Zeitarbeit Kosten, Nutzen, Risiken. Mittelstandstreff Handelskammer Bremen 26. Februar 2014

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1 Zeitarbeit Kosten, Nutzen, Risiken Mittelstandstreff Handelskammer Bremen 26. Februar 2014 Christiane Ordemann Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Findorffstraße Bremen www. christiane-ordemann.de 1 Inhalt 1. Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung Abschlussdiskussion 2. Beteiligte und deren Rechtsbeziehungen 3. Abgrenzung zu anderen Vertragsarten 4. Nutzen - Kosten 5. Haftungsrisiken 6. Aktuelle Entwicklung 2 1

2 Definition Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) aufgrund einer Vereinbarung vorübergehend bei ihm angestellte Arbeitskräfte (Leiharbeitnehmer) zur Verfügung stellt, die dieser nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer zur Förderung seiner Betriebszwecke einsetzt. 3 Erlaubnispflicht Arbeitgeber, die im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmer verleihen, benötigen eine gebührenpflichtige Erlaubnis. Gewerblichkeit ist nicht (mehr) erforderlich. Ob die Arbeitnehmerüberlassung Haupt- oder Nebenzweck des Unternehmens ist, ist unerheblich. Die Überlassung muss zeitlich begrenzt sein. Die Erlaubnis muss schriftlich beantragt werden. 4 2

3 Erlaubnisfreiheit Bei Abordnung in einer Arbeitsgemeinschaft, die zur Herstellung eines Werkes gebildet wurde, wenn der Arbeitgeber Mitglied der ARGE ist für alle Mitglieder der ARGE Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des ARGE-Vertrages zur selbstständigen Vertragsleistung verpflichtet sind. 5 Erlaubnisfreiheit (2) Bei Konzernverleih nur wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird Arbeitertätigkeiten im Bauhauptgewerbe generell unzulässig Zur Vermeidung von Kurzarbeit/Entlassungen Wenn tarifvertraglich für Ver- und Entleiher vorgesehen, beide zum selben Wirtschaftszweig gehören, sie demselben TarifV unterliegen und zur Vermeidung von Kurzarbeit/Entlassungen 6 3

4 Erlaubnisfreiheit (3) Bei gelegentlicher Arbeitnehmerüberlassung Voraussetzungen: nur gelegentliche Einstellung und Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht zum Zwecke der Überlassung Auch für gelegentliche Arbeitertätigkeiten im Bauhauptgewerbe generell unzulässig Teilw. bei Auslandsbezug 7 Nur Anzeigepflicht 1 a AÜG Gilt für Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten Zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen Bis 12 Monate Keine Einstellung ausschließlich zur AN- Überlassung Vorherige schriftliche Anzeige bei der BA mit bestimmten Mindestangaben 8 4

5 Beispielsfall 1: Der Folienhersteller F hat in Folge der Wirtschaftskrise einen Auftragsrückgang von rund 30 % zu verzeichnen. Um sein Stammpersonal von 90 Mitarbeitern möglichst zu halten, verleiht er 20 Arbeiter gegen Entgelt für sechs Monate an ein befreundetes Unternehmen seiner Branche mit akutem Personalengpass. Für beide Unternehmer gilt ein Tarifvertrag, der Personalüberlassung zur Vermeidung von Entlassungen und Kurzarbeit vorsieht. Liegt genehmigungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor? 9 Lösung Fall 1 Keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung gem. 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG, weil sie o o o o vorübergehend zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges, zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, im Geltungsbereich eines für den Entleiher und Verleiher geltenden Tarifvertrages vorgenommen wurde. 10 5

6 Abgrenzung zu anderen Vertragsarten Dienstvertrag Werkvertrag Abordnung Arbeitsvermittlung Bedienungspersonal 11 Werkvertrag Das Werk an sich (Erfolg) wird geschuldet. Eigenverantwortliche Herstellung durch Werkunternehmer Das Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer hat ausschließlich der Werkunternehmer. Das Wie ist Sache des Werkunternehmers. Haftungsrisiko für Misslingen beim Werkunternehmer 12 6

7 Beispielsfall 2 LAG Baden-Württemberg Urteil vom , 2 Sa 6/13 Ticket-System eines IT-Dienstleisters für EDVspezifische Aufträge als Werkvertrag Ist dies AN-Überlassung? 13 Missbrauch von Werkverträgen Gesetzentwurf des Bundesrates vom zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen noch nicht in Kraft getreten 14 7

8 Inhalt Gesetzentwurf zum Missbrauch von Werkverträgen Versagungsmöglichkeit der Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, wenn seit Erteilung der Erlaubnis keine eindeutige AÜ betrieben wurde Halbjährliche Anzeigepflicht für Überlassungsfälle Unwirksamkeit von Leihverträgen nicht nur bei fehlender Erlaubnis sondern auch bei fehlender Bezeichnung des Vertrages als Arbeitnehmerüberlassung Unwirksamkeit des Entleihvertrages bei nicht nur vorübergehender Überlassung Weitere betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften zur Mitbestimmung 15 Dienstvertrag Dienstleistung wird geschuldet, nicht der Erfolg Auftragnehmer erbringt Leistung in eigener Verantwortung Ausschließliches Weisungsrecht des Dienst- Auftragnehmers Entgelt an Leistungserbringung geknüpft. 16 8

9 Abordnung Vorübergehende Entsendung eines AN Bei Herstellung eines Werks im Rahmen einer ARGE zwischen Mitgliedern der ARGE innerhalb desselben Wirtschaftszweiges mit dieselben Tarifbindung und gemeinsamer Verpflichtung aller ARGE- Mitglieder nach AÜG zulässig. 17 Überlassung von Maschinen mit Bedienpersonal Überlassung der Maschine steht im Vordergrund Personalgestellung ermöglicht überhaupt erst den Einsatz der Maschine Personalgestellung ist wirtschaftlich gegenüber dem Wert der Maschine untergeordnet 18 9

10 Arbeitsvermittlung Vermittlung in neues, dauerhaftes Arbeitsverhältnis Gegenleistung: Provision Vertragsverhältnis mit Arbeitgeber Keine Rückkehrmöglichkeit zum Vermittler 19 Vertragsverhältnisse der Beteiligten Erlaubnis Überlassungsvertrag Verleiher Entleiher Arbeitsvertrag Arbeitsleistung Leiharbeitnehmer 20 10

11 Typische Inhalte des Verleihvertrages Anforderungsmerkmale der Leih-AN Auswechslungsrecht für beide Vertragspartner Vertragslaufzeit Überlassungsentgelt Arbeitszeit und Überstundenanordnung durch Entleiher Ersatzkraftregelung bei Arbeitsunfähigkeit Beendigung des Vertrages: Frist/Zweckerreichung/Kündigung 21 Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher Schriftform erforderlich Nachweis der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung durch Verleiher Keine Höchstdauer aber nur vorübergehend Häufig: Vermittlungsprovision im Falle anschließender Einstellung des AN durch den Entleiher 22 11

12 Beispielsfall 3 LAG Schleswig-Holstein Beschluss v , 3 TaBV 43/13 Befristete Assistentenstelle einer Leiharbeitnehmerin ohne Planstelle sollte für weitere zwei Jahre verlängert werden. Darf der Betriebsrat die Zustimmung verweigern? 23 Arbeitsvertrag Verleiher Leiharbeitnehmer Normaler Arbeitsvertrag mit der Besonderheit, dass die Verpflichtung des AN besteht, die Arbeitsleistung bei einem Dritten zu erbringen. Befristung nach TzBfG möglich Equal pay, es sei denn ein auf das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer anwendbarer Tarifvertrag regelt die abweichende Vergütung. Problem: Tarifverträge der christlichen Gewerkschaften 24 12

13 Tarifunfähigkeit der CGZP und Rechtsfolgen Mit Beschlüssen vom 22. und 23. Mai 2012 (1 ABN 27/12, 1 AZB 58/11 und 1 AZB 67/11) hat das BAG festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice- Agenturen zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Da Abweichungen vom Equal-Pay-Gebot nach 9 Nr. 2 AÜG nur durch Tarifvertrag zugelassen sind, waren sämtliche von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge von Anfang an nichtig. 25 Folge: Tarifunfähigkeit der CGZP und Rechtsfolgen Leih-AN konnten rückwirkend gegen ihre AG einen Anspruch auf gleichen Lohn wie die vergleichbare Stammbelegschaft geltend machen ( 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG). Weitere Folge: Aufgrund höherer Entgeltansprüche erhöhen sich auch die Sozialversicherungsbeiträge der Verleiher

14 Tarifunfähigkeit der CGZP und Rechtsfolgen Weitere Folgen: Subsidiärhaftung des entleihenden Unternehmens wie ein selbstschuldnerischer Bürge gem. 28 e Abs. 2 Satz 1 SGB IV Vertrauensschutz besteht nicht, nicht einmal wenn betroffene Betriebe zuvor beanstandungslos von Rentenversicherungsträgern geprüft wurden. Laut einem Beitrag der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages gab es bis ca. Ende Mai 2012 Nachforderungen der Sozialversicherungsträger in Höhe von insgesamt ca. 54 Mio.. Tel. 0421/ Equal Pay = gleicher Lohn für gleiche Arbeit EG-Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG als Schutzkonzept 10 Abs. 4 AÜG Gesamtvergleich aller Arbeitsbedingungen Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitnehmer (BAG Urteil vom , 5 AZR 365/13) 28 14

15 Wie sichert der Gesetzgeber Equal Pay? Mindestlöhne gem. 3 a Abs. 2 AÜG Wird geregelt werden in einer Verordnung des BMAS Auskunftsanspruch der Arbeitnehmer gegen den Entleiher gem. 12 Abs. 1 S. 3 AÜG Haftungsrisiko des Entleihers bei Falschauskunft auf Schadensersatz gem. 280 Abs. 1 BGB oder 823 Abs. II BGB i.v.m. 13 AÜG 29 Mindestarbeitsbedingungen Bei der Errechnung des Mindestlohns sind Zulagen oder Zuschläge Weihnachts- oder Urlaubsgeld und die Fälligkeit des Anspruchs zu berücksichtigen

16 Mindestarbeitsbedingungen Werden geregelt durch das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Mindestlohn: z. B. nach Branchentarifverträgen für die Abfallwirtschaft, Dachdeckerhandwerk, Elektrohandwerke, Gebäudereinigung, Gerüstbauerhandwerk, Maler- und Lackiererhandwerk, Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft etc. Übersichten bei Mindestlohn für Bremen: 8,50 /Std. 31 Drehtürregelung Inkrafttreten mit der Neufassung des 9 Nr. 2, 2. HS. AÜG zum 30. April 2011 Danach sind Vereinbarungen über eine Schlechterstellung von Zeit-AN unwirksam, wenn in den letzten 6 Monaten vor der Überlassung an den Entleiher mit diesem oder einem AG der mit dem Entleiher ein Konzern bildet, ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Unterbindung des sell and lease back z.b. Schlecker 32 16

17 Nutzen der Zeitarbeit Genaue Kalkulierbarkeit der anfallenden Kosten Kosten nur für produktive Stunden (keine Urlaubsoder Krankheitskosten) Max. Flexibilität im Rahmen des Vertrages mit dem Entleiher Keine aufwändigen Einstellungsverfahren Keine kostenintensiven Kündigungsschutzverfahren kurzfristiger Zugriff auf großen Bewerberpool Entlastung der eigenen Mitarbeiter bei Arbeitsspitzen Übernahme der Leih-AN in ein festes Arbeitsverhältnis jederzeit möglich (Klebeeffekt) Keine Lohnbuchhaltung und Gehaltsabrechnung 33 Kosten Ergeben sich aus dem Verleihvertrag Bei wirksamer AÜ keine Sozialversicherungsbeiträge und sonstigen Lohnnebenkosten Bei unwirksamer AÜ ab Beginn der Entleihe Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer = Subsidiärhaftung Evtl. Geldbuße/Strafe 34 17

18 Sonstige Pflichten (1) Führung von Arbeitszeitnachweisen Bereithalten von Unterlagen wie Arbeitsvertrag Arbeitszeitnachweise Lohnabrechnungen Nachweise über erfolgte Lohnzahlungen Aufbewahrungspflichten 35 Sonstige Pflichten (2) Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer AN, 13 AÜG Informationspflicht des Entleihers über zu besetzende Arbeitsplätze, 13 a AÜG Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen wie z.b. Kinderbetreuung, Gemeinschaftsverpflegung, Beförderungsmitteln, 13 b AÜG 36 18

19 Folgen illegaler Arbeitnehmerüberlassung Erlaubnis Überlassungsvertrag Verleiher Entleiher Arbeitsvertrag Arbeitsleistung Leiharbeitnehmer 37 Risiken bei fehlerhafter Arbeitnehmerüberlassung (1) Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Entleiher = Gesetzliche Fiktion 10 Abs. 1 S.1 AÜG Subsidiärhaftung gesamtschuldnerisch neben Verleiher Geldbuße (Ordnungswidrigkeit) Gewinnabschöpfung Strafe (bis hin zu Freiheitsstrafen) 38 19

20 Folgen bei illegalem Ver- und Entleih (2) Ordnungswidrigkeiten Verleiher: 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG Geldbuße bis zu ,00 bei Verleih ohne Erlaubnis bei Einsatz ausländischer Arbeitnehmer bis zu ,00 und Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils möglich Entleiher: 16 Abs. 1 Nr. 1 a AÜG Geldbuße bis zu ,00 bei Einsatz ausländischer Arbeitnehmer bis zu ,00 und Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils möglich 39 Folgen bei illegalem Ver- und Entleih (3) Straftat beim Verleiher: Überlassung ausländischer Arbeitnehmer, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen ( 15 AÜG) Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren, in schweren Fällen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Entleiher: Bei Einsatz von mehr als 5 ausländischen Arbeitnehmern, die die Tätigkeit nicht ausüben dürfen oder bei Beschäftigung zu ungünstigen Arbeitsbedingungen ( 15 a AÜG) mit Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit Ohne Erlaubnis 11 SchwarzArbG oder Beschäftigung der ausländischen AN zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen ( 10 SchwarzArbG). Entleiher ist wegen der Fiktion in diesen Fällen auch Arbeitgeber

21 Folgen bei illegalem Ver- und Entleih (4) Subsidiärhaftung Haftung für Lohnsteuer als Gesamtschuldner neben Verleiher ( 42d Abs. 6 S. 1 EStG) Subsidiärhaftung des Entleihers bei Sozialabgaben (Entleiher haftet faktisch wie ein Bürge) 41 Verringerung des Risikos der Subsidiärhaftung Das Institut für Zahlungssicherheit (IZS) bietet ein Internetportal auf dem Entleiher überprüfen können, ob Zeitarbeitsfirmen ihre Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß bezahlt haben. Hier folgender Link: Die Nutzung des Portals für Kundenunternehmen und Interessenten ist kostenlos

22 Geplante Reformen des AÜG Überlassungsdauer: Höchstdauer von 18 Monaten, um zu verhindern, dass Leiharbeitnehmer Stammbeschäftigte verdrängen. Equal Pay: Gleichstellung der Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten hinsichtlich ihres Arbeitsentgelts mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern Schwellenwerte des BetrVG: Nach dem Beschluss des BAG vom , 7 ABR 69/11, soll auch gesetzlich klargestellt werden, dass Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten berücksichtigt werden, sofern dies der Zielrichtung der jeweiligen Norm nicht widerspricht. Dies soll die Arbeit der Betriebsräte erleichtern. 43 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Christiane Ordemann Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Findorffstraße Bremen Tel. 0421/ Fax: 0421/ info@christiane-ordemann.de Internet: