9. Tübinger Arbeitsrechtstag. Die gestiegene Personalverantwortung des Betriebsrats bei Leiharbeit und Fremdpersonaleinsatz

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1 9. Tübinger Arbeitsrechtstag Die gestiegene Personalverantwortung des Betriebsrats bei Leiharbeit und Fremdpersonaleinsatz Dr. Eberhard Natter Präsident des s Baden-Württemberg Dr. Eberhard Natter 1

2 Gliederung I. Bestandsaufnahme 1. Arbeitnehmerüberlassung a) Unterrichtungspflicht b) Zustimmungsverweigerungsgründe 2. Fremdpersonaleinsatz a) Grundlagen b) Einstellungsbegriff c) Defizite Dr. Eberhard Natter 2

3 Gliederung II. Aktuelle Gesetzesvorschläge 1. Koalitionsvereinbarung a) Leiharbeit b) Fremdpersonaleinsatz 2. Gesetzesvorschläge a) Fraktion der SPD b) Bundesrat c) Bewertung III. Fazit Dr. Eberhard Natter 3

4 Leiharbeit / Unterrichtung "Es kann keine zwei Klassen von Arbeitnehmern geben. Würde man jede Zuständigkeit des Betriebsrates des Entleiherbetriebes verneinen, so würden die Leiharbeitnehmer in zahlreichen Fällen den Schutz des Betriebsverfassungsgesetzes praktisch entbehren. BAG ABR 40/73 Der Betriebsrat hat gegen den Entleiher Anspruch auf Einsicht in die Arbeitnehmerüberlassungsverträge. Der Entleiher ist nicht verpflichtet, dem Betriebsrat Auskunft über die Arbeitsverträge der Leiharbeitnehmer mit dem Verleiher zu geben. BAG ABR 66/ Dr. Eberhard Natter 4

5 Leiharbeit / Unterrichtung Unterrichtung über: Person des Leiharbeitnehmers, Einsatzbeginn und -dauer, vorgesehener Arbeitsplatz, etwaige Auswirkungen auf die Stammbelegschaft, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, schriftliche Erklärung des Verleihers über die Erlaubnis BAG ABR 137/09 Keine Information: Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher, anzuwendende Tarifverträge, Eingruppierung beim Verleiher BAG ABR 39/07 und BAG ABR 18/ Dr. Eberhard Natter 5

6 Leiharbeit / Überlassungsdauer Überlassungsdauer Frühere Rechtslage Der Betriebsrat hat ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer. BAG ABR 85/87 Die zeitliche Einsatzlimitierung ist aber nicht arbeitsplatz-, sondern arbeitnehmerbezogen. BAG ABR 1/ Dr. Eberhard Natter 6

7 Leiharbeit / Überlassungsdauer Überlassungsdauer Jetzige Rechtslage 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG: Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend. 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verbietet die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Der Betriebsrat hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Zustimmungsverweigerungsrecht. BAG ABR 91/ Dr. Eberhard Natter 7

8 Leiharbeit / Equal Pay bzw. Equal Treatment Equal-Pay/Equal Treatment Der Betriebsrat hat bei der (früheren) nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung kein Zustimmungsverweigerungsrecht wegen eines Verstoßes gegen das Gleichstellungsgebot. BAG ABR 61/03 Auch bei der (früheren) gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hat der Betriebsrat insoweit kein Zustimmungsverweigerungsrecht. BAG ABR 35/ Dr. Eberhard Natter 8

9 Leiharbeit / Befristung Befristungskarussell Der Betriebsrat kann der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung widersprechen, die Befristung verstoße gegen das TzBfG. Köln TaBV 81/09 Achtung: Das BAG hat jüngst die Anforderungen an das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Vorbeschäftigungsverbots deutlich gesenkt. BAG AZR 525/ Dr. Eberhard Natter 9

10 Leiharbeit / Innerbetriebliche Stellenausschreibung Nach 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass zu besetzende Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Ausschreibungspflicht besteht auch für Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzen will. BAG ABR 79/09 Die Ausschreibungspflicht besteht auch für Arbeitsplätze, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen und deren Einsatzzeit zumindest 4 Wochen betragen soll. BAG ABR 25/ Dr. Eberhard Natter 10

11 Leiharbeit / Prüf- und Meldepflichten Die Prüf- und Meldepflichten gemäß 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX bestehen auch dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen freiwerdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen. BAG ABR 3/09 81 SGB IX als neue "Geheimwaffe" gegen den kurzfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern? Gegenargument: Der Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne des SGB IX ist in 73 Abs. 3 SGB IX gesetzlich definiert. Hiernach gelten u.a. Stellen, die nur auf die Dauer von höchstens 8 Wochen besetzt sind, nicht als Arbeitsplätze im Sinne des SGB IX (Freihube BB 2011, 1657) Dr. Eberhard Natter 11

12 Fremdpersonal / Unterrichtung Der Betriebsrat kann verlangen, dass ihm beim Einsatz von Fremdpersonal die Verträge mit den Fremdfirmen zur Einsicht zur Verfügung gestellt werden. BAG ABR 72/87 und ABR 45/90 Der Betriebsrat kann auch verlangen, dass ihm die Listen zur Verfügung gestellt werden, aus denen sich die Einsatztage und Einsatzzeiten des Fremdpersonals ergeben (BAG ABR 72/87) Dr. Eberhard Natter 12

13 Fremdpersonal / Einstellung 1. Phase der Rechtsprechung Taxiunternehmerfall: Auf das Rechtsverhältnis kommt es nicht an. Es genügt eine Eingliederung, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. BAG ABR 44/84 Dialysezentrumfall: Bestätigung der Rechtsprechung BAG ABR 97/87 Tallymannfall: Es genügt eine nach ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit BAG ABR 54/ Dr. Eberhard Natter 13

14 Fremdpersonal / Einstellung 2. Phase der Rechtsprechung Flämmerfall: Das Fremdpersonal muss in die Arbeitsorganisation des Unternehmers so eingegliedert sein, dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat, er die Personalhoheit über diese Personen hat. BAG ABR 39/90 Lackiererfall: Bestätigung der Rechtsprechung BAG ABR 45/ Dr. Eberhard Natter 14

15 Fremdpersonal / Einstellung Zusammenfassung der Rechtsprechung: Werbeagenturfall Auf das Rechtsverhältnis kommt es nicht an. Aber: Der Betriebsinhaber muss wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen. Er muss das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehaben und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort treffen. Er muss in diesem Sinn Personalhoheit besitzen. BAG ABR 51/ Dr. Eberhard Natter 15

16 Fremdpersonal / Einstellung Ungenügende Kriterien Detaillierte Beschreibung der der Fremdfirma übertragenen Tätigkeiten. Enge räumliche Zusammenarbeit der beidseitigen Arbeitnehmer im Betrieb. Unentbehrlichkeit der von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktionen für den Betriebsablauf. Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers (?). Ausführung der Tätigkeit bislang durch die Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs Dr. Eberhard Natter 16

17 Fremdpersonal / Einstellung Kritik der Rechtsprechung: Karthaus/Klebe NZA 2012, 417 Maßgebend für die rechtliche Einordnung eines Vertragsverhältnisses ist nicht die getroffene Vereinbarung, sondern die praktische Durchführung des Vertrags. Das Mitbestimmungsrecht nach 99 BetrVG läuft aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts leer. Eine Einstellung im Sinne von 99 BetrVG liegt bereits vor, wenn der Betriebsinhaber über Ort und Zeit der Arbeitsleistung, die Art der Tätigkeit und ihre Einordnung in den Betriebsablauf entscheidet Dr. Eberhard Natter 17

18 Koalitionsvertrag / Leiharbeit Koalitionsvertrag vom Präzisierung des Merkmals "vorübergehend" durch Festlegung einer Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten. Abweichung durch Tarifvertrag der Einsatzbranche oder aufgrund eines solchen Tarifvertrags in einer Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung. Gleichstellung beim Arbeitsentgelt mit den Stammarbeitnehmern nach spätestens 9 Monaten. Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streitbrecher. Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten Dr. Eberhard Natter 18

19 Koalitionsvertrag / Fremdpersonal Koalitionsvertrag vom Effektivere Gestaltung der Prüftätigkeit der Finanzkontrolle Schwarzarbeit. Konkretisierung der Unterrichtungsrechte des Betriebsrats. Sanktionierung der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Gesetzliche Niederlegung der Abgrenzungskriterien zwischen dem erlaubten und dem missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz Dr. Eberhard Natter 19

20 Gesetzesvorschläge: Leiharbeit / Fremdpersonaleinsatz SPD-Fraktion (Bundestags-Drucksache 17/12378) Kriterienkatalog mit sieben Vermutungstatbeständen. Beweislastregelung analog 22 AGG bei Vorliegen von 3 der 7 Vermutungskriterien. Sanktionierung der verdeckten Leiharbeit: Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher verbunden mit einem Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers Dr. Eberhard Natter 20

21 Gesetzesvorschläge: Leiharbeit / Fremdpersonaleinsatz SPD-Fraktion (Bundestags-Drucksache 17/12378) Konkretisierung der Unterrichtungspflicht nach 80 Abs. 2 BetrVG auf der Basis der BAG-Rechtsprechung. Ergänzung von 99 Abs. 1 BetrVG: Beteiligung des Betriebsrats vor jeder Besetzung eines Arbeitsplatzes, der der unternehmerischen Konzeption des Arbeitgebers unterliegt". Ebenso bei 92 BetrVG (Personalplanung) Dr. Eberhard Natter 21

22 Gesetzesvorschläge / Bundesrat Bundesratsdrucksache 687/13: Sanktionierung der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Konkretisierung der Unterrichtungspflicht nach 80 Abs. 2 BetrVG (allerdings Beschränkung auf einen mehr als 1-monatigen Fremdpersonaleinsatz). Ebenso bei 92 Abs. 1 BetrVG (Personalplanung). Einfügung eines 99a BetrVG: Die in 99 Abs. 1 Satz 1 genannten Pflichten des Arbeitgebers gelten entsprechend bei Personen, die zu ihm nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, gleichwohl aber länger als 1 Monat auf dem Gelände seines Betriebs tätig sein sollen oder sind." Zustimmungsverweigerungsrecht nur in den Fällen des 99 Abs. 2 Nrn. 1, 3 und 6 BetrVG Dr. Eberhard Natter 22

23 Fazit Geltendes Recht: Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mag im Einzelfall kritikwürdig sein, gibt aber für eine gestiegene Personalverantwortung des Betriebsrats nichts her. Gesetzesvorschläge: Die Konkretisierung von Unterrichtungsrechten im Zusammenhang mit Leiharbeit und Fremdpersonaleinsatz geht das geltende Recht nicht hinaus. Eine Erstreckung von 99 BetrVG auf den Fremdpersonaleinsatz würde die Personalverantwortung des Betriebsrat erhöhen Dr. Eberhard Natter 23