Gutachten. ZPO 794 Abs. 1 Nr. 5; BeurkG 17 Abs. 1, 54 Belehrungspflicht über Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung. I.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 13.Januar 2000 <Dokumentnummer> Gutachten ZPO 794 Abs. 1 Nr. 5; BeurkG 17 Abs. 1, 54 Belehrungspflicht über Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung I. Frage Ist der Notar verpflichtet, bei einem Grundstückskaufvertrag auch ohne besonderen Anlaß auf die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinzuweisen? II. Zur Rechtslage 1. Die Frage ist in Rechtsprechung und Literatur strittig. Es gibt hierzu lediglich zwei Gerichtsentscheidungen. Zum einen ist dies eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urt. v , MittBayNot 1977, 250 = VersR 1977, 1108). Im zugrundeliegenden Fall sollte etwa 1/3 des Kaufpreises erst drei Jahre nach Vertragschluß und Eigentumsumschreibung im Grundbuch gezahlt werden. Deshalb leitete das OLG Düsseldorf aus der Pflicht zur Belehrung über ungesicherte Vorleistungen eine Belehrungspflicht über die Möglichkeit der Eintragung eines Sicherungsgrundpfandrechtes für den Kaufpreisanspruch des Verkäufers nach erfolgter Übereignung sowie die Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung ab: Diese Gefahr ist mit entsprechender Gestattung des Kaufvertrages dadurch zu vermeiden, daß dingliche Sicherungen in den Vertrag aufgenommen werden, sei es durch Sicherungsgrundpfandrechte am übereigneten Grundstück (für den Kaufpreisanspruch des Verkäufers)... Auf diese speziellen Sicherungsmittel muß der Notar Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de Internet:

2 Seite 2 die Vertragschließenden hinweisen, wenn aus dem Vertrag ohne weiteres erkennbar ist, daß der Anspruch einer Partei auf die Gegenleistung ungesichert ist. Die dem Beklagten als Notar obliegende Belehrungspflicht erstreckt sich aber auch auf die Möglichkeit der Aufnahme einer Unterwerfungsklausel unter die sofortige Zwangsvollstreckung im Vertrag; denn auch durch das Weglassen einer solchen Klausel kann dem Verkäufer, der den Kaufpreis gestundet hat, ein Schaden drohen, dessen Eintritt durch eine einfache Belehrung verhindert werden kann. (OLG Düsseldorf, Urt. v , MittBayNot 1977, 250, 251 = VersR 1977, 1108) Weiter gibt es ein Urteil des Kammergerichtes (Urt. v , DNotZ 1987, 55). Dort war bei der Beurkundung eines Kaufvertrages über einen GmbH-Geschäftsanteil keine Zwangs vollstreckungsunterwerfung für den Barkaufpreis vorgesehen. Das KG hielt dies nicht für amtspflichtwidrig: Zu den Amtspflichten des Beklagten gehört es auch nicht, bei der Beurkundung von sich aus die Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Klägers auf Zahlung des restlichen Kaufpreises von ,00 DM in Zweifel zu ziehen. Bei den Beurkundungen hatte der Beklagte seine unabhängige und unparteiische Stellung als Notar ( 1 und 14 Abs. 1 BNotO) zu wahren und nicht die eines wirtschaftlichen Beraters des Klägers einzunehmen. Nur bei einer besonderen und ungewöhnlichen Gestaltung eines Rechtsgeschäfts, das für einen der Beteiligten für diesen nicht erkennbar aus der Sicht des beurkundenden Notars ein wirtschaftliches Risiko und eine Schädigung zur Folge haben kann, muß der Notar ausnahmsweise über die Möglichkeit eines Schadenseintrittes belehren und dem gefährdeten Beteiligten einen Weg zu seiner Sicherung vorschlagen. Eine Pflicht zur Belehrung über die Zuverlässigkeit und Zahlungsfähigkeit eines Beteiligten besteht für den Notar nicht. Die Voraussetzungen über eine solche betreuende Betreuungspflicht waren hier nicht gegeben. Im Unterschied zu einer ungesicherten Vorleistung auf den Kaufpreis bei einem Grundstückskaufvertrag, dessen Abwicklung dadurch für einen insoweit unkundigen Käufer Risiken und Schäden mit sich bringen kann, waren solche Risiken bei den Erklärungen des Klägers nicht vorhanden. 2. In der Literatur folgert Wolfsteiner (in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl. 1994, S. 187 f.) insbesondere aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf eine Belehrungspflicht: Aus der Betreuungspflicht des Notars, der mit dem Entwurf einer notariellen Urkunde beauftragt ist,..., daß es bei Ansprüchen, die der

3 Seite 3 Unterwerfung zugänglich sind, regelmäßig zu seinen Amtspflichten gehört, auf die Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung zumindest hinzuweisen. Ausführlicher hat Wolfsteiner dies nunmehr in einem Aufsatz zur zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle ausgeführt: Es war bisher streitig, ob den Notar die Pflicht trifft, bei der Beurkundung unterwerfungsfähiger Ansprüche (und bei der Fertigungen von Urkundenentwürfen) auf die Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinzuweisen. Infolge der enormen Erweiterung der Unterwerfungsmöglichkeiten hat die Frage neues Gewicht gewonnen. Nach altem Recht hat die Aufnahme einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung fast immer zu rechtlicher Disparität der Vertragsteile geführt, weil nur einem der beiden Vertragsteile die Vollstreckbarkeit seiner Ansprüche verschafft werden konnte. Es konnte daher mit gewissem Recht argumentiert werden, das in 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG ausgesprochene Gebot der Ausgewogenheit könne es dem Notar nicht nur erlauben, sondern im Einzelfall geradezu gebieten, von der Aufnahme einer Unterwerfungserklärung abzusehen. Jetzt aber läßt sich die Ausgewogenheit regelmäßig auch in Ansehung der Vollstreckbarkeit ohne Schwierigkeiten herstellen, so daß diese Argumentation nicht mehr greift. Andererseits gewinnt die Rechtsprechung, daß der Notar die Beteiligten umfassend über Sicherungsmöglichkeiten aufzuklären habe und wegen Verletzung seiner Amtspflicht auf Schadensersatz haften könne, wenn er eine Sicherungsmöglichkeit übersieht oder vernachlässigt, neues Gewicht. Zur Aufklärung über Sicherungsmöglichkeiten gehört auch der Hinweis auf die Zwangsvollstreckungsunterwerfung und zwar umfassend, bezogen auf alle unterwerfungsfähigen Ansprüche. (Wolfsteiner, DNotZ 1999, 306, 325). Dieser Auffassung hat sich auch Winkler angeschlossen: Seit Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am , nach der grundsätzlich alle Ansprüche vollstreckungsfähig sind, die auch Gegenstand eines Leistungsurteils sein können, gehört hierzu auch die Aufklärung über die Zwangsvollstreckungsunterwerfung und zwar bezogen auf alle unterwerfungsfähigen Ansprüche, also bei einem Kaufvertrag sowohl der Kaufpreiszahlung durch den Käufer wie der Besitzübergabe durch den Verkäufer. (Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl. 1999, 17 BeurkG Rn. 83 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Wolfsteiner, DNotZ 1999, 306, 325).

4 Seite 4 Wolfsteiner bezieht sich dabei auch auf eine Mitteilung des Präsidenten der Reichsnotarkammer v (DNotZ 1940, 94, 95): Unterwerfungsklausel: In vielen Fällen fehlt die Unterwerfungsklausel. Sie gehört, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, in jede notarische Urkunde. Bei Hypothekenbestellung ist sie auch auf den jeweiligen Eigentümer zu erstrecken. Wird ihre Aufnahme von den Beteiligten trotz Belehrung nicht gewünscht, so empfiehlt es sich, dies in der Urkunde zu vermerken. 3. Die übrige Literatur lehnt eine generelle Belehrungspflicht ab, auch wenn sie die Zwangs vollstreckungsunterwerfung als im Regelfall sinnvoll ansieht. Eine Belehrungspflicht bestünde aber nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen. So schreibt etwa Magis (MittRhNotK 1979, 111, 113), auf den sich Wolfsteiner auch beruft: Aus all diesen Gründen gehört es zu den hergebrachten Regeln der notariellen Kunst, in allen geeigneten Fällen auf die Aufnahme von Vollstreckungsunterwerfungen hinzuwirken. Es muß jedoch betont werden, daß es sich hierbei nur um eine Frage der Zweckmäßigkeit handelt, für deren Beurteilung dem Notar ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt werden muß. Bei einem Rechtsgeschäft unter Familienangehörigen etwa oder anderen Personen, zwischen denen eine besondere Vertrauensbeziehung bereits besteht, kann die Anregung einer Vollstreckungs unterwerfung als unangemessen empfunden werden. Auch ist zu beachten, daß bei einem Leistungsaustausch von individuellen Sachwerten gegen Geld der Notar stets nur dem Geldgläubiger einen Titel verschaffen kann und somit die Gefahr eines einseitigen Vorteils für eine Partei besteht. So ist es beispielsweise für einen Grundstückskäufer nicht ohne weiteres einsichtig, daß er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen soll, wenn der Verkäufer etwa nicht bereit ist, ihm eine Auflassungsvormerkung zu bewilligen, und der Notar den Käufer darauf hinweisen muß, daß der Gesetzgeber die wünschenswerte Möglichkeit leider nicht geschaffen habe, daß der Verkäufer sich in vollstreckbarer Weise zur Räumung des Kaufgrundbesitzes verpflichtet. (Letzteres Argument greift allerdings seit der zweiten Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Wirkung ab nicht mehr). Auch Rintsche leitet aus den Entscheidungen eine Hinweispflicht lediglich in Ausnahmefällen ab:

5 Seite 5 Regelmäßig ist der Notar nicht verpflichtet, auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsunterwerfung hinzuweisen. So braucht der Notar bei der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages die Beteiligten nicht darauf aufmerksam zu machen, daß sich hier der Käufer der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen kann. Zu dieser Frage hat allerdings das OLG Düsseldorf einen entge gengesetzten Standpunkt eingenommen. Dieser Entscheidung kann aber nicht gefolgt werden. Es muß als Normalfall angesehen werden, daß die Zwangsvollstreckung erst ein gerichtlicher Titel zu erstreiten ist. Durch die Vollstreckungsunterwerfung wird der Gläubiger erheblich begünstigt, während sich für den Schuldner beträchtliche Nachteile und manchmal auch Gefahren ergeben können. Daher kann allenfalls dann eine diesbezügliche Hinweispflicht des Notars zu 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO angenommen werden, wenn der Gläubiger ohne diese Vollstreckungsunterwerfung des Schuldners unangemessen benachteiligt oder gefährdet werden würde. Rintsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl. 1998, II Rn Ähnlich schreibt Albrecht: Solche Zwangsvollstreckungsunterwerfungen sind regional unterschiedlich in weiten Gebieten üblich. Ob eine Hinweispflicht des Notars auf die Möglichkeit der Zwangsvollstreckungs unterwerfung wegen des Kaufpreises besteht, muß nach den Umständen des Einzelfalles entschieden werden. In der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom (gemeint 1976), die diese Pflicht ohne erkennbare Einschränkung konstatiert, lag ein Sonderfall deswegen vor, weil ein Teil des Kaufpreises ungesichert erst drei Jahre nach Eigentumsumschreibung fällig werden sollte. Hier hätte der Notar einen entsprechenden Hinweis unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Verwahrungspflicht nach 14 BNotO geben müssen. Verallgemeinern im Sinne einer Amtspflicht nach 17 BeurkG läßt sich dies aber nicht. (Albrecht, in: Reithmann/Albrecht/Basty, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 7. Aufl. 1995, Rn. 337). Ähnlich sind die Ausführungen von Brambring (in: Beck sches Notar-Handbuch, 2. Aufl. 1997, A I Rn. 113) sowie Ritzinger (BWNotZ 1990, 25). Ebenso begrenzt Maaß die Belehrungspflicht auf besondere Fallkonstellationen: Andererseits sind schützenswerte Interessen nicht nur des Grundstückskäufers, sondern auch des Grundstücksverkäufers zu beachten. Läßt dieser sich darauf ein, den Kaufpreis erst spät, insbesondere erst nach Eigentumsumschreibung zu erhalten, muß der

6 Seite 6 Notar zumindest über die Möglichkeit der Aufnahme einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel in den notariellen Kaufvertrag und Übersicherungsmittel für den Verkäufer, etwa eine Kaufgeldhypothek belehren (Maaß, Haftungsrecht des Notars, 1994, Rn. 49 unter Verweis auf die zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf) Etwas sibylinisch sind die Ausführungen von Reithmann: Üblich ist die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, auch im Formularvertrag. In vielen Gebieten wird es als Fehler empfunden, wenn die Zwangsvollstreckungsunterwerfung fehlt. (Reithmann, Notarpraxis, 1999, F Rn. 12). 4. Im Ergebnis wird man damit feststellen können, daß nach den zitierten Entscheidungen sowohl des OLG Düsseldorf wie des Kammergerichtes die Hinweispflicht auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsunterwerfung sich aus der allgemeinen oder betreuenden Belehrungspflicht des Notars ergibt, also nicht aus 17 Abs. 1 BeurkG. Damit dürfte mit der bisher wohl herrschenden Meinung auch zu schließen sein, daß die Belehrungspflicht nicht ausnahmslos, sondern nur dann bestand, wenn eine besondere Gefährdung des Gläubigers des Geldanspruches besteht insbesondere eine ungesicherte Vorleistung seinerseits. Möglicherweise ergibt sich allerdings nunmehr durch die Erweiterung der unterwerfungsfähigen Ansprüche durch die 2.. Zwangsvollstreckungsnovelle eine Meinungsänderung, für die Winkler und Wolfsteiner in den zitierten Stellen plädieren. Irgendwelche Besonderheiten, wie insbesondere eine Vorleistungspflicht des Verkäufers, können wir dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt nicht entnehmen. Demnach würden nach den angeführten Entscheidungen in der Rechtsprechung und der bisher überwiegenden Literatur vorliegend keine Belehrungspflicht bestanden anders jedoch nach Auffassung von Winkler und Wolfsteiner, die ausnahmslos eine Belehrungspflicht bejahen.