Haftung des Arbeitgebers bei betrieblichen

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1 Haftung des Arbeitgebers bei betrieblichen Versorgungszusagen James Steidl Auf der Suche nach dem verlorenen Geld Haftungsrisiken in der bav können die Existenz des Unternehmens bedrohen. A. Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung Angesichts sinkender gesetzlicher Versorgungsansprüche im Alter entscheiden sich viele Unternehmen, ihren Arbeitnehmern eine ergänzende Versorgung anzubieten. Einen Anspruch gegen ihren Arbeitgeber auf eine betriebliche Altersversorgung haben Arbeitnehmer nur im Rahmen der sogenannten Entgeltumwandlung ( 1a BetrAVG). Dabei wird ein Teil des Bruttolohns höchstens jedoch vier Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung in eine betriebliche Altersversorgung umgewandelt. Der Arbeitgeber ist in der Entscheidung frei, wie er diese Versorgung durchführt. Es stehen dafür grundsätzlich die fünf Durchführungswege betrieblicher Altersversorgung (Direktzusage, Pensionskasse, Pensionsfonds, Direktversicherung und Unterstützungskasse) zur Verfügung. Nur wenn der Arbeitgeber keinen dieser Wege vorgibt, kann der Arbeitnehmer im Falle der Entgeltumwandlung den Abschluss einer Direktversicherung verlangen. Die Entgeltumwandlung ausgenommen ist der Arbeitgeber frei zu entscheiden, ob er seinen Arbeitnehmern ein System betrieblicher Altersversorgung anbietet und wie er dieses ausgestaltet. Eine betriebliche Altersversorgung wird durch eine Versorgungszusage des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern begründet. Diese Versorgungszusage kann im Arbeitsvertrag individuell mit dem Arbeitnehmer vereinbart werden. Sie kann aber auch als Gesamtzusage (etwa durch allgemeine Bekanntmachung im Betrieb), durch Betriebsvereinbarung oder gar durch betriebliche Übung rechtlich verbindlich eingeführt werden. Die Versorgungszusage begründet die 90 Lohn+Gehalt > März 2015

2 Management > betriebliche Altersversorgung ó 2. Übernahme von Versorgungszusagen Auch bei der Einstellung von Arbeitnehmern, die ihre bereits bestehende Versorgung zum neuen Arbeitgeber mitbringen möchten, ist Vorsicht geboten. Durch die Übernahme der begegenseitigen Rechte und Pflichten sowie die Art und den Umfang der Ansprüche im Rahmen der konkreten betrieblichen Altersversorgung. Die Versorgungszusage bildet neben dem Arbeitsvertrag ein eigenständiges arbeitsrechtliches Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Aus dieser Versorgungszusage haftet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf Zahlung der zugesagten Leistungen. Der Arbeitgeber kann die Durchführung einer zugesagten betrieblichen Altersversorgung im Rahmen der Vorgaben des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) bestimmen. So kann der Arbeitgeber sich selbst verpflichten, die zugesagten Leistungen bei Eintritt des Versorgungsfalls zu erbringen (Direktzusage). Er hat dann die damit begründeten Ansprüche in seiner Bilanz als Pensionsrückstellungen zu passivieren. Er kann aber auch dritte Parteien als Leistungsträger einschalten. Dies können Versicherungen (als Direktversicherung oder in der Form einer Pensionskasse), Pensionsfonds oder Unterstützungskassen sein. Bei diesen Formen zahlt der Arbeitgeber an den dritten Leistungsträger Beträge, aus denen dieser dann im Versorgungsfall die Rentenleistung an den Arbeitnehmer erbringt. Neben der allein vom Arbeitnehmer finanzierten Entgeltumwandlung kann sich der Arbeitgeber verpflichten, eine bestimmte Versorgungsleistung durch die Zahlung bestimmter Beiträge zu erbringen (beitragsorientierte Leistungszusage, 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG) oder eine Mindestleistung zu garantieren (Beitragszusage mit Mindestleistung, 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG). Eine betriebliche Altersversorgung kann grundsätzlich auch Vorstände und Geschäftsführer, soweit sie nicht Mehrheitsgesellschafter sind, sowie Auszubildende einschließen. Die Vielfalt der Formen betrieblicher Altersvorsorge stellt den Arbeitgeber vor eine Reihe von Entscheidungen. Bei der Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung sollte der Arbeitgeber neben Fragen der Wirtschaftlichkeit, Kosten, Bilanzierung und Verwaltung der Zusagen insbesondere auch mögliche Haftungsrisiken im Blick haben. Diese werden in der Praxis häufig nicht erörtert. B. Haftungsrisiken bei Versorgungszusagen Eine Haftung des Arbeitgebers im Rahmen einer betrieblichen Altersversorgung kann sich aus den unterschiedlichsten Aspekten ergeben. Im Folgenden sind die typischen Haftungsfallen aufgelistet. 1. Deckungslücken Kernstück jeder Art einer betrieblichen Altersversorgung ist der Grundsatz, dass der Arbeitgeber auf die von ihm zugesagten Leistungen gegenüber dem Arbeitnehmer haftet, 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Wird die Versorgung daher von einem Dritten erbracht (etwa einer Versicherung oder Unterstützungskasse) und fällt dieser Dritte ganz oder teilweise mit seiner Leistung aus, haftet der Arbeitgeber subsidiär auf die Erbringung der vollen Leistung gegenüber dem Arbeitnehmer. Beim Abschluss der Vereinbarung mit dem dritten Versorgungsträger hat der Arbeitgeber daher darauf zu achten, dass die Verpflichtung des Versorgungsträgers der Verpflichtung des Arbeitgebers aus der Versorgungszusage entspricht (Kongruenz). Dieser Grundsatz gilt auch bei der Entgeltumwandlung. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den eingesetzten Teil des Gehalts in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umzuwandeln ( 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG). Dieses Prinzip ist insbesondere bei der Übertragung von Anwartschaften in der Vergangenheit virulent geworden. Denn schließt der Arbeitgeber für die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung mit einer Versicherung einen Vertrag ab, entstehen beim Abschluss Kosten (insbesondere Provisionen), die der Versicherer vom eingezahlten Kapital abzieht (sogenannte Zillmerung). Dies hat zur Folge, dass in den ersten beiden Versicherungsjahren der Rückkaufswert der Versicherung weit niedriger als das in die Versicherung eingezahlte Kapital ist. Wechselt der Arbeitnehmer daher in den ersten Jahren nach Abschluss der Versicherung den Arbeitgeber und möchte er das angesparte Kapital übertragen, stellt sich in aller Regel heraus, dass ein viel größerer Betrag in die Versicherung eingezahlt wurde, als beim Arbeitsplatzwechsel noch übrig ist. Dies ist insbesondere bei Entgeltumwandlungen ein Problem. Nachdem verschiedene Landesarbeitsgerichte unterschiedliche Meinungen über die Zulässigkeit des Abschlusses gezillmerter Versicherungsverträge geäußert hatten, hat das BAG im Grundsatz solche Verträge für zulässig erklärt. Wirksam seien jedenfalls Verträge, bei denen die Kosten auf einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren verteilt werden (LAG München, 4 Sa 1152/06; LAG Köln, 7 Sa 454/08; BAG, 3 AZR 17/09). Zu Deckungslücken kann es aber auch dann kommen, wenn der Versicherer während der Laufzeit seine garantierte Mindestleistung herabsetzt. Versicherungsverträge enthalten häufig eine sogenannte Treuhänderklausel, wonach der Versicherer bei Änderung wesentlicher Kalkulationsgrundlagen die garantierte Leistung mit Zustimmung des Treuhänders herabsetzen kann. Gerade in Niedrigzinsphasen kann es so zu Deckungslücken kommen. Wenn der Versorgungsfall eingetreten ist, ist der Arbeitgeber gemäß 16 BetrAVG verpflichtet, turnusmäßig eine Anpassung der Leistungen zu prüfen. Dies kann zur Notwendigkeit führen, die Leistungen zu erhöhen. Daher muss darauf geachtet werden, dass der gewählte Durchführungsweg auch etwaige spätere Erhöhungen der Leistungen umfasst. > Lohn+Gehalt > März

3 stehenden Versorgungszusage tritt der neue Arbeitgeber in alle Pflichten im Zusammenhang mit der Versorgungszusage ein ( 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG). Risiken können sich etwa aus unklar formulierten Zusagen, aus falschen Angaben gegenüber der Versicherung oder eben aus Deckungslücken ergeben. Für den neuen Arbeitgeber ist es daher vorteilhafter, dem Arbeitnehmer eine wertgleiche neue Versorgungszusage zu erteilen und ihn auf diese Weise in das beim neuen Arbeitgeber bestehende System der betrieblichen Altersversorgung einzugliedern ( 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG). Wird die Versorgung durch eine Versicherung durchgeführt, ist eine Übertragung weitgehend kostenlos möglich, wenn die beteiligten Versicherungen Parteien des Übertragungsabkommens sind. 3. Unklarheiten in der Versorgungsordnung Grundlage für die Ansprüche der Arbeitnehmer auf Versorgungsleistungen ist die Versorgungszusage. Häufig sind die Bedingungen der Versorgungszusage nur recht lückenhaft geregelt. Oft wird nur auf die Bedingungen der zum Versorgungszweck abgeschlossenen Versicherung verwiesen. Hier ist Vorsicht geboten. Denn Unklarheiten bei der Festlegung der Bedingungen einer Versorgungszusage oder der Versorgungsordnung für den gesamten Betrieb gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Es sollte daher einige Sorgfalt darauf verwendet werden, eine für alle Arbeitnehmer geltende Versorgungsordnung so zu formulieren, dass alle wesentlichen Fälle abgedeckt und eindeutig geregelt sind. 4. Gleichbehandlungsgebot Bei der Gestaltung einer betrieblichen Altersversorgung sind das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot sowie das Diskriminierungsverbot zu beachten. Wenn eine Versorgung betriebsweit eingeführt wird, können einzelne Arbeitnehmer oder einzelne Gruppen von Arbeitnehmern davon nicht ohne zwingenden sachlichen Grund ausgenommen werden. Auch die Höhe der Zusage muss so gestaltet werden, dass unterschiedlich hohe Zusagen sachlich gerechtfertigt werden können. Ansonsten könnten einzelne benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, in den Genuss der besseren Zusage zu kommen. Zu prüfen ist in jedem Fall, ob der sachliche Grund der Differenzierung auch arbeitsrechtlich zulässig ist. Denn bestimmte Unterschiede sind arbeitsrechtlich unbeachtlich. Dazu zählen etwa Beschäftigungen in Vollzeit oder Teilzeit, Unterscheidungen zwischen Angestellten und Arbeitern, befristet und unbefristet Beschäftigten, Angestellten mit Festgehalt und Angestellten auf Provisionsbasis, Differenzierung nach Geschlecht u. a. Auch aus dem arbeitsrechtlichen Institut der betrieblichen Übung können Ansprüche hergeleitet werden: Was im Betrieb schon immer einheitlich gehandhabt wurde, kann nicht für einzelne Arbeitnehmer plötzlich suspendiert werden. Dies gilt auch für Versorgungszusagen, die in der Vergangenheit immer nach einem einheitlichen Schema im Betrieb erfolgten. 5. Beratung der Arbeitnehmer Auch wenn man es in vielen Veröffentlichungen insbesondere von Versicherungsmaklern anders liest: Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitgeber in aller Regel nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung zu beraten. Auch muss kein Arbeitgeber seine Angestellten auf die gesetzliche Möglichkeit der Entgeltumwandlung hinweisen (BAG, 3 AZR 807/11). Ausreichend ist es, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Unterlagen der Versicherung überlässt. Dies entspricht der versicherungsrechtlichen Regelung ( 10a Abs. 2 VAG). Nur in den ausdrücklich in 4a BetrAVG geregelten Fällen hat der Arbeitnehmer ein Recht auf Mitteilung von gesetzlich bestimmten Einzelheiten zur bestehenden Versorgung. Das BAG betont in ständiger Rechtsprechung, dass auch im Arbeitsverhältnis jede Partei für die Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen selbst zu sorgen hat. Hinweis- und Aufklärungspflichten des Arbeitgebers bestehen nur in Ausnahmefällen. Dies ist etwa bei Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts der Fall, die in komplexe Versorgungssysteme eingebunden sind. Bei einer betrieblichen Altersversorgung in privaten Unternehmen bestehen daher in aller Regel jedenfalls bei Abschluss des Versorgungsvertrages keine besonderen Beratungspflichten für den Arbeitgeber, deren Verletzung zu einer Haftung des Arbeitgebers führen könnte. Anders kann es allerdings im Einzelfall beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages sein. Wenn durch den Aufhebungsvertrag im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung des Arbeitnehmers diesem Nachteile zugefügt werden, die der Arbeitgeber leicht erkennen kann, ist der Arbeitgeber zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet (LAG, Köln 10 Sa 632/11). Zu beachten ist allerdings, dass der Arbeitgeber in eine Haftung geraten kann, wenn er eine Beratung des Arbeitnehmers im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung durchführt, diese aber unrichtig oder in wesentlichen Punkten unvollständig ist. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer keine falschen oder unvollständigen Auskünfte erteilen (BAG, 3 AZR 257/88). 6. Auswahlverschulden Der Arbeitgeber entscheidet im eigenen Ermessen, wie er die betriebliche Altersversorgung für die Arbeitnehmer durchführt. Dies gilt auch für die Entgeltumwandlung, auf die der Arbeitnehmer einen Anspruch hat. Da die finanziellen Auswirkungen seiner Entscheidung nicht unmittelbar ihn, sondern seine Arbeitnehmer treffen, hat er bei seiner Auswahl die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden. Daher muss der Arbeitgeber zwingend die Vor- und Nachteile sowie die Risiken einzelner Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Auswirkungen auf seine Arbeitnehmer prüfen und abwägen. So wird etwa die Meinung vertreten, dass die Auswahl einer regulierten Pensionskasse im Vergleich zu einer deregulierten 92 Lohn+Gehalt > März 2015

4 Management > betriebliche Altersversorgung ó Pensionskasse nachteilig sei, da die regulierte Pensionskasse angesichts der derzeitigen wirtschaftlichen Umstände die von ihr zugesagten Leistungen nicht wird erbringen können, was sogar zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers führen könne (Forst, ZIP 2013, S. 253 ff.). Es empfiehlt sich daher, die Auswahl fachkundig durchzuführen und den Auswahl- und Entscheidungsprozess schriftlich zu dokumentieren, so dass im Zweifel bewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber bei der Auswahl sorgfältig vorgegangen ist etwa, dass bestimmte Risiken (die sich vielleicht später verwirklicht haben) bewusst für die Erlangung damit verbundener Vorteile oder Chancen in Kauf genommen wurden, und der Geschäftsführer sich dann jedenfalls im Hinblick auf seine persönliche Haftung auf die Business Judgement Rule berufen kann. C. Maßnahmen zur Minimierung der Haftungsrisiken Aus dem Katalog der möglichen haftungsbegründenden Umstände bei der Einrichtung und Gestaltung einer betrieblichen Altersversorgung folgen die Handlungsempfehlungen für die Vermeidung einer solchen Haftung. 1. Sorgfältige Prüfung, Auswahl und Dokumentation Der Arbeitgeber sollte vor der Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung prüfen, welche der möglichen Gestaltungen für sein Unternehmen am sinnvollsten ist. Stellt sich heraus, dass eine Zusage über die Einschaltung eines dritten Leistungsträgers (z. B. einer Versicherung) gewählt werden soll, muss der Arbeitgeber die in Betracht kommenden Leistungsträger prüfen. So sollte etwa die Finanzkraft des Leistungsträgers sowie die Zugehörigkeit zu einem Insolvenzsicherungssystem (etwa Protektor Lebensversicherungs AG) geprüft werden. Es sollte auch geprüft werden, welche konkreten Fälle mit welcher Deckungshöhe diese Sicherungssysteme abdecken. Die von einzelnen Leistungsträgern versprochenen Leistungen sind vor dem Hintergrund volatiler Märkte kritisch zu prüfen und Sensitivitätsanalysen (Stresstests) zu unterwerfen. Sehr sorgfältig sollte geprüft werden, ob die vom Leistungsträger zugesagten Leistungen mit der Versorgungszusage des Arbeitgebers kongruent sind. Nachteilig ist es etwa, wenn Kongruenz nur dadurch hergestellt werden kann, dass nicht garantierte Überschüsse berücksichtigt werden. Fallen die Überschüsse aus, haftet der Arbeitgeber. Wenn möglich, sollte sich der Arbeitgeber entsprechende Garantien des Leistungsträgers geben lassen. Im Hinblick auf die Portabilität der Zusagen ist zu prüfen, ob der Leistungsträger Partei des Übertragungsabkommens ist. Diese Prüfung sollte im Detail dokumentiert werden. Die vom Arbeitgeber auf der Grundlage der Prüfung getroffenen Entscheidungen sollten etwa im Rahmen eines Geschäftsführungsbeschlusses begründet werden. Für die Prüfung der Leistungsträger sollten Fragelisten entwickelt werden, die an die Leistungsträger versendet werden. Durch die sorgfältige Dokumentation des Auswahl- und Entscheidungsprozesses Das kann teuer werden Arbeitgeberhaftung bei betrieblichen Versorgungszusagen werden Haftungsrisiken des Arbeitgebers und seiner Organe erheblich vermindert. 2. Gestaltung von Systemhaftigkeit Gerade wenn Arbeitnehmer ihre bereits bestehende betriebliche Altersversorgung beim neuen Arbeitgeber weiterführen möchten, besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber innerhalb kurzer Zeit über eine Vielzahl unterschiedlicher Zusagen verfügt. Ein bunter Strauß von Zusagen ist jedoch nur mit hohem Kostenaufwand zu verwalten und birgt oft unerkannte Risiken. Daher sollte jeder Arbeitgeber eine betriebliche Altersversorgung nur nach einem vorher geplanten und eingerichteten System anbieten, das wirtschaftlich und rechtlich geprüft wurde. Bestehende Zusagen neuer Arbeitnehmer müssen dann in dieses System überführt werden. Neue Zusagen werden nur im Rahmen der einmal entworfenen Systematik gegeben. Nur so > forestpath Lohn+Gehalt > März

5 kann der Kostenaufwand für die Verwaltung der betrieblichen Altersversorgung im Rahmen gehalten werden. Und nur so lässt es sich vermeiden, dass etwa einzelne Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern unter Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz unerwartet Ansprüche auf Versorgung stellen. 3. Kostentransparenz herstellen und kommunizieren Auch wenn das BAG in einer wenig prägnanten Entscheidung die Überwälzung der Provisionskosten (Zillmerung) auf den Arbeitnehmer für rechtmäßig hält, erscheint das Risiko im Zusammenhang mit der Zillmerung noch nicht vollständig gebannt. Bei der Entgeltumwandlung trifft den Arbeitgeber eine Vermögensbetreuungspflicht, da er nicht sein eigenes, sondern das Geld des Arbeitnehmers anlegt. Verspricht er Dritten, aus diesem Geld Provisionen zu zahlen, bedarf dies einer besonderen Rechtfertigung. Es steht zu erwarten, dass die Rechtsprechung dies auch im Hinblick auf die etwa im Fondsbereich deutlich gestiegene Sensibilität in Bezug auf Provisionen zukünftig kritischer beurteilen wird. Es sollte daher darauf geachtet werden, dass die Provisionen marktüblich sind und auf eine Dauer von mindestens zehn Jahren verteilt werden. Noch besser ist es, provisionsfreie Tarife zu wählen. Gerade große Unternehmen dürften hier über eine Nachfragemacht verfügen, die dies ermöglicht. Die Provisionen könnten etwa durch einen fixen, vom Arbeitgeber zu zahlenden Betrag oder eine Honorarberatung ersetzt werden. Die Kosten sollten bei der Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden. 4. Fachkundige Beratung und Verwaltung Da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in der Regel keine Beratung schuldet, sollte der Arbeitgeber auch keine Beratung durchführen. Die Haftungsrisiken knüpfen allein an eine durchgeführte Beratung an, die fehlerhaft oder unvollständig war. Wenn in besonderen Situationen doch eine Beratung notwendig erscheint etwa im Rahmen von Aufhebungsverträgen oder bei der Integration einer fremden Versorgungszusage in das eigene System, sollte die Beratung durch einen Externen durchgeführt werden. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Beratung fachkundig ist und sollte es an der Fachkundigkeit des eingeschalteten Externen fehlen der Arbeitgeber im Haftungsfall Regress gegen den Externen nehmen kann. Im Bereich der Entgeltumwandlung wird der Arbeitgeber oftmals von Versicherungsmaklern dazu gedrängt, die Arbeitnehmer entsprechend zu beraten. In einem solchen Fall sollte der Arbeitgeber die Beratung dem Versicherungsmakler auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung überlassen. Auf diese Weise kann der Makler vom Arbeitgeber in die Haftung genommen werden, sollte sich die Beratung als falsch oder unvollständig erweisen. beim Arbeitgeber dauerhaft in der Personalakte und für eine Dauer von mindestens zehn Jahren nach Ausscheiden des Arbeitnehmers aufbewahrt wird. D. Fazit Die Gestaltung und Durchführung einer betrieblichen Altersversorgung enthält eine Reihe von Haftungsrisiken für den Arbeitgeber, so dass der Arbeitgeber gehalten ist, die betriebliche Altersversorgung professionell zu gestalten und durchzuführen. In der Praxis ist das Modell verbreitet, dass sich der Arbeitgeber auf den Rat eines Versicherungsmaklers verlässt, der für ihn auch geleitet von eigenen Interessen die betriebliche Altersversorgung gestaltet und sehr häufig auch umfangreiche Verwaltungsaufgaben extern erledigt. Gerade im Bereich der Entgeltumwandlung, in dem der Arbeitgeber fremde Vermögensinteressen wahrnimmt, genügt dieses Modell den haftungsrechtlichen Anforderungen nicht. Aber auch in den übrigen Bereichen der betrieblichen Altersversorgung ist eine Professionalisierung notwendig. Dies bedeutet vor allem, dass der Arbeitgeber selbst und ohne Rücksicht auf Provisionsinteressen einzelner Leistungsträger ein System entwickelt, das nicht nur seine Haftungsrisiken minimiert, sondern welches vor allem auch seinen Arbeitnehmern die bestmögliche Versorgung garantiert. Dr. Angelika Hafenmayer GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten, München Dr. Oliver Zander GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten, München Bei jeder Beratung sollte ein Beratungsprotokoll erstellt werden, das auch vom Arbeitnehmer unterzeichnet wird und das 94 Lohn+Gehalt > März 2015