

6 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 75 Den hohen Anforderungen, die aufgrund des Grundrechtseingriffs an den hinreichenden Tatverdacht zu stellen sind, wird diese Auslegung u.e. nicht gerecht. Allein, dass es nach der Erfahrung als möglich erscheint, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, darf noch keinen hinreichenden Tatverdacht erstellen 15. So kann es etwa nicht genügen, dass einzig aufgrund von Konsumenten- oder Kundenbeschwerden über vermeintlich zu hohe oder gleiche Preise im Markt eine Hausdurchsuchung angeordnet wird 16. Auch reine Vermutungen, die von Konkurrenten geäussert werden, die keine Kartellinsider sind, dürfen keinen hinreichenden Tatverdacht darstellen. Vielmehr ist erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung sprechen und die über generelle Vermutungen, Gerüchte oder reine Mutmassungen hinausgehen 17. Spezifische Informationen von Selbstanzeigern (z.b. Kartellinsidern) mit konkreten Anhaltspunkten bezüglich eines Kartellrechtsverstosses in einem bestimmten Markt dürften diese Anforderungen regelmässig erfüllen. Ein Vergleich mit der jüngsten europäischen Rechtsprechung zeigt denn auch, dass Hausdurchsuchungen nur dann verhältnismässig sind, wenn ein hinreichender Tatverdacht im eben dargelegten Sinne gegeben ist. B. Europäische Rechtsprechung Im November 2012 beurteilte das Gericht der Europäischen Union ( EuG ) in den parallelen Fällen Nexans 18 und Prysmian 19 zwei Beschwerden zu von der Europäischen Kommission durchgeführten Hausdurchsuchungen. In den besprochenen Fällen hatte die Europäische Kommission je einen Durchsuchungsbefehl für die Unternehmen Nexans und Prysmian ausgestellt. Dessen Anwendungsbereich war sehr breit und umfasste die jeweilige Gesellschaft und alle Tochtergesellschaften, die von dieser direkt oder indirekt kontrolliert wurden 20. Ausserdem 15 A.A. BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 50, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010 und SCHALLER OLIVIER/BANGERTER SIMON, im Band, S Vgl. Beschluss BE der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 11. Juli 2012, E. 3.2: Die Eröffnung der Untersuchung und Anordnung der Hausdurchsuchung basierte auf drei Mails von Konsumenten, die sich über erhöhte Preise beklagt hatten. 17 WEBER JONAS, Kommentar zu Art. 197 StPO, N 7 f., in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MA- RIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Basel Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November Entscheid des EuG T-140/09 vom 14. November Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 3; Entscheid des EuG T-140/09 vom 14. November 2012, Rz. 3.

7 76 II. Hausdurchsuchungen erlaubte der Durchsuchungsbefehl, dass die Durchsuchung in sämtlichen von der jeweiligen Gesellschaft kontrollierten Räumlichkeiten durchgeführt werden konnten 21. Der Untersuchungsgegenstand war überdies sehr offen und breit formuliert 22. Während den Hausdurchsuchungen stellte die Europäische Kommission forensische Kopien von Festplatten her, die sie zur späteren Untersuchung mitnahm 23. Ausserdem befragte die Europäische Kommission während den Hausdurchsuchungen einen Mitarbeiter 24. Als erstes prüfte das EuG, ob der Durchsuchungsbefehl genügend präzise formuliert war. Das EuG stellte fest, dass die Europäische Kommission verpflichtet war, den Gegenstand und den Zweck (d.h. die Sektoren und Gebiete) der Nachprüfung anzugeben 25. Dies stelle insofern ein grundlegendes Erfordernis dar, als dadurch erstens die Kooperations- und Duldungspflicht der Unternehmen definiert werden, und zweitens die Verteidigungsrechte der Unternehmen gewahrt werden sollen 26. In beiden Fällen kam das EuG zum Schluss, dass es zwar möglich gewesen wäre, die Begründung der Hausdurchsuchung weniger unklar zu formulieren, es den Unternehmen aber dennoch möglich war, diesen Formulierungen den Umfang ihrer Mitwirkungspflicht zu entnehmen. Anschliessend prüfte das EuG, ob ein hinreichender Tatverdacht für die im Durchsuchungsbefehl statuierten Sektoren und Gebiete gegeben war oder ob diese möglicherweise zu breit formuliert waren Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 3; Entscheid des EuG T-140/09 vom 14. November 2012, Rz Er erstreckte sich auf die etwaige Beteiligung an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen, die gegen Art. 81 [EG]... verstossen, mit der Lieferung von Stromkabeln und dazugehörigem Material einschliesslich u.a. unterseeischer Hochspannungskabel und in bestimmten Fällen unterirdischer Hochspannungskabel zusammenhängen und das Einreichen abgestimmter Angebote für öffentliche Ausschreibungen, die Zuteilung von Abnehmern sowie den unzulässigen Austausch sensibler Geschäftsinformationen zur Lieferung dieser Produkte umfassen, Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 3; Entscheid des EuG T-140/09 vom 14. November 2012, Rz Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 39, mit Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs vom 17. Oktober 1989, Dow Chemical Ibérica u.a./kommission, 97/87 bis 99/87, Slg. 1989, 3165, Rz Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 39, mit Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs vom 17. Oktober 1989, Dow Chemical Ibérica u.a./kommission, 97/87 bis 99/87, Slg. 1989, 3165, Rz Dabei verweist das EuG auf Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 EG, der die Europäische Kommission verpflichtet, ihre Nachforschungen auf diejenigen Tätigkeiten des Unternehmens zu beschränken, die mit den in der Nachprüfungsentscheidung angeführten Industriezweigen verbunden sind, Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 64.

8 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 77 Gemäss EuG ist ein hinreichender Tatverdacht für ein Sektor/Gebiet nur dann gegeben, wenn hinreichend ernsthafte Indizien vorliegen. Das EuG kam in den beiden Fällen Nexans und Prysmian zum Schluss, dass der hinreichende Tatverdacht nur für einen Teil der im Hausdurchsuchungsbefehl erwähnten Sektoren 28 gegeben war. Die hinreichend ernsthaften Indizien bestanden in erster Linie aus Informationen, die ein Selbstanzeiger übermittelt hatte 29. Für die weiteren im Hausdurchsuchungsbefehl erwähnten Geschäftsbereiche der beiden Unternehmen lagen keine hinreichenden Indizien/Hinweise vor 30. Folglich wurden die Durchsuchungsbefehle für nichtig erklärt, soweit sie Geschäftsbereiche betrafen, für die kein hinreichender Tatverdacht vorlag 31. Nur Dokumente und Informationen, die den Bereich betrafen, für welchen ein hinreichender Tatverdacht gegeben war, durften von der Kommission verwendet werden. C. Würdigung der Schweizer Praxis im Lichte der europäischen Rechtsprechung Die Erwägungen des EuG in den Urteilen Nexans und Prysmian präzisieren die Grundrechte der Parteien bei Hausdurchsuchungen. Für die Schweiz lassen sich daraus ebenfalls bedeutende Schlussfolgerungen ziehen. 1. Keine Beweisausforschungen Das EuG hat deutlich gemacht, dass Hausdurchsuchungen einen Eingriff in die Privatsphäre eines Unternehmens darstellen. Ohne hinreichenden Tatverdacht ist eine Hausdurchsuchung nicht gerechtfertigt und stellt eine unverhältnismässige Massnahme dar. Ein hinreichender Tatverdacht ist in einem Kartellverfahren nur dann gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung sprechen und die über generelle Vermutungen, Gerüchte oder reine Mutmassungen hinausgehen. Reine Konsumenten- oder Kundenbeschwerden über vermeintlich zu hohe oder gleiche Preise im Markt oder vermeintliche Gerüchte von Konkurrenten über Kartellabsprachen genügen diesen Anforderungen nicht. 28 Nämlich Hochspannungssee- und -erdkabel und das dazugehörige Material. 29 Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 93 f. 31 Nämlich für andere Stromkabel als Hochspannungssee- und erdkabel, vgl. Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 137.

9 78 II. Hausdurchsuchungen Liegen Hinweise vor, die einen hinreichenden Tatverdacht für einen bestimmten Geschäftsbereich begründen, so ist eine Hausdurchsuchung ausschliesslich für diesen betroffenen Geschäftsbereich gerechtfertigt. Damit soll verhindert werden, dass Hausdurchsuchungen willkürlich oder auf Basis reiner Vermutungen zur Beweisausforschung (sog. Fishing Expeditions) missbraucht werden 32. Gleichsam sind Beweisausforschungen im gesamten Unternehmen aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts für lediglich einen Unternehmensbereich unzulässig. Im Hausdurchsuchungsbefehl ist klar festzuhalten, auf welchen Unternehmensbereich sich die Untersuchung bezieht und die Hausdurchsuchung auf diesen Unternehmensbereich zu beschränken. Auf welche Gesellschaften eines Unternehmens sich eine Hausdurchsuchung erstreckt, ist im Einzelfall abzuklären. Die Anwendung des breiten kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs 33 auf die Reichweite von Hausdurchsuchungsbefehlen ist demnach nicht möglich. Ähnliche Abgrenzungsfragen stellen sich in Hinsicht auf die geografische Reichweite. Auch diesbezüglich haben die Wettbewerbsbehörden sicherzustellen, dass sich der Tatverdacht und der Hausdurchsuchungsbefehl bezüglich der geografischen Reichweite decken. Schliesslich ist den Klägerinnen im Fall Nexans zuzustimmen, dass eine Beweisausforschung in geografischer Hinsicht aufgrund von Kooperationsabkommen zwischen den Wettbewerbsbehörden besondere Risiken birgt 34. Im Hinblick auf das Kooperationsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union 35 trifft dies denn auch auf die Schweiz zu. 2. Kenntnis über die Duldungs- und Mitwirkungspflichten Obschon die Selbstbelastungsfreiheit auch im Kartellrecht gilt und das Unternehmen die aktive Mitwirkung verweigern kann, besteht doch eine passive Duldungspflicht des Unternehmens 36. Das Unternehmen darf namentlich die Durchsuchungshandlungen nicht behindern 37. Die Beschränkung des Hausdurchsuchungsbefehls auf die zulässi- 32 Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz. 60 und Vgl. zum Konzernbegriff ausführlich WASER ASTRID/MEINHARDT MARCEL, Konzerne und Wettbewerbsrecht, in: KUNZ PETER V./ARTER OLIVER/JÖRG FLORIAN S. (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VIII, Bern 2013, S 135 ff. 34 Entscheid des EuG T-135/09 vom 14. November 2012, Rz BBl 2013, S KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLA,/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz RAUBER MARTIN, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des legal privilege, Zürich/St. Gallen 2010, S. 228 f.

10 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 79 gen Geschäftsbereiche hat jedoch die wichtige Funktion, das zu durchsuchende Unternehmen über dessen Duldungs- und Mitwirkungspflichten zu informieren. Eine Duldungspflicht besteht nur in Bezug auf die im Durchsuchungsbefehl umschriebenen Bereiche. Aus diesem Grund sind die zu durchsuchenden sachlichen und geografischen Geschäftsbereiche, für die ein hinreichender Tatverdacht besteht, im Hausdurchsuchungsbefehl deutlich zu bezeichnen und für das betroffene Unternehmen erkennbar abzugrenzen. 3. Beschlagnahme elektronischer Dokumente Die sachliche und geografische Beschränkung der Durchsuchung wird durchbrochen, wenn die Wettbewerbsbehörde forensische Kopien von ganzen Festplatten oder Servern erstellt und mitnimmt. Bei der späteren Durchsuchung dieser elektronischen Daten wird das Sekretariat auf Dokumente stossen, die nicht von den Bereichen abgedeckt sind, für die bei Anordnung der Hausdurchsuchung ein hinreichender Tatverdacht bestand. Dokumente, die Bereiche betreffen, für die bei Anordnung der Hausdurchsuchung kein hinreichender Tatverdacht besteht und bei denen eine Durchsuchung nicht gerechtfertigt werden kann, sind daher auszusondern und dürfen nicht verwendet werden. 4. Eingriff in den Geschäftsbetrieb Eine Hausdurchsuchung stellt immer auch einen massiven Eingriff in den Geschäftsbetrieb eines Unternehmens dar. Am Tag der Hausdurchsuchung werden erhebliche Ressourcen durch die Hausdurchsuchung gebunden. In vielen Fällen liegt der Betrieb lahm. Die Beschlagnahme von Unterlagen kann zudem die Wiederaufnahme des Betriebs nach der Hausdurchsuchung erschweren. Das Sekretariat ist dazu übergegangen, bei Hausdurchsuchungen Kopien der relevanten Dokumente anzufertigen und die Originale im Unternehmen zu belassen. In Zukunft sollen die Dokumente vor Ort eingescannt werden, wobei das Sekretariat die relevanten Dokumente nur noch in elektronischer Form mitnehmen wird PRANGENBERGER JONAS, Aktuelle Fragen des Schweizer Kartellrechts, in: Jusletter 12. August 2013, S. 4.

11 80 II. Hausdurchsuchungen Aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes hat die Wettbewerbskommission die Beschlagnahme auf diejenigen Bereiche zu beschränken, für die anlässlich der Anordnung der Hausdurchsuchung ein hinreichender Tatverdacht besteht, um damit den Eingriff in die Geschäftstätigkeit des betroffenen Unternehmens möglichst gering zu halten. 5. Befragung von Mitarbeitern während Hausdurchsuchungen Das Sekretariat der Wettbewerbskommission nimmt teilweise gleichzeitig mit der Hausdurchsuchung Einvernahmen vor. Der einzuvernehmenden Person wird gemäss heutiger Praxis die Wahl gelassen, ob sie vor Ort im Unternehmen oder an einem durch die Behörde bestimmten Ort, z.b. auf dem örtlichen Polizeiposten, einvernommen werden möchte 39. Ausserdem sollen zwischen Übergabe der Vorladung und Einvernahme in der Regel vier Stunden liegen, um die Anwesenheit eines Anwaltes zu organisieren. Unseres Erachtens ist das Fragerecht des Sekretariates anlässlich von Hausdurchsuchungen restriktiv auszulegen 40. Die betroffenen Unternehmen haben nach Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK das Recht, über ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung zu verfügen, welches mit entsprechenden Befragungen von Mitarbeitern an Hausdurchsuchungen ansonsten untergraben werden würde 41. Fragen der Wettbewerbsbehörden bei Hausdurchsuchungen müssen sich daher auf konkrete und praktische Fragen, die sich im Zusammenhang mit den durchsuchten Unterlagen ergeben, beschränken. Zudem steht es in der Kompetenz der betroffenen Unternehmen zu bestimmen, durch wen sie sich bei Einvernahmen vertreten lassen Fazit Insgesamt soll sichergestellt werden, dass der Wettbewerbskommission mit der Hausdurchsuchung eine wirksame Untersuchungsmassnahme zur Aufdeckung von Wettbewerbsbeschränkungen zur Verfügung steht. Eine Hausdurchsuchung darf jedoch auf- 39 PRANGENBERGER JONAS, Aktuelle Fragen des Schweizer Kartellrechts, in: Jusletter 12. August 2013, S WASER ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Zürich, Zürich 2002, S Vgl. auch RAUBER MARTIN, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des legal privilege, SSHW Band 292, Zürich/St. Gallen 2010, S Vgl. unten Kap. III.B.

12 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 81 grund der Schwere des Eingriffs nicht ohne weiteres angeordnet werden. Um die Zwangsmassnahme zu rechtfertigen, müssen gewisse Schwellen, insbesondere in Bezug auf den hinreichend erstellten Tatverdacht, überschritten werden. Ausserdem ist die Hausdurchsuchung auf die Bereiche zu beschränken, für die ebensolche hinreichenden Verdachtsmomente vorliegen. Bereiche, für die kein hinreichender Tatverdacht besteht, dürfen nicht durchsucht werden. Werden dennoch Unterlagen aus solchen Bereichen beschlagnahmt, dürfen sie nicht verwertet werden 43. III. Parteirechte bei Einvernahmen A. Gesetzliche Regelung im Überblick 1. Allgemeines Nach der ursprünglichen Konzeption des Kartellgesetzes stellen die Verwaltungssanktionen nach Art. 49a bis 52 KG lediglich administrative Rechtsnachteile dar, weshalb für den Erlass dieser Sanktionen die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anwendbar sind, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (vgl. Art. 39 KG). Die Sanktionen gemäss Art. 49a bis 52 KG werden in einem Kartellverwaltungsverfahren erlassen und nicht wie die Strafsanktionen gemäss Art. 54 ff. KG in einem kartellrechtlichen Verwaltungsstrafverfahren. Es ist heute jedoch mittlerweile unbestritten, dass die kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen als echte Strafnormen zu qualifizieren sind 44 und dass daher die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK (sowie von Art. 32 BV und des UNO- Pakt II) zur Anwendung kommen 45. Daraus folgt, dass obwohl die Verwaltungssanktionen nach Art. 49a bis 52 KG gestützt auf eine gesetzliche Anordnung weiterhin in einem Kartellverwaltungsverfahren zu erlassen sind die Regeln des Verwaltungsverfahrens im Lichte dieser Grundrechtsgarantien auszulegen, anzuwenden und nötigenfalls abzuändern sind. 43 Vgl. zum Thema der Beweismittelverwertbarkeit, EICKER ANDREAS/FRIEDRICH FRANK/ACHERMANN JOSEF, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 172 ff. 44 BGE 139 I 72, E S. 79; NIGGLI MARCEL ALEXANDER/RIEDO CHRISTOF, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 48 ff.; SKOCZYLAS ANNA-ANTONINA, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern im schweizerischen und europäischen Recht, ASR Heft 778, Bern 2011, S WASER ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Zürich, Zürich 2002, S Vgl. auch HÄNER ISABELLE, Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtliche Sanktionen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 19 ff.

13 82 III. Parteirechte bei Einvernahmen Im Folgenden wird untersucht, welche Möglichkeiten der Wettbewerbskommission für Einvernahmen zur Verfügung stehen bzw. welcher Beweisfiguren sie sich bedienen kann und welche Grundrechte den betroffenen Unternehmen dabei zustehen. 2. Auskunftspflichten und Rechte der Verfahrensbeteiligten Das Verwaltungsverfahrensgesetz unterscheidet im Sinne einer funktionalen Zweiteilung lediglich zwei Kategorien von Verfahrensbeteiligten: Die Parteien und Dritte. Das Kartellgesetz nimmt demgegenüber keine klare Trennung der Kategorien der Verfahrensbeteiligten vor und verwendet etwa in Art. 40 KG Begriffe wie Beteiligte an Abreden oder betroffene Dritte 46. Damit ergänzt, präzisiert und erweitert das Kartellgesetz die Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten, wie sie im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehen sind. Die Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten sind daher im Einzelfall zu bestimmen. Die Rolle der Verfahrensbeteiligten findet auch in den verschiedenen Beweisfiguren ihren Niederschlag. In diesem Sinne ergänzen die kartellrechtliche Auskunftspflicht nach Art. 40 KG und die Möglichkeit der Zeugeneinvernahme und der Beweisaussage i.s. eines Parteiverhörs die in Art. 12 VwVG genannten Beweismittel 47. a) Parteien Das Kartellgesetz definiert den Begriff der Partei im Kartellverfahren nicht. Ob jemandem Parteistellung zukommt, ist daher anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen, wobei zwischen VwVG und KG eine Wechselwirkung besteht 48. Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, mithin gemäss Art. 48 VwVG diejenigen Personen, welche durch die drohende Verfügung in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und daher über ein Rechtsschutzinteresse verfügen 49. Damit können mit anderen Worten auch betroffene Dritte im Sinne von Art. 43 KG Parteistellung am Kartellverfahren erhalten, sofern ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse besteht Vgl. Art. 40 KG. 47 BILGER STEFAN, Kommentar zu Art. 39 KG, N 60, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010; DIETRICH MARCEL, Kommentar zu Art. 40 KG, N 3, in: HOMBURGER ERIC/SCHMIDHAUSER BRUNO/HOFFET FRANZ/DUCREY PATRIK, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich Vgl. Urteil BGer 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013, E. 4.1 (zur Publikation vorgesehen). 49 Vgl. Art. 48 VwVG; KIENER REGULA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, S. 137 f. 50 Artikel 43 KG äussert sich bloss zur Beteiligung Dritter am Kartellverfahren, ohne darüber zu bestimmen, ob den Dritten Parteistellung am Kartellverfahren eingeräumt werden soll, vgl. Urteil BGer

14 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 83 Den beteiligten Unternehmen kommt demgegenüber immer Parteistellung zu, da eine allfällige Verfügung deren Rechte und Pflichten berührt 51. (i) Auskunftspflicht nach Art. 40 KG Gemäss Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte der Wettbewerbskommission alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Kartellgesetz verwendet den Terminus Partei dabei nicht. Der Adressat der Auskunftspflicht kann, muss aber nicht Partei am Kartellverwaltungsverfahren sein. Adressaten der Auskunftspflicht haben gemäss Art. 40 KG das Recht, die Auskunft nach den Regeln von Art. 16 VwVG i.v.m. Art. 42 BZP zu verweigern. Nach zutreffender Ansicht muss dieses Aussageverweigerungsrecht auch der juristischen Person als Unternehmensträgerin und den für sie aussagenden natürlichen Personen zustehen 52. Sind die Parteien zugleich beschuldigte Unternehmen (d.h. Unternehmen, die von einer Sanktion betroffen sein könnten), so können sie zudem von ihrem Recht zu Schweigen (Art. 6 Abs. 2 EMRK) Gebrauch machen 53. Da das grundrechtlich geschützte Recht zu Schweigen der Auskunftspflicht vorgeht, haben die beschuldigten Unternehmen keine Auskunftspflicht und dürfen auch nicht verpflichtet werden, am Verfahren mitzuwirken 54. Eine Mitwirkungspflicht bzw. eine Sanktionierung mangelnder Mitwirkung würde das durch Art. 6 Abs. 2 EMRK geschützte Recht zu Schweigen verletzen 55. 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013, E Der Begriff der Dritten gemäss Art. 43 KG deckt sich somit nicht mit demjenigen der Partei nach Art. 6 VwVG; RICHLI PAUL, Verfahren und Rechtsschutz, in: Zäch Roger (Hrsg.), Das Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2000, S WASER ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Zürich, Zürich 2002, S BORER JÜRG, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Auflage, Zürich 2011, Art. 40 N 4; RAUBER MARTIN, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des legal privilege, SSHW Band 292, Zürich/St. Gallen 2010, S. 175; a.a. KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N Vgl. zur Tragweite BVGE 2011/32, E. 5.7 S. 627 ff. Ferner BILGER STEFAN, Kommentar zu Art. 40 KG, N 19, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010; BANGERTER SI- MON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 21, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010; MERKT BENOÎT, Kommentar zu Art. 40 KG, N 24 ff., in: MARTENET VINCENT/BO- VET CHRISTIAN/TERCIER PIERRE (Hrsg.), Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel Vgl. auch NIGGLI MARCEL ALEXANDER/RIEDO CHRISTOF, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2, in: HÄNER ISABELLE/WALDMANN BERNHARD (Hrsg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich 2010, 64 ff.; REINERT MANI, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: HOCHREUTNER INGE/STOFFEL WALTER/AMSTUTZ MARC (Hrsg.), Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Zürich 2013, S Vgl. Urteil des EGMR in Sachen J.B./Schweiz (31827/96) vom 3. Mai 2001, Rz. 64.

15 84 III. Parteirechte bei Einvernahmen Zudem sollten die betroffenen Unternehmen als Adressaten der Auskunftspflicht auf den Fragebögen oder an Hearings deutlich darauf hingewiesen werden, dass ihnen das Recht zu schweigen zusteht. Fehlt ein solcher Hinweis, dürfen die Auskünfte nicht verwertet werden 56. (ii) Parteiverhör nach Art. 42 KG Gemäss Art. 42 Abs. 1 KG können die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichtet werden. Die Anordnung der Beweisaussage stellt eine selbständig anfechtbare, verfahrensleitende Zwischenverfügung dar 57. Auf das Parteiverhör ist Art. 64 BZP sinngemäss anwendbar. Damit kann eine Partei anders als im normalen Verwaltungsverfahren unter Straffolge zur Beweisaussage verpflichtet werden, wenn das Ergebnis des einfachen Parteiverhörs dies gebietet. Damit ist klar gestellt, dass die strafbewährte Beweisaussage nur subsidiär angewendet werden darf. Die von einer Untersuchung Betroffenen sind daher als erstes im Rahmen eines einfachen Parteiverhörs einzuvernehmen, was gemäss Praxis der Wettbewerbskommission grundsätzlich auch so gemacht wird. Diejenigen Parteien, die von einer Sanktion betroffen sein könnten, können sich auf das Aussageverweigerungsrecht nach Art. 40 KG berufen bzw. vom Recht zu Schweigen nach Art. 6 EMRK Gebrauch machen 58, weshalb die genannten Sanktionen für diese Parteien nicht zur Anwendung kommen dürfen. Das gleiche gilt auch für die zur Vertretung des Unternehmens berechtigten natürlichen Personen 59. Wiederum gilt, dass die von einer Untersuchung Betroffenen vor dem Parteiverhör deutlich darauf hingewiesen werden müssen, dass ihnen das Recht zu schweigen zusteht. b) Dritte Im Kartellrecht sieht Art. 40 KG für betroffene Dritte eine Auskunftspflicht vor und Art. 42 KG ermöglicht der Wettbewerbskommission, Dritte als Zeugen einzuvernehmen. Auch gemäss Art. 12 lit. c VwVG gelten Auskünfte oder Zeugnisse von Drittpersonen als Beweismittel. 56 Vgl. auch REINERT MANI, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: HOCHREUTNER INGE/STOFFEL WALTER/AMSTUTZ MARC (Hrsg.), Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Zürich 2013, S. 106 f. m.w.h. 57 BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 27, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 16 ff., in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel Vgl. dazu ausführlich unten Kapitel III.B.

16 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 85 Im Gegensatz zu Parteien gelten Drittpersonen im allgemeinen Verwaltungsrecht als jene unbeteiligten Personen, welche die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 48 VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang haben 60. Im kartellrechtlichen Sinne sind Dritte Personen, welche weder an Abreden oder Unternehmenszusammenschlüssen beteiligt sind, noch eine marktbeherrschende Stellung innehaben 61. Artikel 43 KG nimmt innerhalb der Dritten eine verfahrensmässige Abstufung vor und bestimmt, dass beteiligte Dritte sich an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung beteiligen können. Dabei ist in erster Linie an die Direktbetroffenen zu denken, welche beispielsweise nach Art. 43 Abs. 1 lit. a KG aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind. Falls diese Betroffenheit nicht ein Rechtsschutzinteresse zu generieren vermag, welches die Parteistellung begründen würde, kann die Beteiligung des betroffenen Dritten gemäss Art. 43 Abs. 2 KG auf eine Anhörung beschränkt werden 62. Art. 43 KG schafft keinen erweiterten Kreis von beschwerdeberechtigten Personen 63. Im Folgenden werden unter Berücksichtigung allfälliger sich aus Art. 43 KG ergebender Besonderheiten nun näher auf die Dritten als Auskunftspersonen und Zeugen eingegangen. (i) Auskunftspflicht betroffener Dritter gemäss Art. 40 KG Betroffene Dritte i.s.v. Art. 40 KG haben der Wettbewerbskommission alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Als betroffene Dritte gelten etwa Personen, welche auf dem gleichen Markt wie die Hauptbetroffenen tätig sind bzw. mit diesen in einer Marktbeziehung stehen 64 und 60 AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 12 VwVG, N 35, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/ SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen BOVET CHRISTIAN, Les tiers devant les Commissions fédérales des banques, de la concurrence et de la communication, in: BELLANGER FRANÇOIS/TANQUEREL THIERRY (Hrsg.), Les tiers dans la procédure administrative, Journée de droit administratif 2003, Zürich/Basel/Genf 2004, S WASER ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Zürich, Zürich 2002, S. 50 f. 63 WASER ASTRID, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Diss. Zürich, Zürich 2002, S. 51. Vgl. auch Urteil BGer 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013, E MERKT BENOÎT, Kommentar zu Art. 40 KG, N 4, in: MARTENET VINCENT/BOVET CHRISTIAN/TER- CIER PIERRE (Hrsg.), Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013; BILGER STEFAN, Kommentar zu Art. 40 KG, N 8, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010; BO- RER JÜRG, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Auflage, Zürich 2011, Art. 40 N 3; RENFER STEFAN, Verwaltungsverfahrensrechtliche Fragestellungen aus der Praxis des Kartellrechts Betrachtungen eines

17 86 III. Parteirechte bei Einvernahmen daher potenziell in ihrer wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeit beeinträchtigt sind 65. (ii) Zeugnispflicht Dritter gemäss Art. 42 KG Die Wettbewerbskommission kann Dritte als Zeugen einvernehmen 66. Als Zeuge kommt grundsätzlich jedermann in Frage, der nicht als Partei bzw. als Vertreter einer Partei (juristischen Person) im Verfahren gilt 67. Die Einvernahme als Zeuge ist jedoch insbesondere dann problematisch, wenn die Glaubwürdigkeit des Dritten aufgrund seiner Beziehung zu einer Partei fraglich ist oder wenn unklar ist, ob das Unternehmen als Beschuldigte in Frage kommt. In diesen Fällen ist eine Befragung als schlichte Auskunftsperson angebracht 68. Anders als etwa im Zivilprozess ist der Zeugenbeweis im Verwaltungsverfahren gemäss Art. 14 Abs. 1 VwVG subsidiäres Beweismittel und kommt nur zum Zug, wenn der Sachverhalt nicht auf andere Weise hinreichend abgeklärt werden kann 69. Die Zeugeneinvernahme ist damit insbesondere im Verhältnis zur Auskunft nach Art. 40 KG subsidiär 70. Der Zeuge muss schriftlich zur Zeugeneinvernahme vorgeladen werden, was eine selbständig anfechtbare verfahrensleitende Zwischenverfügung darstellt 71. Der Zeuge ist zur Ablegung des Zeugnisses verpflichtet (Art. 15 VwVG), kann aber gemäss Art. 16 Abs. 1 VwVG das Zeugnis aus den in Art. 42 BZP genannten Gründen verweigern. Die Parteien haben gestützt auf Art. 18 VwVG grundsätzlich das Recht, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen. ehemaligen Mitarbeiters des Sekretariats der WEKO, sic! 2010, S. 694; BOVET CHRISTIAN, Les tiers devant les Commissions fédérales des banques, de la concurrence et de la communication, in: BELLANGER FRANÇOIS/TANQUEREL THIERRY (Hrsg.), Les tiers dans la procédure administrative, Journée de droit administratif 2003, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 154 f. 65 RAUBER MARTIN, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des legal privilege, SSHW Band 292, Zürich/St. Gallen 2010, S Art. 42 KG i.v.m. Art. 39 KG und Art. 14 ff. VwVG 67 BOVET CHRISTIAN/SABRY YASMINE, Kommentar zu Art. 42 KG, N 35, in: MARTENET VINCENT/BO- VET CHRISTIAN/TERCIER PIERRE (Hrsg.), Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013; BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 29, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel Vgl. dazu unten Kapitel III.A.b.(iii); vgl. auch AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 12 VwVG, N 36, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen BGE 130 II 169, E S. 173; Urteil BVerwG D-4611/2009 vom 9. Oktober 2009, E KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 37 f., in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010.

18 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 87 Leistet der Zeuge der Vorladung keine Folge, so kann er mit einer Busse bestraft werden 72. Untersteht der Zeuge der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG, so treten an die Stelle der Disziplinarbusse die Sanktionen nach Art. 52 und 55 KG 73. Schliesslich unterstehen Zeugen, welche falsches Zeugnis ablegen, der Strafbestimmung von Art. 307 i.v.m. Art. 309 StGB. (iii) Auskunftspersonen Die Befragung als Zeuge kann wie erwähnt in gewissen Konstellationen problematisch sein. In solchen Fällen bietet sich die Befragung als Auskunftspersonen an, welche weder einer Aussagepflicht noch eine Pflicht zur wahrheitsgetreuen Aussage unterliegen. Die Beweisfigur der Auskunftsperson ist in erster Linie dem Strafprozessrecht bekannt 74. Die Auskunftsperson ist weder Beschuldigte mit Parteistellung, noch Zeugin im Sinne einer an der Straftat unbeteiligten Drittperson und nimmt demzufolge eine Zwischenstellung ein 75. Die Auskunftsperson soll zwar sachdienliche Aussagen machen, jedoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie später als beschuldigte Person in Frage kommt 76. Aus diesem Grund unterliegt die Auskunftsperson nicht der für Zeugen geltenden Pflicht zur wahrheitsgetreuen Aussage 77. Im Strafprozessrecht werden auch die Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein Strafverfahren gerichtet ist, als Auskunftspersonen bezeichnet 78. Dem Zivilprozessrecht ist die Beweisfigur der Auskunftspersonen demgegenüber fast unbekannt. Dritte werden im Zivilprozess grundsätzlich als Zeugen einvernommen 79. Das Gericht kann bei Dritten zwar schriftliche Auskünfte (ohne Gutachtencharakter) 72 Art. 19 und 60 VwVG i.v.m. Art. 44 Abs. 3 BZP; vgl. auch AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 15 VwVG, N 5, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008; A.A. BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 38, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel Nach dieser Ansicht wären eigentlich Art. 50 und 54 KG einschlägig. U.E. ist diese Ansicht abzulehnen, da Art. 50 und 54 KG eine rechtskräftige Verfügung der WEKO verlangen, wobei es sich hier grundsätzlich um eine Endverfügung handeln muss, vgl. auch TAGMANN CHRISTOPF/ ZIRLICK BEAT, Kommentar zu Art. 50 KG, N 14, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel BANGERTER SIMON, Kommentar zu Art. 42 KG, N 38, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel Art. 178 ff. StPO; Art. 40 VStrR. 75 SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 907; OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N 750; EICKER ANDREAS/FRIEDRICH FRANK/ACHERMANN JONAS, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S EICKER ANDREAS/FRIEDRICH FRANK/ACHERMANN JONAS, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S Art. 178 lit. g StPO. 79 BGE 130 II 169, E , S. 173.

19 88 III. Parteirechte bei Einvernahmen einholen 80, jedoch stellt diese Art der Beweiserhebung die Ausnahme dar und soll nur bei einfachen Tatsachenfeststellungen zur Anwendung kommen 81. Derartige Auskünfte werden mangels Unmittelbarkeit der Aussage vor Gericht auch nicht vom Tatbestand des falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB erfasst 82. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen die Auskunftsperson ausdrücklich vor. Behörden können aber gestützt auf Art. 12 lit. c VwVG auch von Drittpersonen Auskünfte einholen. In diesem Sinne wird die Beweisfigur der Auskunftsperson auch im Verwaltungsverfahren anerkannt 83. Wie die strafprozessuale Auskunftsperson untersteht auch die verwaltungsverfahrensrechtliche Auskunftsperson keiner Aussagepflicht und insbesondere keiner Pflicht zur wahrheitsgetreuen Aussage 84 und wird auch mangels formeller Zeugeneinvernahme nicht vom Tatbestand des falschen Zeugnisses (Art. 307i.V.m Art. 309 StGB) erfasst 85. Auskunftspersonen können entgegen des restriktiven Wortlautes von Art. 19 VwVG i.vm. Art. 49 BZP grundsätzlich auch mündlich befragt werden 86, wobei bei mündlichen Befragungen ein Protokoll mit dem wesentlichen Gehalt der Aussage zu erstellen ist 87. Die Beweisfigur der Auskunftsperson kann gestützt auf den Verweis in Art. 39 KG auch im Kartellverwaltungsverfahren zum Einsatz kommen 88. Eine Befragung als Auskunftsperson wäre in Kartellverfahren etwa dann sinnvoll, wenn nicht feststeht, ob ein 80 Vgl. Art. 190 ZPO und Art. 49 BZP. 81 Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 22. Oktober 2012, ZR 111 (2012) 233; HAFNER PETER, Kommentar zu Art. 190 ZPO, N 4 f., in: SPÜHLER KARL/TENCHIO LUCA/INFANGER DOMINIK, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Basel 2013; RÜETSCHI SVEN, Kommentar zu Art. 190 ZPO, N 20, in: HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern Vgl. Art. 190 ZPO und 49 BZP. NAEGELI SABINA/WEIBEL THOMAS, in: THOMAS SUTTER-SOMM/HA- SENBÖHLER FRANZ/LEUENBERGER CHRISTOPH, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 190 N AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 12 VwVG, N 36, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/ SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen Vgl. auch BGE 130 II 169, E f. 84 Urteil BVerwG D-4611/2009 vom 9. Oktober 2009, E ; AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 12 VwVG, N 36, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008; KRAUSKOPF PAT- RICK L./EMMENEGGER KATRIN, Kommentar zu Art. 12 VwVG, N 116, in: WALDMANN/WEISSENBER- GER (Hrsg.), VwVG, 2009, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/ Basel/Genf DELNON VERA/RÜDY BERNHARD, Kommentar zu Art. 307 N 11; in NIGGLI MARCEL A./WIPRÄCH- TIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar StGB II, 3. Aufl. Basel 2013; TRECHSEL STEFAN/AFFOLTER- EIJSTEN HEIDI, in TRECHSEL STEFAN/PIETH MARK (Hrsg.), StGB PK, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 307 N 8 f. 86 Vgl. BGE 130 II 169, E S. 173; Urteil BGer 5A.12/2006 vom 23. August 2006, E AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 12 VwVG, N 40, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/ SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen Vgl. z.b. RPW 2000/3 335 f.

20 Verfahrensrechte der Parteien neueste Entwicklungen Astrid Waser 89 Unternehmen an einem Kartellverstoss beteiligt war oder nicht oder wenn ein Unternehmen in einer besonderen Beziehungsnähe zu einem beteiligten Unternehmen steht. Werden Auskünfte von einer Auskunftsperson im Rahmen einer Einvernahme erhoben, so haben die Parteien angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 89 grundsätzlich das Recht, daran teilzunehmen. B. Unklarheit der Rollenverteilung in Kartellverfahren Die Frage, wer von einer Untersuchung betroffen und wer bloss betroffener Dritter oder Dritter ist, kann im Einzelfall schwierig zu entscheiden sein. Wie gezeigt werden im Strafprozess Personen, bei welchen nicht klar ist, ob sie als Beschuldigte in Frage kommen oder wenn sie in einer besonderen Beziehungsnähe zu einer beschuldigten Person stehen, als Auskunftspersonen befragt. Eine analoge Regelung drängt sich auch für das Kartellverfahren auf 90. Da die verwaltungsrechtlichen Sanktionen im Kartellgesetz echte Strafen darstellen, dürfen Unternehmen, bei denen die Vermutung besteht, dass sie möglicherweise eine kartellrechtswidrige Handlung vorgenommen haben oder in einer Form daran beteiligt waren, nicht mehr als Zeugen einvernommen werden. Die Befragung als Auskunftsperson wäre in diesen Fällen angebracht. Umstritten ist, ob die Wettbewerbskommission oder das Unternehmen selbst bestimmen kann, welche Person Aussagen für ein Unternehmen (juristische Person) als Partei tätigen darf 91. Angesichts des pönalen Charakters des Kartellverfahrens erscheint es als sachgerecht, analog zu Art. 112 StPO die Wahl der vertretungsberechtigten Person dem Unternehmen zu überlassen. Weiter stellt sich die Frage, ob bzw. in welcher Rolle Mitarbeiter von betroffenen Unternehmen von der Wettbewerbskommission befragt werden können. Unbestritten erscheint grundsätzlich, dass Personen mit formeller oder faktischer Organstellung als Unternehmensvertreter gelten und daher Aussagen für ein Unterneh- 89 BGE 130 II 169, E Die anders lautende Praxis der Weko scheint damit überholt zu sein, vgl. RPW 2000/ Vgl. auch AUER CHRISTOPH, Kommentar zu Art. 15 VwVG, N 3, in: AUER CHRISTOPH/MÜLLER MAR- KUS/SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen Vgl. RAUBER MARTIN, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des legal privilege, SSHW Band 292, Zürich/St. Gallen 2010, S. 201 f.