Gliederung zur Vorlesung Institutionen des Privatrechts 7: Besitzschutz. 7: Besitzschutz

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1 LITERATUR: Coing, Europäisches Privatrecht I, 53; Kaser, Römisches Privatrecht I, 96; Kaser/Hackl, Römisches Zivilprozessrecht, 62 f.; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 21; Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachenrecht, Fälle I. Selbsthilfe D. 43, 16, 1, 27 (Ulp. 69 ed.) Vim vi repellere licere Cassius scribit idque ius natura comparatur: apparet autem, inquit, ex eo arma armis repellere licere. Gewalt dürfe man mit Gewalt zurückschlagen, schreibt Cassius, und dieses Recht besteht von Natur aus; daraus folgt, wie er sagt, dass Waffengewalt mit Waffengewalt zurückgeschlagen werden darf. a) Besitzwehr (Abwehr von Angriffen mittels Gewalt) b) Besitzkehr (Wiederherstellung der verloren gegangenen Sachherrschaft durch offensive Selbsthilfe) D. 9, 2, 52, 1 (Alfenus 2 digestorum) Tabernarius in semita noctu supra lapidem lucernam posuerat: quidam praeteriens eam sustulerat: tabernarius eum consecutus lucernam reposcebat et fugientem retinebat: ille flagello, quod in manu habebat, in quo dolo<r> inerat, verberare tabernarium coeperat, ut se mitteret: ex eo maiore rixa facta tabernarius ei, qui lucernam sustulerat, oculum effoderat: consulebat, num damnum iniuria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset. respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damnum iniuriam fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere: sed si ab eo non prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa factum videri. Ein Schankwirt hatte während der Nacht an einem Fußweg eine Laterne auf die [zum Weg offene] Steintheke gestellt. Jemand, der vorbeiging, nahm sie weg. Der Schankwirt setzte ihm nach, forderte die Laterne zurück und hielt ihn fest, als er fliehen wollte. Jener begann mit einer Peitsche, die er in der Hand hatte und die mit einem Stachel versehen war, den Wirt zu schlagen, damit er ihn losließe. Daraus entwickelte sich ein größeres Handgemenge, und der Wirt schlug dem, der die Laterne weggenommen hatte, ein Auge aus. Der Wirt fragte an, ob nicht anzunehmen sei, dass er einen widerrechtlichen Schaden gar nicht zugefügt habe, da er als erster mit de Peitsche geschlagen worden sei. Ich habe folgendes Gutachten erteilt: Habe er das Auge nicht absichtlich ausgeschlagen, so sei nicht anzunehmen, dass er den Schaden widerrechtlich zugefügt habe; denn dann liege das Verschulden bei dem, der als erster mit der Peitsche geschlagen hat. Habe aber der Schankwirt von dem anderen nicht als erster Schläge bekommen, sondern sei er tätlich geworden, weil er dem anderen die Laterne entreißen wollte, dann sei dies aus Verschulden des Schankwirts geschehen. 27

2 859 BGB (1) Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. (2) Wird eine bewegliche Sache dem Besitzer mittels verbotener Eigenmacht weggenommen, so darf er sie dem auf frischer Tat betroffenen oder verfolgten Täter mit Gewalt wieder abnehmen. (3) Wird dem Besitzer eines Grundstücks der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen, so darf er sofort nach der Entziehung sich des Besitzes durch Entsetzung des Täters wieder bemächtigen. (4) Die gleichen Rechte stehen dem Besitzer gegen denjenigen zu, welcher nach 858 Abs. 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muss. 858 BGB (1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht). (2) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt. 344 ABGB Zu den Rechten des Besitzers gehört auch das Recht, sich in seinem Besitz zu schützen, und in dem Falle, dass die richterliche Hilfe zu spät kommen würde, Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben ( 19) [ ]. Art. 926 ZGB 1 Jeder Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. 2 Er darf sich, wenn ihm die Sache durch Gewalt oder heimlich entzogen wird, sofort des Grundstückes durch Vertreibung des Täters wieder bemächtigen und die bewegliche Sache dem auf frischer Tat betroffenen und unmittelbar verfolgten Täter wieder abnehmen. 3 Er hat sich dabei jeder nach den Umständen nicht gerechtfertigter Gewalt zu enthalten. II. Interdiktenverfahren 1. Herkunft des Interdiktenverfahrens Gai inst. 4, , Superest, ut de interdictis dispiciamus Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter auctoritatem suam finiendis controversiis proponit. quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur; et in summa aut iubet aliquid fieri aut fieri prohibet. formula autem et verborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta decretave vocantur. [ ] 142. Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria Sequens in eo est divisio, quod vel adipiscendae possessionis causa comparata sunt vel retinendae vel recuperandae Wir müssen jetzt noch die Interdikte des Prätors betrachten In bestimmten Fällen setzt der Prätor oder (in der Provinz) der Prokonsul seine Autorität unmittelbar zur Beendigung eines Konflikts ein. Dies tut er besonders dann, wenn zwischen mehreren Parteien um Besitz oder Quasi-Besitz gestritten wird. Kurz gesagt, er befiehlt, dass etwas geschieht, oder er verbietet es. Die Formeln aber, die er dabei benützt, nennt man Interdikte oder Dekrete. [...] 142. Die Hauptunterscheidung ist also, dass Interdikte entweder prohibitorisch oder restitutorisch oder exhibitorisch sind Eine zweite Unterscheidung ergibt sich daraus, dass sie entweder geschaffen sind, um Besitz zu erlangen oder um ihn zu erhalten oder um ihn zurückzubekommen. 28

3 2. Systematische Einteilungen der Interdikte a) interdicta adispicendae, retinendae, recuperandae possessionis - Nur die Kategorien Besitzerhaltung und -zurückerlangung dienen dem Besitzschutz - Besitzerwerb z.b. durch das interdictum de glande legenda (betrifft Recht des Baumeigentümers auf Überfall von Früchten) - i. Ü. Schuldifferenzierung ohne größere praktische Bedeutung b) interdicta prohibitoria, restitutoria, exhibitoria aa) Prohibitorisch: - Untersagung eines bestimmten Verhaltens, insbesondere der Anwendung von Gewalt - Bei Zuwiderhandlung steht dem Kläger das Verfahren per sponsionem offen: Versprechen einer Strafsumme (poena) durch den Beklagten in Form der sponsio für den Fall, dass sich die Verbotsverletzung beweisen lässt, und restipulatio durch den Kläger für den Gegenfall bb) cc) Restitutorisch: auf Wiedereinräumung des Besitzes Exhibitorisch: auf Vorweisung des Gegenstands 3. Die wichtigsten Interdikte a) interdictum uti possidetis Festus, De verborum significatu, sub voce possessio Uti nunc possidetis eum fundum, Wie ihr [die Streitparteien] das Grundstück, um das es quo de agitur, quod nec vi nec hier geht, jetzt besitzt, und zwar ohne dass es der eine clam nec precario alter ab altero vom anderen durch Gewalt oder heimlich oder durch possidetis, ita possideatis; Bittleihe erlangt hat, so sollt ihr auch weiterhin adversus ea vim fieri veto. besitzen; dagegen verbiete ich euch, Gewalt anzuwenden. - in einer späteren Fassung statt Grundstück (fundus) Haus (aedes) - exceptio vitiosae possessionis (Einrede des fehlerhaften Besitzes) dient zur Feststellung des (relativ) besseren Besitzes - Ziele: -- Bekämpfung verbotener Eigenmacht -- Vorbereitung eines Eigentumsstreits (wegen beweistechnisch günstigerer Beklagtenrolle des Besitzers) 29

4 b) interdictum utrubi Nach Gai inst. 4, 160 Utrubi vestrum hi homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto. Auf welcher Seite von euch dieser Sklave, um den es hier geht, ohne dass der Besitz vom anderen mit Gewalt, heimlich oder durch Bittleihe erlangt worden ist, im größeren Teil dieses Jahres gewesen ist, [dort soll der Besitz von nun an sein]; dagegen, dass dieser [der den längeren fehlerhaften Besitz gehabt hat] ihn wegführe, verbiete ich, Gewalt anzuwenden. - Nachbildung des interdictum uti possidetis für bewegliche Sachen - Beide sind interdicta duplicia, d.h. das Gewaltverbot richtet sich gegen beide Parteien, die jeweils eine Strafstipulation abgeben - Gerichtliche Entscheidung kann von den Parteien auch bewusst im Wege der so genannten vi ex conventu herbeigeführt werden c) interdictum unde vi Nach D. 43, 16, 1 pr. (Ulpian 69 ed.) Unde in hoc anno tu illum vi Von wo du jenen im vergangenen Jahr mit Gewalt deiecisti aut familia tua aut vertrieben hast, oder dein Gesinde oder dein procurator tuus deiecit, cu mille Prokurator ihn vertrieben hat, als jener im Besitz war, possideret, quod nec vi nec clam und zwar ohne dass er den Besitz von dir selbst nec precario a te possideret, eo gewaltsam, heimlich oder durch Bittleihe erlangt illum quaeque tunc ibi habuit hätte, dorthin sollst du ihn und alles, was er damals restituas. dort hatte, restituieren. 861 BGB (1) Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht dem Besitzer entzogen, so kann dieser die Wiedereinräumung des Besitzes von demjenigen verlangen, welcher ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. (2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der entzogene Besitz dem gegenwärtigen Besitzer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft war und in dem letzten Jahre vor der Entziehung erlangt worden ist. 862 BGB (1) Wird der Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz gestört, so kann er von dem Störer die Beseitigung der Störung verlangen. Sind weitere Störungen zu besorgen, so kann der Besitzer auf Unterlassung klagen. (2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer dem Störer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft besitzt und der Besitz in dem letzten Jahre vor der Störung erlangt worden ist. 863 BGB Gegenüber den in den 861, 862 bestimmten Ansprüchen kann ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung nur zur Begründung der Behauptung geltend gemacht werden, dass die Entziehung oder die Störung des Besitzes nicht verbotene Eigenmacht sei. 864 BGB (1) Ein nach den 861, 862 begründeter Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht, wenn nicht vorher der Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht wird. 30

5 d) Weitere Interdikte 4. Kasuistik - interdictum de vi armata (Vgl. Cicero, Pro Caecina) - interdictum de precario D. 43, 16, 18 pr. (Papinian 26 quaestionum) Cum fundum qui locaverat vendidisset, Jemand hat sein Grundstück verpachtet und später an iussit emptorem in vacuam einen anderen verkauft. Er hat den Käufer possesssionem ire, quem colonus angewiesen, in die vacua possessio zu gehen, der intrare prohibuit: postea emptor vi Pächter hat diesem das Betreten verwehrt. Daraufhin colonum expulit: de interdictis unde vi hat der Käufer den Pächter mit Gewalt vertrieben. Es quaesitum est. placebat colonum wurde die Anfrage gestellt, wem ein Interdikt unde vi interdico venditori teneri, quia nihil zustehe. Es wurde entschieden, dass der Pächter dem interesset, ipsum an alium ex voluntate Verkäufer aus dem Interdikt haftet, da es keinen eius missum intrare prohibuerit: neque Unterschied macht, ob er ihm oder einem von ihm enim ante omissam possessionem gesandten den Eintritt verwehrt hat. Der Besitz gelte videri, quam si tradita fuisset emptori, nämlich nicht früher als aufgegeben, als er dem quia nemo eo animo esset, ut Käufer übergeben worden sei, weil niemand die possessionem omitteret propter Absicht habe, dem Käufer zuliebe einen Besitz emptorem, quam emptor adeptus non aufzugeben, den dieser nicht erlangt hätte. Aber der fuisset. emptorem quoque, qui postea Käufer, der nachher Gewalt angewendet hat, hafte vim adhibuit, et ipsum interdicto auch noch selbst dem Pächter aus dem Interdikt. Denn colono teneri: non enim ab ipso, sed a nicht in Bezug auf ihn, sondern in Bezug auf den venditore per vim fundum esse Verkäufer, dem der Besitz entzogen worden sei, possessum, cui possessio esset ablata. werde das Grundstück gewaltsam besessen. Es wurde quaesitum est, an emptori succurri gefragt, ob man den Käufer schützen solle, wenn er debeat, si voluntate venditoris colonum mit Willen des Verkäufers den Pächter gewaltsam postea vi expulisset. dixi non esse vertrieben hat. Ich habe geantwortet, jener sei nicht zu iuvandum, qui mandatum illicitum unterstützen, der einen rechtswidrigen Auftrag susceperit. übernommen habe. III. Besitzschutz des kanonischen Rechts 1. Besitzstörung - Ordentlicher Besitzprozess (possessorium ordinarium) auf der Grundlage des interdictum uti possidetis - summariissimum: vereinfachtes und beschleunigtes Verfahren, das in etwa der modernen einstweiligen Verfügung entpricht und demjenigen Besitzschutz gewährt, der die letzte unwidersprochene Besitzhandlung nachweisen kann 2. Besitzentziehung - actio spolii: zugunsten des verdrängten Besitzers (auch des bloßen Detentors) gegen den Entzieher auf Rückgabe und ohne exceptio vitiosae possessionis - exceptio spolii: entsprechende Einrede gegen jedwede Klage des Spolianten bis zur Wiederhertellung des früheren Zustands 31