Verwaltungsgericht Hamburg. Beschluss. In der Verwaltungsrechtssache. Prozessbevollmächtigte:

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1 2 E 2420/13 Verwaltungsgericht Hamburg Beschluss In der Verwaltungsrechtssache - Antragstellerin - Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Behörde für Schule und Berufsbildung Amt für Verwaltung Rechtsabteilung, Hamburger Straße 31, Hamburg, - Antragsgegnerin - hat das Verwaltungsgericht Hamburg, Kammer 2, am 26. Juli 2013 durch beschlossen: Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

2 - 2 - G r ü n d e I. Der zulässige Antrag, mit dem die am geborene Antragstellerin, vertreten durch ihre gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Aufnahme in die Klasse 1 der Grundschule A. zum Schuljahr 2013/2014 begehrt, hat in der Sache keinen Erfolg. Gemäß 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Vor-aussetzung hierfür ist, dass die Antragstellerin glaubhaft macht ( 123 Abs. 3 VwGO i.v.m. 920 Abs. 2 ZPO), dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen zu sein (Anordnungsgrund). Darüber hinaus muss sie das Vorliegen eines materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) glaubhaft machen. Angesichts des unmittelbar bevorstehenden Schulbeginns Anfang August 2013 besteht ein Anordnungsgrund, weil eine Entscheidung in der Hauptsache bis zum Beginn des Schuljahres 2013/2014 nicht möglich wäre. Die Antragstellerin hat aber nicht mit dem notwendigen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass ihr der geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme in die Klasse 1 der Grundschule A. zusteht, welche ihre Eltern auf dem Anmeldeformular am 22. Januar 2013 als Erstwunsch angegeben hatten. Gemäß 1 Satz 4 des Hamburgischen Schulgesetzes vom 16. April 1997, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Februar 2013 (HmbGVBl. S. 51, HmbSG), ergeben sich aus dem Recht auf schulische Bildung individuelle Ansprüche nur, wenn sie nach Voraussetzungen und Inhalt im Schulgesetz oder aufgrund dieses Gesetzes bestimmt sind. Im Schulgesetz finden sich keine individuellen Ansprüche auf eine konkrete schulische Bildung. Insbesondere folgt aus 42 HmbSG kein Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Schule (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 169/11; Beschl. v , 1 Bs 205/05, NordÖR 2005, 545, juris). Der Bildungsanspruch ist grundsätzlich auf die Teilnahme an dem vorhandenen Schulwesen beschränkt, das nach Maßgabe des Schulgesetzes einzurichten und zu unterhalten ist (OVG Hamburg, Beschl. v

3 - 3 - und Beschl. v jeweils a.a.o.). Das aus Art. 3 Abs. 1 GG i.v.m. 42 Abs. 7 HmbSG herzuleitende Teilhaberecht an den vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen verleiht einen Anspruch darauf, bei der Verteilung gleichbehandelt zu werden, also nicht ohne vertretbaren Grund gegenüber anderen Schülerinnen und Schülern benachteiligt zu werden. Insoweit besteht ein Anspruch auf eine Entscheidung, die frei von Ermessensfehlern zum Nachteil der Antragstellerin ist. Diesen Anspruch der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin nicht verletzt, obwohl sie sie nicht der gewünschten Schule, sondern der Grundschule B. zugewiesen hat. Die Kapazitäten der Grundschule A. sind erschöpft (1.). Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin ohne Ermessensfehler zum Nachteil der Antragstellerin entschieden, sie nicht in die Erstwunschschule aufzunehmen (2.). 1. Gemäß 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG haben Schülerinnen und Schüler in Jahrgangsstufe 1 der Grundschule grundsätzlich Anspruch auf Unterricht in Klassen, die nicht größer sind als 23 Schülerinnen und Schüler. Nach dieser Vorgabe sind die Kapazitäten der Grundschule A. erschöpft. a) Nach der Dokumentation der Abhilfeprüfung der Schulleitung der Erstwunschschule vom 16. Mai 2013 richtet die Grundschule A. vier Eingangsklassen ein. Ausweislich der Schülerliste (Bl. 49 ff. der Gerichtsakte) wurden zunächst 92 Kinder aufgenommen, die ursprünglich die Grundschule A. als Erstwunsch angegeben hatten. Dabei wurden 42 Kinder als Geschwisterkinder (Listenplätze 1 bis 42) und 50 Kinder nach der Schulweglänge aufgenommen (Listenplätze 43 bis 92). Das letzte nach dem Kriterium des Schulwegs aufgenommene Kind hat einen Schulweg von m. Nachträglich wurden drei Kinder abgemeldet, für die ein Kind als Härtefall sowie zwei Kinder nach dem Kriterium der Schulweglänge mit Schulwegen von m und m aufgenommen wurden. b) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin besteht keine Rechtspflicht, an der Grundschule A. eine weitere Eingangsklasse einzurichten. Aus einem Bewerberüberhang für die Eingangsklasse folgt dies nicht. Individuelle Ansprüche auf Einrichtung bestimmter Klassen oder des Unterrichts in bestimmten Klassen bestehen nicht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v , NordÖR 2011, 561; Beschl. v , 1 Bs 306/04, juris)

4 - 4 - Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin im Falle der Schule A. von einer geübten Verwaltungspraxis, deren Einhaltung die Antragstellerin über den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG einfordern könnte, abgewichen sei. Für eine Selbstbindung der Antragsgegnerin dahingehend, an der Schule A. in jedem Schuljahr fünf erste Klassen einzurichten, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine bestehende Verwaltungspraxis kann darüber hinaus für die Zukunft geändert werden, wenn die hierfür maßgeblichen Gründe frei von Willkür sind und sich bei den von der Änderung betroffenen Personen kein zu berücksichtigender Vertrauenstatbestand gebildet hat (vgl. BVerwG, Urt. v , 1 A 4/83, juris; BVerwG, Beschl. v , 6 B 33/79, juris). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da die Antragsgegnerin in dem im Internet abrufbaren Schulentwicklungsplan für die staatlichen Grundschulen, Stadtteilschulen und Gymnasien in Hamburg, der am 1. Februar 2012 von der Antragsgegnerin beschlossen wurde (im Folgenden: Schulentwicklungsplan), von einer Vierzügigkeit ausgeht (vgl. Schulentwicklungsplan S. 53) und dort ausführt, dass die Fünfzügigkeit an der Schule A. auf dem vorhandenen Grundstück nicht realisierbar sei (vgl. Schulentwicklungsplan, S. 53, Ziffer 2.1). Damit ist ein sachlicher Grund für die Einrichtung von vier ersten Klassen benannt. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die in 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG vorgegebene Anzahl im Schuljahr 2012/2013 in einer Eingangsklasse der Schule A. um ein Kind überschritten worden sei, kann sie hieraus nichts für sich herleiten. Die Vorschrift des 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG vermittelt einen gesetzlichen Anspruch auf Einhaltung der Klassengrößen. Da die Schule A. nicht zu den Grundschulen mit einer sozialstrukturell benachteiligten Schülerschaft gehört, sind nicht mehr als 23 Schülerinnen und Schüler in einer Klasse zu unterrichten. Sollte im letzten Schuljahr in einem Fall hiervon abgewichen worden sein, so kann die Antragstellerin nicht verlangen, dass sie in diesem Schuljahr ebenfalls unter Überschreitung der zulässigen Klassenfrequenz aufgenommen wird. 2. Die Antragsgegnerin hat ermessensfehlerfrei entschieden, die Antragstellerin nicht in die als Erstwunsch angegebene Schule aufzunehmen. a) Durch die für die Verteilung maßgebliche Verwaltungsvorschrift ( Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1, Stand: Dezember 2012, im Folgenden: Handreichung) hat sich die Antragsgegnerin bei der Verteilung der Schulplätze - 5 -

5 - 5 - dahingehend gebunden, dass dann, wenn die Anmeldungen für bestimmte Schulen deren Kapazitäten übersteigen, zunächst Härtefälle und dann Kinder berücksichtigt werden, die bereits ein Geschwisterkind auf der Schule haben. Danach wird anhand des Kriteriums der Schulweglänge eine Entscheidung getroffen. Weitere Kriterien kommen vorliegend zugunsten der Antragstellerin nicht in Betracht. b) Diese von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Kriterien und deren Anwendung sind mit 42 Abs. 7 HmbSG vereinbar, denn sie entsprechen der gesetzlichen Wertung. Gemäß 42 Abs. 7 Satz 1 HmbSG ist bei der Anmeldung der Schülerinnen und Schüler anzugeben, an welcher Schule das Kind nach Möglichkeit aufgenommen werden soll. Für den Fall erschöpfter Kapazitäten sollen Zweit- und Drittwünsche genannt werden. Aus 42 Abs. 7 Satz 2 HmbSG ergibt sich, dass die Schülerinnen und Schüler an anderen Schulen aufgenommen werden, wenn die Zahl der Anmeldungen für eine Schule deren Aufnahmefähigkeit übersteigt. Bei der Verteilung maßgeblich sind gemäß 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG neben den geäußerten Wünschen insbesondere die Ermöglichung altersangemessener Schulwege sowie die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern. Vorrangig werden Härtefälle berücksichtigt (siehe VG Hamburg, Beschl. v , 2 E 2444/13; Beschl. v , 2 E 1984/12; Beschl. v , 2 E 1799/10). c) Von der durch die Handreichung festgelegten Reihenfolge wurde bei der Verteilung der Plätze für die Grundschule A. nicht zulasten der Antragstellerin abgewichen. Das nachträglich als Härtefall der Schule A. zugewiesene Kind durfte vorrangig vor der Antragstellerin aufgenommen werden. Nach dem nicht in Zweifel zu ziehenden Vorbringen der Antragsgegnerin ist dieses Kind erheblich traumatisiert, nachdem in seinem engsten Familienkreis eine Krebserkrankung und ein Todesfall aufgetreten sind. Die Antragstellerin kann aus dem Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2013 (1 Bs 213/13), in dem das Oberverwaltungsgericht in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin als ermessensfehlerhaft ansieht, soweit dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Besuchs der Vorschulklasse keine größere Bedeutung - 6 -

6 - 6 - beigemessen wird, nichts für sich herleiten. Denn sie hat nicht die Vorschulklasse der Schule A. besucht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin nicht an der Schule A. aufzunehmen, ist nicht deshalb rechtswidrig, weil 42 Kinder als Geschwisterkinder Aufnahme gefunden haben. Bei der zu treffenden Auswahlentscheidung wurde das im Gesetz vorgesehene Geschwisterprivileg nicht zu Lasten der Antragstellerin übergewichtet. Der weitaus überwiegende Teil der Geschwisterkinder hätte auch unter dem Kriterium der reinen Schulweglänge Aufnahme vor der Antragstellerin gefunden. So haben 34 Kinder, deren Geschwisterkinder im kommenden Schuljahr die Schule A. besuchen werden, einen kürzeren Schulweg als die Antragstellerin. Die übrigen 8 Kinder, die einen längeren Schulweg haben und von dem Geschwisterprivileg profitieren, nehmen weniger als 10 % der zu vergebenden Schulplätze ein. Die Antragstellerin kann sich auch nicht deshalb auf das Geschwisterprivileg berufen, weil ihr Bruder den Kindergarten A. besucht. Mit der gesetzlichen Einführung des Geschwisterprivilegs durch das Zwölfte Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20. Oktober 2009 (HmbGVBl. S. 373) hat der Gesetzgeber eine aus familienpolitischen Gründen wünschenswerte Privilegierung geschaffen und diese bewusst an die gemeinsame schulische Betreuung geknüpft (vgl. Bü-Drs. 19/3195 S. 3). Soweit die Antragsgegnerin insgesamt 52 (ursprünglich 50 und im Nachhinein 2 weitere) Plätze nach Schulweglänge vergeben hat, haben diese Kinder, wie sich aus der Schülerliste ergibt, alle einen kürzeren Schulweg als die Antragstellerin. Zugrunde gelegt wurden die Wegstrecken gemäß dem Schulwegroutenplaner, der im Internet unter allgemein zugänglich ist und dessen Verwendung einheitliche Ergebnisse zur Folge hat. Das Kind, das als letztes nach dem Kriterium der Schulweglänge im Rahmen des Widerspruchsverfahrens aufgenommen wurde, hat einen Schulweg von m zur Schule A., die Antragstellerin hat hingegen einen solchen von ca m. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es nicht fehlerhaft, dass die Antragsgegnerin bei der Berechnung des Schulwegs den Fußweg zwischen dem Wohnort des Schülers und der Schule zugrunde legt. Die gesetzliche Vorgabe des 42 Abs

7 - 7 - HmbSG erfordert die Ermöglichung eines altersangemessenen Schulwegs. Es ist nicht zu beanstanden, für Schulanfänger, die in der Regel noch nicht hinreichend sicher öffentliche Verkehrsmittel benutzen können, auf den von ihnen zu Fuß zu bewältigenden Weg abzustellen (vgl. hierzu auch: OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 115/10). d) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin nicht der Grundschule A. zuzuweisen, ist voraussichtlich auch nicht aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen die von 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG geforderte Ermöglichung altersangemessener Schulwege vor. Der Schulweg der Antragstellerin zu der Schule B., der sie zugewiesen wurde, ist mit m deutlich kürzer als der m lange Weg zur Wunschschule. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sie den D.- Weg (Bundesstraße ) überqueren müsse, um zu der ihr zugewiesenen Schule zu gelangen, folgt hieraus nicht das Vorliegen eines nicht altersangemessenen Schulwegs. Nach einer Eingewöhnungsphase und einem entsprechenden Schulwegtraining wird der Antragstellerin die Überquerung der Straße an dem mit Ampeln gesicherten Fußgängerübergang gefahrlos möglich sein (vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 167/11). e) Die Antragstellerin kann auch nicht beanspruchen, als Härtefall ihrer Wunschschule zugewiesen zu werden. Eine Berücksichtigung als Härtefall kommt nur ausnahmsweise und unter Anlegung strenger Maßstäbe in Betracht, wenn wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls die Zuweisung zu einer anderen als der gewünschten Schule zu unzumutbaren Konsequenzen für die Betroffenen führen würde (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 157/11). Ein Härtefall ergibt sich nicht daraus, dass die Antragstellerin zuvor den evangelischen Kindergarten A. besucht hat, den ihr Bruder im kommenden Jahr weiterhin besuchen wird. Hierdurch wird ihr der Weg von ihrer Wohnung zur Schule A., die in unmittelbarer Nähe des Kindergartens liegt, bereits vertraut sein. Außerdem ist verständlich, dass es für die berufstätigen Eltern der Antragstellerin wünschenswert und einfacher wäre, wenn beide Kinder in örtlicher Nähe betreut würden. Schließlich ist aus Sicht der Antragstellerin, die erst im Herbst 2011 mit ihrer Familie nach Hamburg gezogen ist, der Kontakt zu den Kindern wichtig, mit denen sie gemeinsam den Kindergarten besucht hat und die nach ihrem Vorbringen alle in die Schule A. eingeschult werden. Diese Gesichtspunkte führen - 8 -

8 - 8 - aber weder einzeln noch in einer Gesamtschau dazu, dass einzig eine Zuweisung der Antragstellerin zu der Schule A. rechtmäßig wäre. Die Kammer vermag nachzuvollziehen, dass es für die Antragstellerin und ihre Familie einfacher und leichter wäre, wenn sie an der Schule A. aufgenommen werden würde. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin, wie andere Erstklässlerinnen auch, die mit einer Einschulung verbundene Umstellung nicht wird meistern können. Bestehende Freundschaften können, auch wenn sie für die einzelnen Kinder von großer Bedeutung sind, nicht unter dem Gesichtspunkt eines Härtefalles zur Zuweisung zu der Wunschschule führen. Diese Faktoren unterliegen zudem einem ständigen Wandel und sind einer objektiven Überprüfung nur schwer zugänglich. Die aus dem Konflikt von Berufstätigkeit und Kinderbetreuung resultierende Belastung ist ebenfalls nachzuvollziehen. Dies trifft jedoch alle berufstätigen Eltern und alle berufstätigen Alleinerziehende und rechtfertigt keine vorrangige Zuweisung an eine bestimmte Schule. f) Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihre Eltern seien aufgrund der falschen Auskunft einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin bei der Angabe ihrer Schulwünsche davon ausgegangen, dass sie auf Schulen innerhalb des Anmeldeverbunds beschränkt seien, verhilft dieses Vorbringen ihrem Begehren nicht zum Erfolg. Es ist bereits nicht erkennbar, welche Auswirkungen die von den Eltern der Antragstellerin für den Fall einer zutreffenden Auskunft angegebenen Möglichkeiten, dass sie jedenfalls nicht die Grundschule B. als Drittwunsch gewählt hätten und möglicherweise sogar die Schule C. Weg als Erstwunsch angegeben hätten, auf dieses Eilverfahren haben könnten. Die Antragstellerin begehrt in diesem Eilverfahren eine vorläufige Aufnahme an der Schule A., die ihre Eltern tatsächlich auch als Erstwunsch angegeben hatten. Auf die Frage, ob die Antragstellerin aus der vorgetragenen unrichtigen Information etwas für sich hätte herleiten können, wenn sie mit dem im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemachten Anspruch die Aufnahme an einer Schule außerhalb des Anmeldeverbunds begehrt hätte, kommt es nicht an. II. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO. III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.v.m. 52 Abs. 2 GKG. Der Streitwert einer etwaigen Hauptsache wäre mit dem Auffangwert des 52 Abs. 2 GKG zu bemessen, der für das Eilverfahren zu halbieren ist (vgl. Nr und 1.5 Satz 1-9 -

9 - 9 - des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327). Nach der Rechtsprechung des OVG Hamburg (Beschl. v , 1 Bs 162/10; Beschl. v , 1 Bs 159/09, juris, Rn. 10; Beschl. v , 1 Bs 123/08) wird in Fällen der vorliegenden Art die Hauptsache nicht vorweggenommen, weil es der Antragsgegnerin möglich wäre, die Antragstellerin auch bei ihrem Obsiegen gemäß 42 Abs. 7 Satz 4 HmbSG (entspricht 42 Abs. 4 Satz 4 HmbSG a.f.) aus schulorganisatorischen Gründen umzuschulen.