Kapitel II: Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften

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1 34 Systematik Kapitel II: Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften 1 Allgemeines Unter einer Verschmelzung ist die Übertragung des gesamten Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu verstehen. Für die Übertragung des Vermögens wird den n des oder der übertragenden Rechtsträger im Wege des Anteilstausches eine Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger gewährt. Die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Vermögens und der des oder der übertragenden Rechtsträger wird aufgelöst. Durch den Anteilstausch setzt sie sich aber im größeren Rahmen des übernehmenden Rechtsträgers fort. Der oder die übertragenden Rechtsträger gehen gem. 2 UmwG durch Auflösung ohne Abwicklung unter. Bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft wird das gesamte Vermögen der Kapitalgesellschaft auf eine bereits bestehende (Verschmelzung durch Aufnahme) oder neu zu gründende (Verschmelzung durch Neugründung) Personengesellschaft übertragen. Die der Kapitalgesellschaft werden zu Mitunternehmern der übernehmenden Personengesellschaft. Die übertragende Kapitalgesellschaft geht durch Auflösung ohne Abwicklung unter ( 2 UmwG). Verschmelzung von KapGes auf PersGes: Übertragende KapGes VERMÖGENSÜBERTRAGUNG Übernehmende PersGes Gesellschafter Untergang der Anteile Gewährung einer Mitunternehmerstellung Abbildung 26: Verschmelzung von Kapitalgesellschaft(en) auf eine Personengesellschaft 2 Verschmelzungsmotive Wie die Motive für eine Umwandlung im Allgemeinen, so können auch die Motive für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft vielfältig sein. Vor jeder Entscheidung zur Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft müssen die Sachverhalte des Einzelfalls betrachtet werden. Die bereits dargestellten G. Brähler, Umwandlungssteuerrecht, DOI / _2, Springer Fachmedien Wiesbaden 2014

2 Handelsrechtliche Regelungen 35 rechtlichen und steuerrechtlichen Besonderheiten der verschiedenen Rechtsformen haben gezeigt, dass es zahlreiche Unterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaften gibt. Insbesondere die fehlende rechtsformneutrale Besteuerung ermöglicht neben betriebswirtschaftlich auch steuerlich motivierte Umwandlungen. Ein wesentliches steuerliches Motiv für die Verschmelzung einer Kapital- auf eine Personengesellschaft ist die unterschiedliche Belastung mit KSt und ESt. Im einleitenden Belastungsvergleich wurde festgestellt, dass ohne die Anwendung der Thesaurierungsbegünstigung keine rechtsformneutrale Besteuerung vorliegt. Bei Gewinnentstehung unterliegen Kapitalgesellschaften einer niedrigeren Steuerbelastung, während bei Gewinnverwendung die Personenunternehmen einer etwas geringeren Steuerbelastung unterliegen. In diesem Belastungsvergleich wurde allerdings von der Prämisse ausgegangen, dass die Steuerbelastung dem ESt-Spitzensatz von 45 % entspricht. Diese Belastungshöhe wird jedoch niemals erreicht, da der durchschnittliche ESt-Satz immer unter 45 % liegt. Wird z.b. ein durchschnittlicher ESt-Satz von 28 % unterstellt, ist die Steuerbelastung einer Personengesellschaft auch bei Gewinnentstehung niedriger als die einer Kapitalgesellschaft. Darüber hinaus können die Gesellschafter eines Personenunternehmens die GewSt größtenteils auf ihre ESt anrechnen ( 35 EStG). Dadurch hat die GewSt für Personengesellschaften eine geringere Bedeutung als für Kapitalgesellschaften. Im Ergebnis bleibt festzustellen, dass ein Personenunternehmen, in Abhängigkeit von den persönlichen ESt-Sätzen der Gesellschafter, eine niedrigere Steuerbelastung ermöglicht. Ein weiteres in der Vergangenheit wesentliches Motiv stellte die Reduktion der Erbschaftsteuerbelastung aufgrund der Bevorzugung von Betriebsvermögen gegenüber Kapitalgesellschaftsanteilen dar. Durch die Erbschaftsteuerreform wird jedoch mit Wirkung ab dem Betriebsvermögen mit Kapitalgesellschaftsanteilen grundsätzlich gleich behandelt, indem eine Bewertung jeweils zu Verkehrswerten erfolgt. 3 Handelsrechtliche Regelungen 3.1 Systematik Die Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft fällt, wie alle Verschmelzungen, in den Regelungsbereich des zweiten Buchs des UmwG, welches zugleich die Grundlage für alle anderen im UmwG geregelten Umwandlungsarten darstellt. Im ersten Teil (Allgemeine Vorschriften, 2-38 UmwG) werden zunächst für alle verschmelzungsfähigen Rechtsträger gültige Vorschriften bestimmt. Der zweite Teil (Besondere Vorschriften, l UmwG) beinhaltet rechtsträgerspezifische Vorschriften.

3 36 Verschmelzung durch Aufnahme 3.2 Verschmelzungsfähige Rechtsträger Verschmelzungsfähige Rechtsträger bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft nach dem UmwG sind ( 3 UmwG): Verschmelzungsfähige Rechtsträger bei der Verschmelzung KapGes auf PersGes übertragender Rechtsträger übernehmender Rechtsträger - AG - OHG - KGaA - KG - GmbH - GmbH & Co. KG - Partnerschaftsgesellschaft Abbildung 27: Verschmelzungsfähige Rechtsträger (KapGes auf PersGes) Voraussetzung: Sowohl übertragende als auch übernehmende Rechtsträger müssen nach 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG im Inland ansässig sein. 3.3 Verschmelzung durch Aufnahme Bei der Verschmelzung durch Aufnahme ( 4-35 UmwG) gehen das Vermögen und die Verbindlichkeiten der übertragenden Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die bereits bestehende, übernehmende Personengesellschaft über. Die Kapitalgesellschaft erlischt dabei ohne Abwicklung. Ihre erhalten im Austausch Anteile am übernehmenden Rechtsträger, d.h. sie werden Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaft. A A-GmbH der A GmbH Gesellschafter der B OHG Verschmelzung der A GmbH auf die bereits bestehende B OHG Gesellschafter der B OHG Ehemalige der A GmbH Gesellschafter der alten B OHG Abbildung 28: Verschmelzung durch Aufnahme In der Praxis sind die Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaft regelmäßig gleichzeitig auch die Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft.

4 Handelsrechtliche Regelungen 37 Verschmelzung durch Aufnahme Die Brüder Werner und Ernst Wiesenkamp sind schon seit Jahren Geschäftspartner. Zuerst gründeten sie die WF (Wiesenkamp Fertighäuser) OHG, später die Wiesenkamp GmbH. Aus betriebswirtschaftlichen Gründen entschließen sie sich, die Wiesenkamp GmbH auf die WF OHG zu verschmelzen. Hierbei handelt es sich um eine Verschmelzung durch Aufnahme. Das Vermögen und die Schulden der Wiesenkamp GmbH gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die WF OHG über. 3.4 Verschmelzung durch Neugründung Im Unterschied zur Verschmelzung durch Aufnahme geht bei der Verschmelzung durch Neugründung ( UmwG) das Vermögen auf eine eigens zu diesem Zweck gegründete Personengesellschaft über. Es müssen zwei oder mehr übertragende Kapitalgesellschaften vorhanden sein ( 2 Nr. 2 UmwG). Soll nur eine Kapitalgesellschaft in eine noch nicht bestehende Personengesellschaft umgewandelt werden, so wäre dies nur über einen Formwechsel der Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft möglich. Wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme gehen das Vermögen und die Schulden im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über. Die übertragenden Kapitalgesellschaften erlöschen ohne Abwicklung. Ihre werden Mitunternehmer der Personengesellschaft. A A-GmbH B B-GmbH C C-OHG der A GmbH der B GmbH Verschmelzung von A und B auf die neu zu gründende C OHG Gesellschafter der C OHG der ehemaligen A GmbH der ehemaligen B GmbH Abbildung 29: Verschmelzung durch Neugründung Merke: Die Verschmelzung durch Neugründung erfordert zwei übertragende Kapitalgesellschaften ( 2 Nr. 2 UmwG). Soll nur eine Kapitalgesellschaft in eine noch nicht vorhandene Personengesellschaft umgewandelt werden, so liegt ein Formwechsel ( UmwG) vor. Aus diesem Grunde ist in Klausuren häufig ein Formwechsel Gegenstand der Prüfung.

5 38 Ablauf einer Verschmelzung im Überblick Verschmelzung durch Neugründung Kalle und Philipp besitzen jeweils eine GmbH. Um einen größeren Marktanteil zu erreichen, entschließen sich die Freunde, ihre Gesellschaften auf eine neu zu gründende OHG zu verschmelzen. Hierbei handelt es sich um eine Verschmelzung durch Neugründung. Das Vermögen und die Schulden ihrer GmbHs gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in einem einzigen Rechtsakt auf die neu zu gründende OHG über. Ihre GmbHs erlöschen ohne Abwicklung. Merke: Bei der Verschmelzung durch Aufnahme wird auf einen schon bestehenden Rechtsträger verschmolzen. Im Falle der Verschmelzung durch Neugründung wird dieser eigens zu diesem Zweck neu gegründet. 3.5 Ablauf einer Verschmelzung im Überblick Im Anschluss an den Entschluss zur Verschmelzung ist die Umwandlung sorgfältig zu planen, da die Vorteile des Umwandlungsrechts und damit auch des Umwandlungssteuerrechts nur dann genutzt werden können, wenn die Umwandlung den Bestimmungen des UmwG entspricht. Die in der sog. Planungsphase vorzunehmenden Schritte lassen sich in drei Phasen unterteilen: Zunächst müssen die zur Verschmelzung nach dem UmwG notwendigen Maßnahmen vorbereitet werden (Vorbereitungsphase). Im Anschluss daran kommt es zum Beschlussverfahren, in welchem die Verschmelzung von den n der beteiligten Rechtsträger genehmigt werden muss (Beschlussphase). In der Vollzugsphase wird die Verschmelzung schließlich wirksam. Folgendes Schaubild zeigt die wichtigsten Komponenten der einzelnen Phasen im Falle der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft.

6 Handelsrechtliche Regelungen 39 Durchführung einer Verschmelzungsprüfung Vorbereitung & Abschluss des Verschmelzungsvertrags Erstellung einer Schlussbilanz Anmeldung zum Handelsregister Eintragung ins Handelsregister Erstellung eines Verschmelzungsberichts Verschmelzungsbeschluss Beschlussphase Vorbereitungsphase Vollzugsphase Abbildung 30: Ablauf einer Verschmelzung Vorbereitungsphase In der Vorbereitungsphase werden die für die eigentliche Verschmelzung grundlegenden Vorarbeiten geleistet. Dazu gehört das Erstellen einer Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers. Diese ist entsprechend den Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung aufzustellen ( 17 Abs. 2 UmwG). Danach muss ein Verschmelzungsvertrag vorbereitet und beschlossen werden. Zudem ist ein Verschmelzungsbericht anzufertigen, und die Verschmelzung ist einer Prüfung zu unterziehen. Zu beachten ist dabei, dass sich die gesetzlichen Vorgaben für den Verschmelzungsvertrag an der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften orientieren. Auf die sich aus der Struktur von Personengesellschaften ergebenden Besonderheiten wird kaum eingegangen Verschmelzungsvertrag Für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags sind die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger zuständig ( 4 Abs. 1 UmwG). Gem. 5 Abs. 1 Nr. 1-9, 29 Abs. 1 bzw. 40 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag Folgendes beinhalten: 14 Vgl. Limmer, P., in: Limmer, P. (Hrsg.), Handbuch der Unternehmensumwandlung, 4. Aufl., Münster 2012, S. 102, Rz. 117.

7 40 Ablauf einer Verschmelzung im Überblick Inhalt des Verschmelzungsvertrages bei der Verschmelzung auf eine Personengesellschaft Firma und Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ( 5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) Vereinbarung über die Vermögensübertragung als Ganzes gegen Anteilsgewähr ( 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) Angaben zum Umtauschverhältnis und Höhe der baren Zuzahlungen ( 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers ( 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG) Zeitpunkt des Anspruchs auf Gewinnbeteiligung ( 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG) Verschmelzungsstichtag ( 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG) Rechte einzelner Anteilsinhaber sowie Inhaber besonderer Rechte ( 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG) Vorteile für Aufsichtsratsmitglieder, Vertretungsorgane, Geschäftsführer usw. ( 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG) Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer ( 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG) Angaben zum Barabfindungsangebot ( 29 Abs. 1 UmwG) Stellung und Einlage hinzutretender Gesellschafter ( 40 UmwG) Abbildung 31: Inhalt des Verschmelzungsvertrags bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft Grundsätzlich muss den n des übertragenden Rechtsträgers als Gegenleistung für ihre untergegangenen Anteile an der übertragenden Körperschaft eine Beteiligung an der übernehmenden Personengesellschaft gewährt werden. Verschmelzung durch Aufnahme A A-GmbH je 1/2 je 1/2 1/4 1/4 1/4 1/4 A B C D A B C D Die der A GmbH erhalten im Gegenzug für ihre untergehenden Anteile an der A GmbH eine Beteiligung an der übernehmenden B OHG. Sie werden dadurch Gesellschafter der B OHG. 40 UmwG bestimmt, dass im Gesellschaftsvertrag angegeben werden muss, welche Stellung der durch die Umwandlung hinzutretende Gesellschafter einnimmt. Da Anteilsinhaber der übertragenden Kapitalgesellschaft bisher nicht gesamtschuldnerisch, persönlich und unbeschränkt gehaftet haben, ist ihnen in der übernehmenden Personengesellschaft die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren ( 40 Abs. 2 Satz 1 UmwG). Eine abwei-

8 Handelsrechtliche Regelungen 41 chende Regelung ist nur möglich, wenn der betroffene Anteilsinhaber dem Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers zustimmt ( 40 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Merke: Die Vorschrift des 40 UmwG stellt sicher, dass die Übernahme einer Haftung durch einen des untergehenden übertragenden Rechtsträgers nur mit dessen Zustimmung erfolgen kann. 15 Im obigen müssen die Gesellschafter A und B daher dem Verschmelzungsbeschluss zustimmen. Stimmen sie einer unbeschränkten, persönlichen und gesamtschuldnerischen Haftung und damit der Stellung eines Komplementärs nicht zu, so ist ihnen die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren. Die übernehmende B OHG wird dann durch Formwechsel zur B KG. Zudem müssen im Verschmelzungsvertrag Angaben zum Umtauschverhältnis und zur Höhe der baren Zuzahlungen gemacht werden ( 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Das Umtauschverhältnis soll ausdrücken, wie viele Anteile des übertragenden Rechtsträgers auf wie viele Anteile des übernehmenden Rechtsträgers entfallen. Daher wird bei jedem Unternehmen zunächst eine Unternehmensbewertung, meistens mit dem Ertragswertverfahren, durchgeführt. 16 Aus dem Vergleich dieser Unternehmenswerte ergibt sich das Umtauschverhältnis. Bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft sind hierbei zwei Besonderheiten zu beachten: Zum einen trägt der Komplementär einer übernehmenden KG ein höheres Haftungsrisiko. Der für diesen Nachteil zu zahlende Ausgleich muss im Rahmen der Verschmelzung berücksichtigt werden. Er lässt sich jedoch mit Hilfe eines Unternehmensbewertungsverfahrens kaum berechnen. 17 Zum anderen geht das HGB in den von einem variablen Kapital als Rechengröße aus. Dadurch ergibt sich das Problem, dass bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses nicht auf die Nennbeträge der Anteile, sondern auf die Kapitalkonten der Gesellschafter abgestellt werden muss. Hierzu ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der übernehmenden Personengesellschaft nötig. Die genaue Art und Höhe der Kapitalkonten der neu hinzutretenden Gesellschafter müssen im Verschmelzungsvertrag namentlich zugeordnet werden. 18 Ist die Personengesellschaft am übertragenden Rechtsträger beteiligt, treten (den Anteil der Personengesellschaft an der übertragenden Gesellschaft betreffend) keine neuen Gesell Vgl. BT-Drucks. 12/6699 v , S. 98. Vgl. Stratz, R.-C., in: Schmitt, J./ Hörtnagl, R./ Stratz, R.-C., Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 5. Aufl., München 2009, 5 UmwG, Rz. 13 ff. Vgl. Bula, T./ Pernegger, I., in: Sagasser, B./ Bula, T./ Brünger, T., Umwandlungen, 4. Aufl., München 2011, S. 185, Rz Vgl. Müller, W., in: Kallmeyer, H., Umwandlungsgesetz Kommentar, 5. Aufl., Köln 2013, 5, S. 61, Rz. 20.

9 42 Ablauf einer Verschmelzung im Überblick schafter hinzu. Daher sind in diesem Fall keine Angaben zur zukünftigen Gesellschafterstellung und zum Betrag der Einlage nötig und möglich. 19 Bestimmung des Umtauschverhältnisses Im obigen wurde vereinfachend von einem Umtauschverhältnis von 1:1 ausgegangen. Der Unternehmenswert der A GmbH betrage nun 200 und der der B OHG 100. Ein Anteil an der A GmbH ist daher doppelt so viel wert wie ein Anteil an der B OHG. Unternehmenswert der A GmbH (Überträgerin) = 200 Unternehmenswert der B OHG (Übernehmerin) = 100 Umtauschverhältnis = Unternehmenswert des Überträgers 200 = Unternehmenswert des Übernehmers 100 = 2:1 Die Gesellschafter der A GmbH stimmen der Gesellschafterstellung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters in der übernehmenden B OHG zu. Auf den Ausgleich für die Übernahme des Haftungsrisikos soll in diesem aus Vereinfachungsgründen nicht eingegangen werden. Zusätzlich zur Gewährung von Anteilen an der übernehmenden Personengesellschaft können den n der übertragenden Körperschaft auch bare Zuzahlungen als Ausgleich für ihre untergehenden Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft gewährt werden. Die Höhe der baren Zuzahlungen ist bei einer Personengesellschaft als aufnehmender Gesellschaft nicht beschränkt. 20 Die Höhe der Einlage eines jeden hinzutretenden Gesellschafters ist festzusetzen ( 40 Abs. 1 UmwG). Ihre Höhe richtet sich dabei nach dem in 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG festgelegten Umtauschverhältnis. Da der Gesetzgeber keine Regelung getroffen hat, in der die Gewährung von Kapitalanteilen an der aufnehmenden Personengesellschaft bestimmt wird, ist sowohl eine Gewährung von zusätzlichen Kapitalanteilen als auch eine Aufteilung der bisherigen Gesamtkapitalgröße auf die einzelnen Kapitalanteile der sowohl alten als auch neuen Gesellschafter möglich. 21 Zu beachten ist hierbei jedoch der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung an einer Personengesellschaft. Dies bedeutet, dass einem bereits an der aufnehmenden Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter kein weiterer eigenstän Vgl. Ihrig, H.-C., in: Semler, J./ Stengel, A. (Hrsg.), Beck sche Kurzkommentare, Band 56, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl., München 2012, 40, Rz. 11. Vgl. Limmer, P. in: Limmer, P. (Hrsg.), Handbuch der Unternehmensumwandlung, 4. Aufl., Münster 2012, S. 106 f, Rz. 132 ff. Vgl. Limmer, P., in: Limmer, P. (Hrsg.), Handbuch der Unternehmensumwandlung, 4. Aufl., Münster 2012, S. 102 f, Rz. 116 ff; S. 103 f, Rz. 120 ff.

10 Handelsrechtliche Regelungen 43 diger Anteil gewährt werden kann. 22 In diesem Fall ist daher eine Erhöhung des schon vorhandenen Kapitalkontos des Gesellschafters nötig. 23 Gewährung von Gesellschaftsrechten Die Gesellschafter der B OHG hatten vor der Umwandlung Kapitalkonten i.h.v. jeweils 50 T, die zugleich Grundlage für die Verteilung des Gewinns der OHG waren. Wie das Umtauschverhältnis von 2:1 angibt, ist ein Anteil an der übertragenden A GmbH doppelt so viel wert wie ein Anteil an der übernehmenden B OHG. Den hinzutretenden Gesellschaftern A und B sind daher Kapitalanteile in Form eines Kapitalkontos i.h.v. jeweils 100 T zu gewähren. Damit entspricht ihr wirtschaftliches Verhältnis (unter Vernachlässigung des Haftungsrisikos) vor der Verschmelzung demjenigen nach der Verschmelzung. A A-GmbH Wert: 200 je 1/2 Wert: 100 je 1/2 1/3 Wert: 300 1/3 1/6 1/6 A B C D A B C D Probe (für Gesellschafter A): 1/2 von 200 = 1/3 von 300 = 100 Folgendes Schema verdeutlicht die Gewährung von Gesellschaftsrechten bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft: Vgl. Limmer, P., in: Limmer, P. (Hrsg.), Handbuch der Unternehmensumwandlung, 4. Aufl., Münster 2012, S. 95, Rz. 94. Vgl. Bula, T./ Pernegger, I., in: Sagasser, B./ Bula, T./ Brünger, T., Umwandlungen, 4. Aufl., München 2011, S. 168, Rz. 79 i.v.m. Rz. 78.

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