am 7. Januar 2010 I. Verfassungsrechtliche Grundlagen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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1 Prof. Dr. iur. Christoph Degenhart Universität Leipzig Juristenfakultät Institut für Rundfunkrecht Postfach Leipzig Tel. (0341) , Fax 199 Stellungnahme zur Anhörung vor dem Innenausschuss des Sächsischen Landtags: Drucksache 5/49 Antrag Linksfraktion Gleichstellung von Eingetragenen Lebenspartnerschaften durch unverzügliche Anpassung des Landesrechts garantieren am 7. Januar 2010 I. Verfassungsrechtliche Grundlagen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Ausgangspunkt für die verfassungsrechtliche Beurteilung der vorliegenden Gesetzesinitiative zur Gleichstellung von eingetragenen Lebenspartnerschaften hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom zu sein. Der erste Senat hat hier eine Ungleichbehandlung von Ehegatten und Lebenspartnern in der Hinterbliebenenversorgung für gleichheitswidrig erklärt. 1. Ungleichbehandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft und Kriterien der sexuellen Orientierung der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 In seinem Beschluss vom 7. Juli 2009 hatte das Bundesverfassungsgericht über die Frage einer Ungleichbehandlung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft im Bereich der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für

2 2 die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zu entscheiden. Nach der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) erhielt ein Versicherter, der eine Ehe geschlossen hat, als Teil seiner eigenen zusatzrentenrechtlichen Position nach näherer Maßgabe von 38 VBLS eine Anwartschaft darauf, dass im Falle seines Versterbens die mit ihm rechtlich verbundene Person - sein Ehegatte - eine Hinterbliebenenversorgung erhalten würde. Ein Versicherter, der eine eingetragene Lebenspartnerschaft geschlossen hat, erlangte eine solche Anwartschaft für die mit ihm entsprechend rechtlich verbundene Person - seinen Lebenspartner - nicht. Hierin sieht das Bundesverfassungsgericht eine Ungleichbehandlung i.s.v. Art. 3 Abs. 1 GG in der Form einer Ungleichbehandlung von Personen bzw. Personengruppen. Hier bestehen erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung. Sie sind, so das Bundesverfassungsgericht, umso strenger, je größer die Gefahr ist, dass eine Anknüpfung an Persönlichkeitsmerkmale, die mit denen des Art. 3 Abs. 3 GG vergleichbar sind, zur Diskriminierung einer Minderheit führt (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 97, 169 <181>). - BVerfG, B. v. 7. Juli 2009, Tz Das ist bei der sexuellen Orientierung der Fall entspricht auch, so das Bundesverfassungsgericht, der Entwicklung im Europarecht. - A.a.O., Tz. 92; vgl. EuGH, U.v. 1. April 2008, NJW 2008, Unterschiedliche Bestimmungen für Ehe und Lebenspartnerschaft knüpfen an das Kriterium der sexuellen Orientierung an jedenfalls bei der typisierenden Betrachtungsweise, die das Gericht hier zugrundelegt, für die Familienorientierung der Ehe aber wiederum verwirft. 2. Der besondere Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG als Differenzierungskriterium? a) Rechtsprechungstendenzen Beschluss des Ersten Senats und Kammerentscheidung des Zweiten Senats Das Bundesverfassungsgericht sieht im Beschluss des Ersten Senats vom 7. Juli 2009 die Ungleichbehandlung als verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Es sieht sie insbesondere und dies stellt sich dar als zentrale Aussage

3 3 und tragendes Begründungselement der Entscheidung nicht gerechtfertigt durch Art. 6 Abs. 1 GG und den dort niedergelegten besonderen Schutz der staatlichen Ordnung für Ehe und Familie. Der entscheidende Satz lautet: Geht die Privilegierung der Ehe mit einer Benachteiligung anderer Lebensformen einher, obgleich diese nach dem geregelten Lebenssachverhalt und den mit der Normierung verfolgten Zielen der Ehe vergleichbar sind, rechtfertigt der bloße Verweis auf das Schutzgebot der Ehe eine solche Differenzierung nicht. - BVerfG, B. v. 7. Juli 2009, Tz Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgericht sieht dies in seinem Kammerbeschluss vom 20. September 2007, bestätigt im Beschluss vom 6. Mai 2008, - BVerfG (K) NJW 2008, 209 und NJW 2008, 2325; - anders: der besondere Schutz für Ehe und Familie rechtfertigt hiernach die Besserstellung der Ehe als solcher, dies insbesondere im Hinblick darauf, dass typischerweise bei Eheleuten wegen Lücken in der Erwerbsbiographie aufgrund von Kindererziehung ein anderer Versorgungsbedarf bestehe, als bei Lebenspartnern. Demgegenüber stellt nun der Erste Senat auf konkrete Vergleichbarkeit bzw. Unterschiedlichkeit ab. Die Frage der Vergleichbarkeit von Ehe und Lebenspartnerschaft, bzw. der vergleichbaren Situation, in der sich Ehe- bzw. Lebenspartner befinden, zu beurteilen, verbleibt nach der Rechtsprechung des EuGH in der Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Rechtsprechung, während die Frage, was Arbeitsentgelt ist, vom EuGH entschieden wurde. b) Art. 6 Abs. 1 GG als Differenzierungsgrund? kein Abstandsgebot Der abstrakte Schutz der Ehe, wie ihn Art. 6 Abs. 1 GG formuliert, genügt nun nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009für eine Besserstellung der Ehe nicht, und auch nicht die für den besonderen Schutz von Ehe und Familie maßgebliche Erwägung, dass Ehe als Vorstufe der Familie besonderen Schutz genießen soll. Nicht in jeder Ehe gibt es Kinder und es ist auch nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet diese Feststellung des Ersten Senats - a.a.o. Tz. 112; -

4 4 mag der gesellschaftlichen Wirklichkeit entsprechen. Der Verfassungsgeber hat jedoch Ehe und Familie wegen der in ersterer potenziell angelegten Elternschaft, die der Gemeinschaft von Eltern und Kind Stabilität verheißt, dem Schutz der Verfassung unterstellt. - BVerfGE 105, 313 (360 Sondervotum). - Die Ehe erscheint also nach der Wertung des Verfassungsgebers typischerweise auf die Familie hin ausgerichtet, anders, als die Lebenspartnerschaft. Die vom Bundesverfassungsgericht (Tz. 113) - BVerfG, U. v. 7. Juli 2009, Tz. 113; - insoweit genannten geschätzt Kinder, die in Lebenspartnerschaften aufwachsen (bundesweit), vermögen darüber schwerlich hinweg zu tragen. Es sind auch nicht Kinder, die aus eben diesen Lebenspartnerschaften hervorgegangen sind. Der Erste Senat neigt hier dazu, seine Wertungen an die Stelle der Wertung des Verfassungsgebers zu setzen, ohne jenen Verfassungswandel offen zu legen, den er dadurch bewirkt, dass er den besonderen Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG weitgehend obsolet werden lässt und Art. 3 Abs. 3 um ein Differenzierungsverbot der sexuellen Orientierung erweitert. Art. 6 Abs. 1 GG jedenfalls begründet nach der Senatsentscheidung vom 7. Juli 2009 kein Abstandsgebot und rechtfertigt, für sich gesehen, keine Schlechterstellung der Lebenspartnerschaft. c) Bindungswirkung nur der Senatsentscheidung Er widerspricht hierin offen dem Zweiten Senat. Bei dem genannten Beschluss des Zweiten Senats allerdings handelt es sich um eine abweisende Kammerentscheidung, die nicht an der Bindungswirkung des 31 Abs. 1 BVerfGG erfasst wird. Der Erste Senat konnte hiervon ohne weiteres abweichen. Er brauchte insbesondere nicht nach 16 BVerfGG das Plenum anzurufen. - Dafür allerdings von Roetteken, juris-pr 48/ Eine Plenarentscheidung allerdings wäre gerade auf diesem Gebiet von Interesse angesichts der knappen Mehrheit, mit der der erste Senat in seinem Urteil vom 17. Juli 2002 mit dem die jetzige Entscheidung vorgezeichnet wurde einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG verneint hat. Sollte das Bundesverfassungsgericht erneut mit Fragen der Gleichbehandlung im Verhältnis

5 5 von Lebenspartnerschaft und Ehe in einer Materie befasst werden, die in die Zuständigkeit des zweiten Senats fällt, also etwa im Beamtenrecht, so könnte dies zu einer Plenarentscheidung führen, sofern sich der Zweite Senat nicht der Auffassung des Ersten Senats anschließen sollte. II. Bedeutung für den sächsischen Gesetzgeber 1. Zur Verbindlichkeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 nach 31 Abs. 1 GG Auf der Grundlage der Entscheidung vom 7. Juli 2009 jedoch gilt es die Bindungswirkung des 31 Abs. 1 BVerfGG zu beachten wie weit diese Bindungswirkung reicht, inwieweit sie sich insbesondere auf die tragenden Gründe einer Entscheidung erstreckt, dies allerdings zählt zu den umstrittenen Fragen des Verfassungsprozessrechts. - Vgl. etwa Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 5. Aufl Rdn. 463 ff., 473 ff. - Das Gericht jedenfalls bezieht die Bindungswirkung des 31 Abs. 1 BverfGG auf die tragenden Gründe seiner Entscheidung, soweit sie verfassungsrechtlicher Natur sind. - Vgl. BVerfGE 40, 88 (93). Dies wird im Schrifttum teilweise kritisch gesehen, - Schlaich/Korioth a.a.o.; Stern, BonnK, Art. 94 (1965) Rdn. 129; - zumal die Bestimmung der tragenden Gründe i.s. der genannten Rechtsprechung zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Doch ist jedenfalls die Aussage, dass die abstrakte Wertung des Art. 6 Abs. 1 GG, für sich gesehen, eine Ungleichbehandlung nicht legitimiert, den tragenden Gründen zuzuordnen und für den Landesgesetzgeber als maßgeblich zugrundezulegen. Wenn andererseits das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 7. Juli 2009 die dort geforderte Gleichstellung auch als gemeinschaftsrechtlich geboten sieht wiederum anders als die 1. Kammer des Zweiten Senats, so werden die Gründe jedoch insoweit nicht von der Bindungswirkung des 31 Abs. 1 BVerfGG erfasst. Nur die Auslegung des Grundgesetzes fällt unter 31 Abs. 1 BVerfGG. Unabhängig davon sind jedoch die Or-

6 6 gane des Landes gehalten, sich nach der Rechtsprechung des EuGH zu richten. 2. Einzelfragen der Gesetzesinitiative Erfordernisse bereichsspezifischer Differenzierung a) Zu 31 Abs. 1 BVerfGG Verbindlichkeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch in ihren tragenden Gründen entsprechend 31 Abs. 1 BVerfGG bedeutet für das Land und insbesondere dessen Gesetzgebungsorgane: allein das besondere Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG Differenzierungen in einer vergleichbaren Situation nicht rechtfertigen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nunmehr ausnahmslos und schematisch alle Normen des Landesrechts, in denen von Ehepartnern die Rede ist, durch unterschiedslose Einbeziehung der Lebenspartner geändert werden müssten. Eine abstrakte besondere Schutzwürdigkeit der Ehe genügt für eine Besserstellung aus der Sicht des Bundesverfassungsgerichts, wie sie der Erste Senat entwickelt, noch nicht. Konkrete Unterschiede jedoch rechtfertigen eine Ungleichbehandlung. Ob also die Gleichstellung geboten ist, dies sollte nach Maßgabe einer bereichsspezifischen Differenzierung für die in Betracht kommenden Vorschriften und die von ihnen erfassten Lebenssachverhalte geprüft werden. Es würde den Rahmen dieser Stellungnahme sprengen, dies für jede einzelne der in dem eingebrachten Entwurf für ein Artikelgesetz enthaltenen Gesetzesänderungen zu untersuchen. Auf einige Schwerpunkte sei jedoch ergänzend hingewiesen. b) Beamtenrecht, Versorgungswerke Einen Schwerpunkt der Gesetzesinitiative bildet das Beamtenrecht. Soweit es um Fragen des Arbeitsentgelts i.s.d. Richtlinie 2000/78/EG geht, ist eine Gleichstellung geboten, um Benachteiligungen wegen der sexuellen Orientierung auszuschließen eine derartige Benachteiligung sieht das Bundesverfassungsgericht, wie ausgeführt, bei einer abstrakten Anknüpfung allein an das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG. Insbesondere darf hiernach nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Ehe typischerweise Vorstufe zur Familiengründung ist, da es nicht in jeder Ehe Kinder gibt, so das Bundesver-

7 7 fassungsgericht. Die Ehe jedoch, bei der dies der Fall ist, besser zu stellen, etwa unter Gesichtspunkten der Versorgung, daran ist der Gesetzgeber nicht gehindert; dies entspricht der Wertung des Art. 6 Abs. 1 GG und verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Für die berufsständischen Versorgungswerke verweist die Gesetzesinitiative - Einzelbegründung zu Art. 16, Drucks S. 15; - auf die Einbeziehung der Lebenspartner in den Kreis der Hinterbliebenen nach 46 Abs. 4 SGB VI. Den berufsständischen Versorgungseinrichtungen rückwirkend zusätzliche Belastungen aufzuerlegen, könnte jedoch auf verfassungsrechtliche Bedenken unter Gesichtspunkten der Rechtssicherheit stoßen, sofern die finanzielle Lage der fraglichen Einrichtungen hierdurch in relevantem Maße beeinträchtigt wird; hierzu müsste festgestellt werden, in welchem Umfang im Geltungsbereich des Gesetzes überhaupt mit aktuell relevanten Versorgungsfällen auszugehen ist. c) Rückwirkende Inkraftsetzung Dies wirft generell die Frage einer rückwirkenden Inkraftsetzung der vorgeschlagenen Gesetzesänderungen auf, wie sie nach Art. 35 des Gesetzentwurfs vorgesehen ist. Dem scheint die Vorstellung zugrunde zu liegen, dass mit Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes alle Bestimmungen, die noch auf die Ehe abstellten, verfassungswidrig geworden sind. Auch dies bedarf differenzierender Sicht. Gleichheitsverstöße des Gesetzgebers führen keineswegs durchweg dazu, dass die gleichheitswidrige Norm ex tunc für nichtig und unanwendbar zu erklären ist, vielmehr verbindet die Rechtsprechung den Gleichheitsverstoß mit differenzierten Entscheidungsinhalten. - Vgl. Bethge, Jura 2009, 18 ff.; Degenhart, Staatsrecht I - Staatsorganisationsrecht, 25. Aufl. 2009, Rdn. 794 ff. - So führte die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Familienbesteuerung im Entscheidungskonvolut des Bundesverfassungsgerichts vom 10. November 1998 eben nicht dazu, dass generell rückwirkend erhöhte Freibeträge galten. Wenn also sich aus dem Lebenspartnerschaftsgesetz die Verpflichtung des Gesetzgebers zur Anpassung nur auf die Ehe abstellender Bestimmungen in unterschiedlichen Bereichen ergab, so bedeutet dies nicht notwendig die Ver-

8 8 fassungspflicht zu einer auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zurückwirkenden Inkraftsetzung der geänderten Bestimmungen. Dies bedarf ebenso differenzierender Beurteilung, wie dies der Fall ist bei den Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie 2000/78/EG nach Ablauf der Umsetzungsfrist. d) Artikelgesetz oder Einzelschritte? Ob der Sächsische Landtag die vom ihm als erforderlich oder sinnvoll erachteten Anpassungen des Landesrechts in einem einheitlichen Artikelgesetz wie in der vorliegenden Initiative vorgesehen oder in Einzelschritten für die in Betracht kommenden landesgesetzlichen Bestimmungen vornehmen will, liegt in seinem Ermessen. Die Erfordernisse einer differenzierenden Bewertung, was die Notwendigkeit, den Umfang und den maßgeblichen Zeitpunkt einer Anpassung des Landesrechts betrifft, sprechen jedoch für letzteres. Leipzig, Januar 2010 (o. Prof. Dr. C. Degenhart)