Betriebsrentengesetz

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1 Beck`sche Kompakt-Kommentare Betriebsrentengesetz Kommentar von Prof. Dr. Dr. Wolfgang Förster, Theodor Cisch, Dr. Michael Karst, Peter Ahrend, Jochen Rühmann, Dr. Hans-Heinrich Schumann, Christine Bleeck, Rainer Hock, Dr. Andreas Hufer, Bettina Jumpertz, Dr. Dirk Kruip, Sebastian Löschhorn, Henning Rihn 14. Auflage Verlag C.H. Beck München 2014

2 Unverfallbarkeit und Durchführung 1b geber auch nicht mit Rücksicht auf seine Fürsorgepflicht gehalten ist, den Arbeitnehmer über seine Rechte aufzuklären. 1b Unverfallbarkeit und Durchführung der betrieblichen Altersversorgung (1) 1 Einem Arbeitnehmer, dem Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung zugesagt worden sind, bleibt die Anwartschaft erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nach Vollendung des 25. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat (unverfallbare Anwartschaft). 2 Ein Arbeitnehmer behält seine Anwartschaft auch dann, wenn er aufgrund einer Vorruhestandsregelung ausscheidet und ohne das vorherige Ausscheiden die Wartezeit und die sonstigen Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hätte erfüllen können. 3 Eine Änderung der Versorgungszusage oder ihre Übernahme durch eine andere Person unterbricht nicht den Ablauf der Fristen nach Satz 1. 4 Der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage stehen Versorgungsverpflichtungen gleich, die auf betrieblicher Übung oder dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. 5 Der Ablauf einer vorgesehenen Wartezeit wird durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erfüllung der Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 nicht berührt. 6 Wechselt ein Arbeitnehmer vom Geltungsbereich dieses Gesetzes in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, bleibt die Anwartschaft in gleichem Umfange wie für Personen erhalten, die auch nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes verbleiben. (2) 1 Wird für die betriebliche Altersversorgung eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber abgeschlossen und sind der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen hinsichtlich der Leistungen des Versicherers ganz oder teilweise bezugsberechtigt (Direktversicherung), so ist der Arbeitgeber verpflichtet, wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 und 2 genannten Voraussetzungen das Bezugsrecht nicht mehr zu widerrufen. 2 Eine Vereinbarung, nach der das Bezugsrecht durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 und 2 genannten Voraussetzungen auflösend bedingt ist, ist unwirksam. 3 Hat der Arbeitgeber die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten oder beliehen, so ist er verpflichtet, den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 und 2 genannten Voraussetzungen geendet hat, bei Eintritt des Versicherungsfalles so zu stellen, als ob die Abtretung oder Beleihung nicht erfolgt wäre. 4 Als Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage im Sinne des Absatzes 1 gilt der Versicherungsbeginn, frühestens jedoch der Beginn der Betriebszugehörigkeit. (3) 1 Wird die betriebliche Altersversorgung von einer rechtsfähigen Versorgungseinrichtung durchgeführt, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen auf ihre Leistungen einen Rechtsanspruch gewährt (Pensionskasse und Pensionsfonds), so gilt Absatz 1 entsprechend. 2 Als Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage im Sinne des Absatzes 1 gilt der Versicherungsbeginn, frühestens jedoch der Beginn der Betriebszugehörigkeit. (4) 1 Wird die betriebliche Altersversorgung von einer rechtsfähigen Versorgungseinrichtung durchgeführt, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch Löschhorn 139

3 1b 1. Teil. 1. Abschnitt. Durchführung gewährt (Unterstützungskasse), so sind die nach Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 und 2 genannten Voraussetzungen und vor Eintritt des Versorgungsfalles aus dem Unternehmen ausgeschiedenen Arbeitnehmer und ihre Hinterbliebenen den bis zum Eintritt des Versorgungsfalles dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmern und deren Hinterbliebenen gleichgestellt. 2 Die Versorgungszusage gilt in dem Zeitpunkt als erteilt im Sinne des Absatzes 1, von dem an der Arbeitnehmer zum Kreis der Begünstigten der Unterstützungskasse gehört. (5) 1 Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt, behält der Arbeitnehmer seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet; in den Fällen der Absätze 2 und 3 1. dürfen die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet, 2. muss dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt und 3. muss das Recht zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen werden. 2 Im Fall einer Direktversicherung ist dem Arbeitnehmer darüber hinaus mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Übersicht Rn. 1. Inhalt der Regelung Unverfallbarkeit a) Gesetzliche Unverfallbarkeitsvoraussetzungen aa) Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt eines Versorgungsfalls bb) Lebensalter cc) Zusagedauer dd) Regelung für Altzusagen b) Vertragliche Unverfallbarkeit c) Wartezeit d) Sonderregelung für den Vorruhestand e) Änderung der Versorgungszusage f) Übernahme durch eine andere Person g) Wechsel innerhalb der EU Durchführungswege a) Unmittelbare Versorgungszusage b) Direktversicherung c) Pensionsfonds d) Pensionskasse e) Unterstützungskasse Inhalt der Regelung 1 Gegenüber der ursprünglichen Fassung ist das BetrAVG durch das AVmG z. T. neu strukturiert worden. Die frühere Regelung des 1 wurde erweitert und in die 1, 1a und 1b aufgeteilt. 2 In 1b ist die Unverfallbarkeit normiert. Soweit sie die in Abs. 5 geregelte Entgeltumwandlung betrifft, ist diese wegen des systematisch vorgegebenen Zusammenhangs bereits bei der Kommentierung des 1a erläutert worden (vgl. 140 Löschhorn

4 Unverfallbarkeit und Durchführung 1b dort Rn. 47). Ferner wird in 1b die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung, für die das Gesetz fünf Formen bereitstellt, geregelt. In 1b Abs. 1 S. 4 ist bestimmt, dass Versorgungsverpflichtungen, die auf betrieblicher Übung und dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen, aus- 3 drücklich erteilten Versorgungszusagen gleichstehen. Diese Vorschrift fällt mithin in den Bereich der Entstehung von Versorgungszusagen. Sie ist deshalb bereits im Zusammenhang mit der in 1 geregelten Zusage des Arbeitgebers auf betriebliche Altersversorgung kommentiert worden (vgl. dort Rn. 110 ff. und Rn. 118 ff.). 2. Unverfallbarkeit Die Unverfallbarkeit einer Versorgungsanwartschaft tritt erst nach Erfüllung mehrerer gesetzlich normierter Voraussetzungen ein. Außerdem kann die 4 Unverfallbarkeit durch eine Reihe weiterer Umstände, die gleichfalls in 1b Abs. 1 geregelt sind, tangiert werden. a) Gesetzliche Unverfallbarkeitsvoraussetzungen. Durch das AVmG sind 5 die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit von Versorgungsanwartschaften wesentlich verbessert worden. Vor allem werden zulasten der Frauen bestehende Nachteile beseitigt. aa) Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt eines Versorgungsfalls. Die gesetzliche Unverfallbarkeit tritt nur dann ein, wenn das Ausscheiden 6 vor Eintritt eines Versorgungsfalls erfolgt. Endet das Arbeitsverhältnis dagegen wegen eines Versorgungsfalls, besteht ein Leistungsanspruch unabhängig von der Erfüllung der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen. Das vorzeitige Ausscheiden aus dem Erwerbsleben mit Altersruhegeld aus der gesetz lichen Rentenversicherung ist regelmäßig ein Versorgungsfall (BAG vom AZR 470/87 NZA 1989, 676). bb) Lebensalter. Das Lebensalter, in dem bei vorzeitigem Ausscheiden eine 7 unverfallbare Versorgungsanwartschaft erworben werden kann, ist durch das Gesetz zur Förderung der zusätzlichen Altersvorsorge und zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom auf die Vollendung des 25. Lebensjahrs herabgesetzt worden. Die erneute Herabsetzung des Lebensalters um fünf Jahre mit Wirkung zum ist zu begrüßen. Die Herabsetzung berücksichtigt vor allem die berechtigten Interessen der weiblichen Mitarbeiter. Nachdem sich die Familienphase verschoben hat Frauen bekommen heute wesentlich später Kinder als zur Zeit des Inkrafttretens der ersten Fassung des Gesetzes im Jahr 1974, wird durch die neue Regelung eine Benachteiligung der Arbeitnehmerinnen vermieden, die bis zur Vollendung des 25. Lebensjahrs arbeiten und sich sodann, ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, voll der Kindererziehung widmen. Da das BAG die (früheren) Mindestalter von 35 und 30 Jahren für vereinbar mit dem Unionsrecht und damit für nicht alters-/geschlechtsdiskriminierend erklärt hat (BAG vom AZR 635/11 DB 2013, 1973; BAG vom AZR 10/12 NZA-RR 2014, 87), dürften im Übrigen auch gegen das aktuelle Mindestalter von 25 Jahren keine rechtlichen Bedenken bestehen. Löschhorn 141

5 1b 1. Teil. 1. Abschnitt. Durchführung 8 cc) Zusagedauer. Vorausgesetzt wird weiter, dass die Versorgungszusage zum Zeitpunkt des Ausscheidens mindestens fünf Jahre bestanden hat. Auch diese Regelung ist zu begrüßen. Die früher geltenden, im internationalen Vergleich unverhältnismäßig langen Fristen haben sich auf dem Arbeitsmarkt häufig als Flexibilitätshemmnis erwiesen. Wenn man berücksichtigt, dass viele Arbeitnehmer in fünf Jahren ein Achtel ihrer Lebensarbeitszeit, in der sie Versorgungsansprüche erwerben können, zurücklegen, ist die Halbierung der bisherigen Zusagedauer umso mehr angebracht und gerechtfertigt. 9 Die Fünf-Jahres-Frist wird ebenso wie früher die Zehn-Jahres-Frist mit dem Abschluss des Versorgungsvertrags in Lauf gesetzt. Der Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande. Werden die betrieblichen Versorgungsleistungen ausschließlich durch den Arbeitgeber finanziert, so bedarf es i. d. R. zum Zustandekommen des Vertrags gem. 151 BGB keiner Annahmeerklärung des Arbeitnehmers, da das Versorgungsversprechen für ihn nur Vorteile bietet. Die Frist beginnt damit i. d. R. mit dem Zugang der Zusage. Ein Anspruch auf eine Versorgungsanwartschaft aufgrund einer betrieblichen Übung oder aus dem Gleichbehandlungsgebot entsteht frühestens mit Aufnahme der Tätigkeit für das Unternehmen oder, sobald Umstände vorliegen, die die Annahme der genannten Tatbestände rechtfertigen. Auch wenn das betriebliche Versorgungswerk auf einer kollektiv geltenden Versorgungs-, Pensions- oder Ruhegeldordnung beruht, beginnt die Fünf-Jahres-Frist in dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer vom Geltungsbereich der bereits in Kraft getretenen Kollektivregelung erfasst wird, also regelmäßig mit dem Tag des Diensteintritts. Wird eine Versorgungsordnung bei bestehendem Arbeitsverhältnis neu eingeführt, läuft die Frist ab Inkraft treten der Regelung. Da der Zeitpunkt des Inkrafttretens von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen hinausgeschoben oder zurückdatiert werden kann, kann dies u. U. zu einer Verschiebung des Zusagezeitpunkts führen (BAG vom AZR 82/82 DB 1984, 2516; BAG vom AZR 46/02 DB 2003, 2554), die aber ggf. nicht für den Eintritt des gesetzlichen Insolvenzschutzes gem. 7 Abs. 2 relevant ist. 10 Die gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen verlangen ein durchlaufendes Arbeitsverhältnis. Endet das Arbeitsverhältnis durch eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers und beginnt mit zeitlicher Unterbrechung ein neues Arbeitsverhältnis, so sind die Unverfallbarkeitsfristen unterbrochen. Auch eine nach Ausspruch der Eigenkündigung abgeschlossene Vereinbarung über die Rückkehr des Arbeitnehmers und über die Anrechnung der früheren Beschäftigungsund Zusagezeiten löst demgemäß nicht den Insolvenzschutz nach 7 Abs. 2 aus (BAG vom AZR 121/02 DB 2003, 2711). Es liegt keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vor, wenn es nur ruht (BAG vom AZR 121/02 DB 2003, 2711). Zeiten der gesetzlichen Elternzeit unterbrechen nicht die Zusagedauer. Es ist jedoch zulässig, in der Versorgungsordnung vorzusehen, dass ein weiteres Anwachsen der Anwartschaft während der Elternzeit unterbleibt (BAG vom AZR 708/93 DB 1994, 1479). Der Ausschluss von Elternzeiten von der Anwartschaftssteigerung stellt auch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts dar (BAG vom AZR 370/08 NZA 2010, 1188). Die Zusagedauer wird gleichfalls nicht durch die Einberufung zum Grundwehrdienst (die Pflicht zur Ab- 142 Löschhorn

6 Unverfallbarkeit und Durchführung 1b leistung des Grundwehrdiensts ist seit dem ausgesetzt) oder zu einer Wehrübung unterbrochen, wie aus 1 Abs. 1, 6 Abs. 2 ArbPlSchG folgt. Dort ist zwar von einer Anrechnung der Betriebszugehörigkeit die Rede, auf die es in 1b nicht mehr unmittelbar ankommt, allerdings beruht die Zusagedauer i. d. R. auf der fortbestehenden Betriebszugehörigkeit. Eine Anrechnung des Wehrdiensts auf die Betriebszugehörigkeit gem. 12 Abs. 1 S. 2 ArbPlSchG kommt nur in Betracht, wenn die festgelegte Regelstudienzeit nicht überschritten wird. Von einer Überschreitung i. S. v. 12 Abs. 1 S. 2 ArbPlSchG ist auch dann auszugehen, wenn sie dem Studierenden nicht vorwerfbar ist. Maßstab ist insoweit nicht die subjektive Vorwerfbarkeit, sondern die objektive Rechtslage. Für das Überschreiten der Regelzeit fehlt ein normierter Zulässigkeitsgrund (LAG Düsseldorf vom Sa 568/06 DB 2007, 231). Versorgungsordnungen, die die Erteilung einer Versorgungszusage an alle Betriebsangehörigen nach einer bestimmten Dauer des Arbeitsverhältnisses vorsehen, begründen ebenfalls von Anfang an eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen. Bei derartigen Vorschaltzeiten ist die förmliche Zusage nach Ablauf der Mindestdienstzeit für den Zeitpunkt des Beginns der Unverfallbarkeit ohne Bedeutung, wenn der Arbeitgeber keinen Entscheidungsspielraum mehr hat, ob er die Zusage nach Ablauf der Vorschaltzeit erteilt oder nicht (BAG vom AZR 572/76 DB 1977, 1704; BAG vom AZR 697/78 DB 1980, 1352; BAG vom AZR 143/80 DB 1981, 430; BAG vom AZR 5/03 NZA 2004, 789). Auch dann, wenn die betrieblichen Versorgungsleistungen von einer Unterstützungskasse erbracht werden, sind an die Dauer des Arbeitsverhältnisses geknüpfte Vorschaltzeiten ohne Bedeutung für den Unverfallbarkeitseintritt (BAG vom AZR 278/77 DB 1979, 551). Wird der Versorgungsanspruch von einer bestimmten arbeitsvertraglichen 12 Funktion abhängig gemacht und ist für deren Erreichen nur noch ein zeitlicher Vorlauf vorgesehen, so beginnt die Unverfallbarkeitsfrist ebenfalls bereits mit der Ankündigung und nicht erst mit der förmlichen Erteilung der Zusage (BAG vom AZR 1118/79 DB 1982, 1879). Die Rechtslage ist genauso zu beurteilen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Arbeits verhältnis zusagt, ihm nach einer festgelegten Zeitspanne eine Versorgungszusage zu erteilen. Verbleibt dem Arbeitgeber nach deren Ablauf kein Entscheidungsspielraum, ob er die Zusage erteilt, so beginnt die Unverfallbarkeitsfrist schon mit dem Zeitpunkt der Zusage auf die Zusage. Dies gilt auch dann, wenn eine arbeitsvertragliche Probezeit innerhalb eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Vorschaltzeit festgelegt ist (BAG vom AZR 5/03 DB 2004, 1158). Stellt der Arbeitgeber dagegen Versorgungsleistungen nur in Aussicht und behält er sich die Entscheidung darüber ausdrücklich vor, ob und wann der Arbeitnehmer in das Versorgungswerk aufgenommen wird, ist die Versorgungszusage noch nicht erteilt. Für die Berechnung der Fünf-Jahres-Frist gelten wie bei allen gesetzlichen Fristen die Auslegungsvorschriften der 187 bis 193 BGB. Die Frist muss ebenso wie früher die Zehn-Jahres-Frist bis auf den letzten Tag erfüllt sein. Es genügt, dass die Unverfallbarkeitsfrist gleichzeitig mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abläuft (BAG vom AZR 529/07 BB 2009, Löschhorn

7 1b 1. Teil. 1. Abschnitt. Durchführung 2702). Ein Unterschreiten der Frist auch wenn es sich nur um wenige Tage handelt lässt eine unverfallbare Anwartschaft nicht entstehen (BAG vom AZR 12/75 DB 1975, 2088; LAG Hamm vom Sa 115/89 DB 1990, 590). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in seiner betrieblichen Versorgungsregelung grds. eine Härteregelung vorgesehen hat (BAG vom AZR 26/81 DB 1983, 1879), es sei denn, eine andere Beurteilung ist nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung angezeigt. 14 Der Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit setzt voraus, dass die betriebliche Versorgungszusage bei Fristablauf tatsächlich noch besteht. Es steht den Arbeitsvertragsparteien grds. frei, Regelungen über die Änderungen oder den Wegfall des betrieblichen Versorgungsanspruchs zu treffen, es sei denn, die Rechtsgrundlage für den Versorgungsanspruch beruht auf einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung. Das BAG hat z. B. die Möglichkeit eines Verzichts auf eine betriebliche Versorgungszusage vor Fristablauf bestätigt (BAG vom AZR 194/86 DB 1988, 656). Darüber hinaus hat das Gericht Erlassverträge in einem bestehenden Arbeitsverhältnis für zulässig erklärt (BAG vom AZR 301/89 DB 1991, 501; zu weiteren Einzelheiten zum Verzicht und zu Erlassverträgen vgl. auch 3 Rn. 8). 15 dd) Regelung für Altzusagen. Wie unter Rn. 7 ausgeführt, gilt die Herabsetzung des Lebensalters auf Vollendung des 25. Lebensjahrs erst für Zusagen, die ab 2009 erteilt werden. Allerdings gibt es eine Ausnahme: Wenn die Zusage ab dem fünf Jahre bestanden hat, reicht ebenfalls die Vollendung des 25. Lebensjahrs für das Erreichen der Unverfallbarkeit aus. Damit wird verhindert, dass Arbeitnehmer mit Zusagen vor dem benachteiligt werden. Mit dieser Regelung gem. 30f Abs. 2 wird vermieden, dass Arbeitnehmer, die ab 2009 eine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erhalten, im Hinblick auf die Erfüllung der Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit ihrer Anwartschaften gleichsam Arbeitnehmer mit Altzusagen überholen. 16 Zusammengefasst ergibt sich für die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit bezüglich des Lebensalters nunmehr folgende Systematik: Für Zusagen ab dem gilt 1b, für Zusagen vor dem gilt die Übergangsregelung nach 30f Abs. 1, für Zusagen in der Zwischenzeit, also ab dem bis gilt die in Rn. 15 beschriebene Übergangsregelung gem. 30f Abs b) Vertragliche Unverfallbarkeit. Wie aus 17 Abs. 3 S. 3 folgt, enthält das BetrAVG Mindestnormen zugunsten der Arbeitnehmer. Es kann deshalb über eine vertragliche Regelung ein früherer Zeitpunkt für den Eintritt der Unverfallbarkeit vereinbart werden. Enthält die Zusage gar keine Verfallklausel und liegen keine Umstände vor, die eine Verfallbarkeit indizieren, tritt sofortige vertragliche Unverfallbarkeit mit Erteilung der Zusage ein. Beweispflichtig dafür ist allerdings der Arbeitnehmer. Derartige Ansprüche unterliegen jedoch nicht der gesetzlichen Insolvenzsicherung nach 7 ff. (BAG vom AZR 814/87 DB 1990, 383). So löst auch eine nach Ausspruch der Eigenkündigung abgeschlossene Vereinbarung über die Rückkehr des Arbeitnehmers und die Anrechnung früherer Zusagezeiten mithin den Insolvenzschutz nicht aus (BAG vom AZR 121/02 DB 2003, 2711). 144 Löschhorn

8 Unverfallbarkeit und Durchführung 1b c) Wartezeit. Abs. 1 S. 5 bestimmt, dass Unverfallbarkeit auch dann eintreten kann, wenn der Arbeitnehmer bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die nach der Versorgungszusage verlangte Wartezeit noch nicht erfüllt hat. Wartezeiten können also von längerer Dauer sein als die gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen. Die Wartezeit stellt eine weitere Leistungsvoraussetzung dar, die angibt, welche Mindestdienstzeit ein Arbeitnehmer zurückgelegt oder welches Mindestalter er erreicht haben muss, damit überhaupt ein Versorgungsanspruch entstehen kann. Die zu den Anspruchsvoraussetzungen zählende Wartezeit stellt im Ergebnis mithin eine Risikobegrenzung dar. Insbesondere ist der Arbeitgeber berechtigt, das Risiko der Invalidität nur dann abzusichern, wenn es sich erst nach einer in der Zusage fixierten Dienstzeit verwirklicht (BAG vom AZR 174/00 DB 2002, 226). Andererseits tritt auch bei einer relativ kurzen Wartezeit die Unverfallbarkeit erst fünf Jahre nach der Zusageerteilung von Gesetzes wegen ein. Die Privatautonomie überlässt dem Arbeitgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit bei der Bestimmung der Wartezeit, solange er sich damit nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht setzt (BAG vom AZR 389/79 DB 1982, 2089; BAG vom AZR 5/03 DB 2004, 1158). Es wurde deshalb vor Inkrafttreten des AGG als unbedenklich angesehen, eine Wartezeit von 20 oder 25 Jahren festzulegen. Auch ungewöhnlich lange Wartezeiten sind in der Vergangenheit von der Rechtsprechung akzeptiert worden (Extrembeispiel: 35 Jahre, LAG Köln vom Sa 238/92 LAGE Nr. 14 zu 1 BetrAVG). Allerdings führen anspruchsausschließende lange Wartezeiten zu einer Gruppenbildung, durch die ältere Arbeitnehmer benachteiligt werden. Diese Ungleichbehandlung kann aber durch sachlich einleuchtende Gründe gerechtfertigt sein (BAG vom AZR 147/98 DB 1999, 637). Das BAG hat es mehrfach als zulässig angesehen, Versorgungszusagen an die Voraussetzung eines Eintrittsalters zu binden und ältere Arbeitnehmer nach Überschreiten einer bestimmten Altersgrenze von der Zusage auszunehmen, wenn diese Ausnahme von vornherein klargestellt wird. Eine solche Abgrenzung des begünstigten Personenkreises nach dem Lebensalter ist nicht willkürlich (BAG vom AZR 313/77 DB 1979, 553; BAG vom AZR 456/84 DB 1986, 2237). Arbeitgeber können ein zu billigendes Interesse daran haben, Arbeitnehmer in jüngeren Jahren zum Betriebseintritt zu bewegen. Wird die in diesen Fällen zu erwartende längere Betriebs treue durch die Zusage einer Altersversorgung belohnt, so ist es nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt, Arbeitnehmer von der Altersversorgung auszuschließen, die erst nach Vollendung eines bestimmten Lebensalters ihre Tätigkeit für das Unternehmen aufnehmen. Bei der betrieblichen Altersversorgung kommt noch hinzu, dass die verschiedenen Altersstufen der Mitarbeiter unterschiedliche Versorgungsrisiken mit sich bringen. Da der Arbeitgeber frei darin ist, ob er eine von ihm selbst finanzierte Versorgung zusagt, ist es ihm nicht verwehrt, die höheren Risiken älterer Arbeitnehmer ab einer bestimmten Altersgrenze nicht zu übernehmen. Es ist daher zulässig, nach dem Umfang der noch möglichen künftigen Betriebstreue ab dem Zeitpunkt der Versorgungszusage zu differenzieren (BAG vom AZR 469/04 DB 2005, 1748). Löschhorn

9 1b 1. Teil. 1. Abschnitt. Durchführung 20 Die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers bezüglich der Bestimmung der Wartezeit ist durch das AGG und die daran anknüpfende Rechtsprechung des BAG lediglich zu einem gewissen Maß beschränkt worden. Das Ziel des Gesetzes, Diskriminierungen wegen des Alters zu beseitigen, schließt nicht generell eine unterschiedliche Behandlung aus. Nach 10 Nr. 4 AGG ist eine Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen zulässig, wenn sie angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Wie in diesem Zusammenhang erneut hervorzuheben ist, handelt es sich bei der betrieblichen Altersversorgung um eine freiwillige Sozialleistung, zu deren Einführung der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist. Er kann frei darüber befinden, in welchem Umfang er Mittel zur Verfügung stellen will und welchen Personenkreis er zu versorgen gedenkt. Wenn er die Versorgungslast dadurch begrenzt, dass er Versorgungsleistungen erst nach Ablauf einer längeren Wartezeit erbringen will, ist das legitim und nicht zu beanstanden. Eine Diskriminierung wegen Alters liegt nicht vor, auch wenn z. B. ein Mitarbeiter, der erst mit Vollendung seines 50. Lebensjahrs ein Arbeitsverhältnis eingeht, von vornherein keine Versorgungsanwartschaft erwerben kann, weil die Versorgungsordnung eine Aufnahme nach dem vollendetem 50. Lebensjahr ausschließt (BAG vom AZR 356/12 BB 2014, 1406) bzw. eine Mindestbetriebszugehörigkeit von 15 Jahren voraussetzt (BAG vom AZR 100/11 NZA 2013, 733). Laut BAG bewirken weder eine Höchstaltersgrenze von 50 Jahren noch eine Mindestbetriebszugehörigkeit von 15 Jahren eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters (und auch nicht des Geschlechts). Insbesondere würden durch eine solche Regelung die Interessen der Arbeitnehmer nicht unangemessen beeinträchtigt. Im Hinblick darauf, dass ein Erwerbsleben bei typisierender Betrachtung mindestens 40 Jahre und mehr umfasst, sei eine solche Anspruchsvoraussetzung noch hinnehmbar, zumal die betroffenen Arbeitnehmer bereits in vorangegangenen Arbeitsverhältnissen die Möglichkeit hatten, Betriebsrentenanwartschaften zu erdienen. Eine Altersdiskriminierung ist aber bspw. dann gegeben, wenn nach der Versorgungsordnung nur solche Mitarbeiter versorgungsberechtigt sind, die über eine mindestens zehnjährige Dienstzeit verfügen und zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (BAG vom AZR 69/12 NZA 2014, 606). Faktisch werden dadurch solche Mitarbeiter von der Versorgung ausgeschlossen, die bei Beginn des Arbeitsverhältnisses bereits das 45. Lebensjahr vollendet haben und mindestens noch 20 Jahre betriebstreu sein können. Eine solche Altersgrenze ist nach Ansicht des BAG nicht angemessen, da dadurch während eines beträchtlichen Teils eines typischen Erwerbslebens keine Versorgungsanwartschaften mehr erworben werden können. Das BAG hält nach Inkrafttreten des AGG auch ausdrücklich nicht mehr an seiner früheren Rechtsprechung fest, wonach die Festlegung einer Mindestbetriebszugehörigkeit von 20 Jahren bsi zum 65. Lebensjahr als Voraussetzung für den Bezug von Altersrente als zulässig erachtet wurde. 21 Sieht die betriebliche Versorgungsregelung über die Fünf-Jahres-Frist hinausgehende Wartezeiten für einen Anspruch auf Versorgungsleistungen vor, können sie nach Eintritt der Unverfallbarkeit auch außerhalb des Unternehmens abgeleistet werden, sofern ihre Erfüllung bei einem unterstellten wei- 146 Löschhorn