BGB 339, 343; AGBG 9, 11 Nr. 6 Wirksamkeit einer Vertragsstrafeklausel in einem Bauträgervertrag

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1167# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 BGB 339, 343; AGBG 9, 11 Nr. 6 Wirksamkeit einer Vertragsstrafeklausel in einem Bauträgervertrag Sachverhalt: Mit Bauträgerkaufvertrag zu Ihrer Urkunde wurde 1994 ein Sanierungsobjekt zum Kaufpreis von 1,6 Mio. DM von einer Bauträger-GmbH an einen Privatmann (Rechtsanwalt und Bauingenieur) verkauft. In Abschnitt 6.3 der Kaufvertragsurkunde verpflichtet sich der Verkäufer, für jeden Kalendertag der Überschreitung des für die Fertigstellung des Bauvorhabens vereinbarten Endtermins eine Vertragsstrafe von 1.000,-- DM an den Käufer zu zahlen. Eine Höchstgrenze der zu leistenden Vertragsstrafe ist nicht vereinbart. Nicht mehr festzustellen ist, ob die beurkundete Vertragsstrafenvereinbarung in dieser Form vom Käufer oder vom Verkäufer herrührt. Sie können sich lediglich erinnern, daß ursprünglich vom Käufer ein vollständiger Entwurf des Bauträgerkaufvertrages vorgelegt wurde, wobei jedoch unklar ist, ob dieser vom Verkäufer oder vom Käufer stammte. Im Entwurf war der fragliche Absatz etwas anders formuliert. Insbesondere trug er den Zusatz: Die Vertragsstrafe beträgt maximal 3% des Vertragspreises. Der Entwurf wurde sodann vor und während der Beurkundung mehrfach geändert. Insbesondere wurde bei Beurkundungen der Absatz mit der Vertragsstrafevereinbarung umformuliert, die Höchstbegrenzung entfiel. Nicht mehr feststellbar ist, ob die Höchstbegrenzung auf Veranlassung des Verkäufers oder des Käufers gestrichen wurde und ob über diesen Punkt im einzelnen verhandelt wurde. Insgesamt dauerte die Beurkundung mehrere Stunden, der Vertrag wurde in vielen Punkten geändert und ergänzt. Weitere Verträge eines der Vertragsteile oder Verträge nach ähnlichem Muster sind an Ihrer Amtsstelle nicht beurkundet worden. Nachdem eine Fristüberschreitung eingetreten ist und der Käufer Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe verlangt hat, beruft sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der beurkundeten Vertragsstrafeklausel. Er hält die Klausel für unwirksam, da sie keine Höchstgrenze enthalte und deswegen gegen AGBG verstoße. Für den Fall, daß diese Rechtsauffassung zutreffen sollte, will der Käufer Sie als beurkundenden Notar wegen der nichterzielbaren Vertragsstrafe in Höhe von ,-- DM auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. In diesem Zusammenhang werfen Sie die Rechtsfrage auf, ob die beurkundete Vertragsstrafeklausel wirksam ist, insbesondere ob auf die vereinbarte Klausel das AGBG anzuwenden ist. Zu der von Ihnen aufgeworfenen Rechtsfrage nehmen wir wie folgt Stellung:

2 Seite 2 1. Fraglich ist zunächst die grundsätzliche Anwendbarkeit des AGBG auf notarielle Verträge und insbesondere Bauträgerverträge: a) Vertragsbedingungen müssen von einer Vertragspartei gestellt sein, 1 Abs. 1 S. 1 AGBG. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Notar sich eine Formulars bedient, das ihm für diesen Zweck von der einen Partei benannt (BGH NJW 1990, 576) oder zur Verfügung gestellt worden ist (BGHZ 83, 56, 58; 102, 152, 157 f.). AGBs liegen ebenfalls vor, wenn der Notar die Vertragsbedingungen im Auftrag einer Vertragspartei formuliert hat. Entnimmt der Notar dagegen die Vertragsklauseln von sich aus einem Formularbuch oder einer von ihm selbst entwickelten Vorlage, so ist das AGBG grundsätzlich nicht anwendbar. Zwar sind dann die Vertragsbedingungen formularmäßig vereinbart, jedoch kommt es nach 1 Abs. 1 AGBG darauf an, ob die Vertragsbedingungen von der durch sie begünstigten Partei der anderen gestellt worden sind. Das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn sie vom Notar ausgewählt worden sind (MünchKomm-Kötz, BGB, 3. Aufl. 1993, 1 AGBG Rn. 8). Etwas anderes gilt, wenn der Notar ständig und routinemäßig für eine bestimmte Vertragspartei tätig wird. Dann muß es sich diese Partei gefallen lassen, daß die vom Notar gewählten Formulierungen ihr zugerechnet werden (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl. 1993, 1 Rn. 32 a). Auch wenn eine vom Notar ausgewählte Formularklausel eine Vertragspartei in eindeutiger und offensichtlicher Weise begünstigt, kommt die Anwendung des AGBG in Betracht. Die begünstigte Partei muß sich dann so behandeln lassen, als hätte sie diese Klausel gestellt (MünchKomm- Kötz, a. a. O., 1 AGBG Rn. 8). b) Gem. 24 a AGBG, der durch Gesetz vom (BGBl. I 1013) in das AGBG eingefügt worden ist, findet das AGBG auch auf Verbraucherverträge, d. h. Verträge zwischen einer Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer) und einer natürlichen Person, die den Vertrag weder zu gewerblichen noch zu selbständigen beruflichen Zwecken abschließt (Verbraucher) Anwendung. Der BGH hat zur Anwendung des 24 a AGBG auf notariell beurkundete Verträge bisher nicht Stellung genommen. Vor Einführung des 24 a AGBG hat sich der BGH insbesondere im Rahmen von Grundstückskaufverträgen mehrfach mit der Anwendbarkeit des AGBG auf den notariellen Vertrag beschäftigt. Regelmäßig ging es in diesem Zusammenhang um die Wirksamkeit von formularmäßigen Gewährleistungsausschlüssen. Der VII. Senat des BGH hat das AGBG in diesen Fällen nicht angewandt, aber eine Inhaltskontrolle anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben ( 242 BGB) vorgenommen (BGH NJW 1982, 2243, 2244; NJW 1984, 2094 f.; BGHZ 101, 350, 353 f.). In der letztgenannten Entscheidung stellt der BGH fest, daß ein formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel gem. 242 BGB dann unwirksam sei, wenn die einschneidenden Rechtsfolgen einer solchen Freizeichnung nicht vorher zwischen den Parteien eingehend erörtert und der Erwerber darüber nicht nachhaltig belehrt werde. Hieran hat der VII. Senat auch in zwei weiteren Entscheidungen festgehalten (BGH BB 1988, 1841; BGHZ 108, 164 f.). Der V. Zivilsenat des BGH, der über Grundstückskaufverträge ohne Herstellungsverpflichtung entscheiden mußte, hat die Rechtsprechung des VII. Senats nicht übernommen (BGH/ 98, 100, 106 f.; BGH NJW 1991, 843 f.). Zwar war auch er der Auffassung, daß eine beurkundete Vereinbarung nicht dem AGBG unterfalle, wenn der Notar sie nach einem in seiner Praxis gebräuchlichen Muster entworfen habe. Dann sei die Klausel nämlich von keiner Vertragspartei gestellt, sondern die eine Partei mache sie sich bei Abschluß des Vertrages nur zu eigen. Jedoch lehnte es der V. Senat ab, Vertragsklauseln allein wegen ihrem formelhaften Gepräge nach 242 BGB zu überprüfen. Entscheidend sei viel-

3 Seite 3 mehr, ob der Inhalt der einzelnen Klausel gegen Treu und Glauben verstoße (BGH NJW 1991, 843 f.). c) Wie der BGH jedoch in seinem Urteil vom (BGHZ 118, 229, 239 f.) festgestellt hat, unterliegen Verträge, welche nach ihrer inhaltlichen Gestaltung aller Lebenserfahrung nach für eine mehrfache Verwendung entworfen und gestellt werden, der Kontrolle durch das AGBG. Handelt es sich, wie bei Bauträgerverträgen regelmäßig, um Verbraucherverträge im Sinne des 24 a AGBG, unterliegen diese, auch wenn sie nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, gem. 24 a Abs. 1 Nr. 1 AGBG grundsätzlich der Inhaltskontrolle des AGBG. Im Grundsatz wird daher das AGBG nunmehr für alle notariell beurkundeten Bauträgerverträge gelten (Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl. 1997, Rn. 4). d) Gem. 24 a Nr. 1 AGBG ist das AGBG nicht anwendbar, wenn der Verbraucher selbst eine bestimmte Klausel in den Vertrag eingeführt hat. Die Beschränkungen des AGBG gelten weiterhin nicht für solche Vertragsbedingungen, die zwischen den Vertragsteilen im einzelnen ausgehandelt werden ( 1 Abs. 2 AGBG). Nach der bisherigen Rechtsprechung zu 1 Abs. 2 AGBG war Voraussetzung für ein Aushandeln, daß der Verwender seinen Vertragstext in seinem Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH NJW 1991, 678; NJW 1988, 410). Kein Aushandeln in diesem Sinne kann darin gesehen werden, daß dem Käufer nur ein Wahlrecht zwischen verschiedenen Vertragsbedingungen zu unterschiedlichen Preisen eingeräumt wird (OLG Düsseldorf BauR 1992, 413; Basty, a. a. O., Rn. 6). Für ein Aushandeln unzureichend ist es auch, wenn der Notar eine Regelung vorgelesen und über ihren Inhalt eingehend belehrt hat (BGHZ 74, 204, 209) oder wenn der Erwerber anstelle der AGBG des Bauträgers nur die ohnehin eingreifende gesetzliche Regelung wählen konnte (Doerry, WM 1991, Sonderbeilage Nr. 8, 14). Von einem Aushandeln im einzelnen wird man - auch nach der Begründung des Rechtsausschusses des Bundestages zur AGBG-Novelle von 1997 (BTDrs. 13/4699, S. 5) - wohl dann ausgehen dürfen, wenn die Regelung vom Notar als neutralem Dritten vorgeschlagen wurde, der Unternehmer nicht einseitig Einfluß auf den notariellen Vertragsentwurf genommen und der Notar beide Vertragsteile nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelungen überzeugt hat (Basty, a. a. O., Rn. 6; Brambring, DNotI-Report 1996, 147; Braunfels, DNotZ 1997, 356, 373 f., 378 ff.). Demgegenüber schließt die bloße Tatsache, daß eine bestimmte Vertragsklausel nicht von den Vertragsteilen selbst, sondern vom Notar, also einem Dritten, eingeführt wurde, die Anwendbarkeit des AGBG wohl nicht aus. Der BGH hat es in der bereits zitierten Entscheidung vom offengelassen, ob das AGBG-Gesetz auch anwendbar ist, wenn der Notar als unparteiischer Dritter die von ihm vorformulierten Vertragsbedingungen verwendet. Diese Entscheidung erging freilich vor Einführung des 24 a AGBG. Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten sonstigen Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des AGBG wird man wohl davon ausgehen müssen, daß - ebenfalls im Anwendungsbereich des 24 a AGBG - auch Drittklauseln als von dem Vertragsteil gestellt gelten, auf dessen Initiative sie in den Vertrag aufgenommen wurden (Basty, a. a. O., Rn. 5). 2. Legt man diese Kriterien zugrunde, ist im vorliegenden Fall fraglich, ob die vereinbarte Vertragsklausel am Maßstab des AGBG zu messen ist: a) Nach dem geschilderten Sachverhalt dürfte es sich im vorliegenden Fall um einen Verbrauchervertrag im Sinne des 24 a AGBG handeln. Denn die Bauträger-GmbH hat bei Abschluß des

4 Seite 4 Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt, während der Käufer den Vertrag als Privatmann, also weder zu gewerblichen oder sonstigen beruflichen Zwecken abgeschlossen hat. Maßgebend ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes allein die Zweckbestimmung des konkreten Vertragsabschlusses. Daß der Käufer im vorliegenden Fall Rechtsanwalt und Bauingenieur ist, ändert daher an seiner Verbrauchereigenschaft i. S. d. 24 a AGBG u. E. nichts. 344 HGB, dessen Rechtsgedanken auf 24 a AGBG zu übertragen sind (Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl. 1997, 24 a Rn. 5 f.) stellt insoweit lediglich eine Zweifelsregel auf, nach der die von einem Unternehmer geschlossenen Verträge im Zweifel im Unternehmensbereich zuzuordnen sind. Diese Zweifelsregel ist allerdings widerlegt, wenn nach dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt - wie im vorliegenden Fall - feststeht, daß der Betreffende für seine Privatsphäre, insbesondere die Verwaltung und Anlage seines Vermögens (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., 24 a Rn. 6) gehandelt hat. b) Handelt es sich demnach im vorliegenden Fall um einen Verbrauchervertrag i. S. d. 24 a AGBG wäre die Anwendung des AGBG auf die Vertragsstrafeklausel dennoch ausgeschlossen, wenn diese Klausel vom Notar auf Initiative des Käufers in den Vertragstext aufgenommen oder von den Vertragsteilen im vorstehend näher dargestellten Sinne im einzelnen ausgehandelt worden ist. Beides ist jedoch nach dem von Ihnen mitgeteilten Sachverhalt nicht mehr sicher feststellbar. Es stellt sich daher die Frage, welchen der beiden Vertragsteile die Beweislast für das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen i. S. d. 24 a AGBG trifft. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß der Käufer in einem eventuellen Prozeß seiner Darlegungslast für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen bereits dadurch genügt, daß er einen Bauträgerkaufvertrag vorlegt, der nach seiner inhaltlichen Gestaltung allem Anschein nach vom Bauträger gestellt wurde (vgl. BGHZ 118, 229, 238 ff., Basty, a. a. O., Rn. 7). 3. Ist im Prozeßfall seitens des Bauträgers nicht mehr nachweisbar, daß die fragliche Vertragsstrafeklausel, insbesondere ohne Höchstbegrenzung, auf Veranlassung des Käufers in dieser Form in den Vertrag aufgenommen oder im einzelnen zwischen den Vertragsteilen ausgehandelt wurde, ist daher u. E. zu erwarten, daß das Prozeßgericht die Klausel am Maßstab des AGBG messen wird. Eine solche Prüfung dürfte u. E. folgenden Ergebnissen führen: a) Die vereinbarte Vertragsstrafe soll im vorliegenden Fall die fristgerechte Einhaltung der Erfüllungspflicht des Verkäufers sichern. Die Klausel ist daher nicht an 11 Nr. 6 AGBG zu messen, da diese Vorschrift Vertragsstrafen für die Nicht- oder Schlechterfüllung von Lieferpflichten nicht erfaßt (Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl. 1994, 11 Nr. 6 Rn. 23). Die von 11 Nr. 6 nicht erfaßten Vertragsstrafetypen sind aber nicht im Umkehrschluß als generell zulässig anzusehen, sondern unterliegen der Überprüfung nach 9 AGBG (Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., 11 Nr. 6 Rn. 23). b) Mit der Wirksamkeit von Vertragsstrafeversprechen in Bauträgerverträgen bei Anwendung des 9 AGBG hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung wiederholt befaßt. Der BGH hat dabei eine unangemessenen Benachteiligung im Sinne des 9 AGBG zum einen an der Höhe der pro Tag des Verzuges versprochenen Vertragsstrafe angeknüpft. Als noch zulässig wurde insoweit eine Vertragsstrafe von 0,2% je Werktag (BGH NJW 1979, 212) oder 0,3% je Arbeitstag (BGH NJW 1976, 2259) angesehen. Für unwirksam hält der BGH dagegen eine Vertragsstrafe von 1,5% der Auftragssumme je Arbeitstag (BGH, NJW 1981, 1509). Das OLG Hamm hält bereits eine Vertragsstrafe von 0,5% der Brutto-Auftragssumme je Kalendertag - auch im kaufmännischen Verkehr - für unangemessen im Sinne des 9 AGBG (OLG Hamm NJW-RR 1992,

5 Seite ). Legt man diese Entscheidungen zugrunde, dürften gegen die Höhe des Tagessatzes der Vertragsstrafe von 1.000,-- DM im vorliegenden Fall keine Bedenken bestehen, da dieser Betrag nur 0,0625% der Auftragssumme von 1,6 Mio. DM ausmacht. Unabhängig von der Höhe des einzelnen Tagessatzes sieht der BGH aber die Möglichkeit einer unangemessenen Benachteiligung i. S. d. 9 AGBG auch dann, wenn für den Anfall der Vertragsstrafe keine zeitliche (BGH NJW 1983, 385) oder betragsmäßige Begrenzung vorgesehen ist. Auch wenn der Vom-Hundert-Satz pro Tag - wie im vorliegenden Fall - verhältnismäßig gering ist, muß die Vertragsstrafe eine betragsmäßige Begrenzung nach oben aufweisen, wenn sie der Inhaltskontrolle nach 9 AGBG standhalten soll (BGH NJW-RR 1988, 146; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1992, 1206; OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363). Danach wäre die Vertragsstrafeklausel im vorliegenden Fall wegen Fehlens einer zeitlichen bzw. betragsmäßigen Höchstgrenze unwirksam. c) Zu bedenken ist im vorliegenden Fall allerdings, daß 9 AGBG nur den Vertragspartner des Verwenders vor dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen schützt. Nicht auf 9 AGBG berufen kann sich demgegenüber der Verwender selbst (vgl. OLG Köln BauR 1995, 708). Im vorliegenden Fall ist die Beweislage, wie bereits ausgeführt wurde, dergestalt, daß im Prozeßfalle davon auszugehen sein dürfte, daß die fragliche Vertragsklausel von dem Bauträger in den Bauträgervertrag eingeführt wurde. Jedenfalls erweckt der Bauträgervertrag den äußeren Anschein einer Verwendereigenschaft des Bauträgers und ein gegenteiliger Beweis ist nach dem geschilderten Sachverhalt nicht zu erbringen. U. E. wird sich der Bauträger daher im vorliegenden Fall nicht mit Erfolg auf eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel wegen Verstoßes gegen 9 AGBG berufen können. Ist nämlich weder das individualvertragliche Aushandeln der Klauseln noch die Einbringung der Klausel durch den Käufer in die Vertragsverhandlungen nachweisbar, dürfte nach dem äußeren Anschein des Bauträgervertrages von einer Stellung der Vertragsstrafeklausel durch den Bauträger auszugehen sein (vgl. Basty, a. a. O., Rn. 7). Der Bauträger kann sich insoweit als Verwender nicht auf den Schutz des 9 AGBB berufen. Eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel wegen Sittenwidrigkeit ( 138 BGB) ist ebenfalls nicht ersichtlich. Denn 138 BGB ist bei Vertragsstrafeklauseln im Hinblick auf 343 BGB nicht schon bei unverhältnismäßiger Höhe der Vertragsstrafe anwendbar. Vielmehr müssen im Einzelfall besondere Umstände in bezug auf Inhalt, Beweggrund oder Zweck der Abrede hinzutreten, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit der Vertragsstrafevereinbarung zu rechtfertigen (RGZ 114, 307; BGH WM 1971, 441, 443; Palandt/Heinrichs, a. a. O., 343 Rn. 3). Solche Umstände sind aus dem uns mitgeteilten Sachverhalt nicht ersichtlich. Wir gehen daher davon aus, daß der Käufer im vorliegenden Fall die vereinbarte Vertragsstrafe mit Erfolg wird einklagen können, falls der Bauträger deren Bezahlung verweigert. Für eine Schadensersatzforderung gegen Sie als beurkundenden Notar wegen Beurkundung einer unwirksamen Vertragsstrafeklausel ist daher u. E. im vorliegenden Fall kein Raum. Wir hoffen, Ihnen mit vorstehenden Ausführungen behilflich gewesen zu sein, und dürfen Sie darauf hinweisen, daß die Gutachten des DNotI nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt sind und eine Veröffentlichung oder Vervielfältigung nicht zulässig ist. Literatur BGH, Urt. v , NJW 1981, 1509 f.

6 BGH, Urt. v , NJW 1983, 385 ff. BGH, Urt. v , NJW 1987, 380 f. BGH, Urt. v , NJW-RR 1988, 146 OLG Hamm, Urt. v , NJW-RR 1992, 1206 f. OLG Zweibrücken, Urt. v , NJW-RR 1994, 1363 ff. OLG Köln, Urt. v , BauR 1995, 708 f. Basty, Der Bauträgervertrag, 3.Aufl. 1997, S. 4 ff. Seite 6