I. Sachverhalt. II. Fragen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: EGBGB Art. 17, 14, 15, 18 Bosnien-Herzegowina: Scheidungsvereinbarung I. Sachverhalt Die Eheleute A und B möchten einen Ehevertrag errichten, in welchem die Gütertrennung vereinbart wird, der Unterhalt mit Ausnahme des Betreuungsunterhalts gem BGB ausgeschlossen wird und auf Versorgungsausgleich verzichtet wird. Die Eheleute haben im Jahre 1988 die Ehe miteinander geschlossen. Seit Dezember 2005 leben sie getrennt, ein Scheidungsantrag ist jedoch noch nicht gestellt. Bei der Eheschließung waren beide Ehegatten bosnische Staatsangehörige. Die Eheschließung fand in Bosnien-Herzegowina statt. Mittlerweile sind beide Ehegatten deutsche Staatsangehörige und beide haben in Deutschland ihren gewöhnlichen Aufenthalt. II. Fragen 1. Welches Recht findet auf der Ehescheidung Anwendung? 2. Wird eine nach deutschem Recht errichtete Scheidungsfolgenvereinbarung bei einer Scheidung nach bosnischem Recht anerkannt? III. Zur Rechtslage 1. Vereinbarung der Gütertrennung a) Verweisung durch das deutsche IPR Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/14240/14240.doc

2 Seite 2 Gem. Art. 15 Abs. 1 EGBGB unterliegen die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe aus deutscher Sicht primär dem Heimatrecht beider Ehegatten. Da die Ehegatten beide zum Zeitpunkt der Eheschließung Staatsangehörige von Jugoslawien waren, ist also gem. Art. 15 Abs. 1 i. V. m. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB jugoslawisches Recht als Ehegüterstatut berufen. Fraglich ist jedoch, wie sich die Auflösung der damaligen Jugoslawischen Sozialistischen Föderation auf diese Verweisung auswirkt. Vor der Abspaltung Bosnien-Herzegowinas im Jahre 1991 war das Familienrecht in der Jugoslawischen Föderation nicht einheitlich geregelt und in den Einzelrepubliken unterschiedlich ausgestaltet. Aufgrund des insoweit gem. Art. 4 Abs. 3 S. 1 EGBGB zur Lösung dieser interlokalen Rechtskollision heranzuziehenden Art. 17 des jugosl. Gesetzes über die Lösung der Gesetzes- und Zuständigkeitskollision in Statussachen, familien- und erbrechtlichen Beziehungen von 1979 war hier die Teilrechtsordnung nach der übereinstimmenden Republikszugehörigkeit der Ehegatten zu bestimmen, so dass vorliegend das bosnische Familienrecht anwendbar war. Hinsichtlich der Auswirkung der Abspaltung gibt es unterschiedliche Ansichten. Der wohl überwiegende Teil der deutschen Lehre geht davon aus, dass die Bundesrepublik Jugoslawien völkerrechtlich durch die Abspaltung Kroatiens, Sloweniens, Bosnien-Herzegowinas und Mazedoniens aufgelöst worden ist (Dismembration), so dass die weitere Verweisung auf das jugoslawische Recht ins Leere gehen würde (so z. B. Jayme, IPRax 1992, 333). Auf dieser Basis wäre Bosnien-Herzegowina ebenso wie die verbleibende Republik Jugoslawiens einer der Nachfolgestaaten der Jugoslawischen Föderation. Folge wäre, dass aufgrund der mit der Abspaltung eingetretenen bosnischen Staatsangehörigkeit beider Ehegatten das souveräne Recht der souverän gewordenen Republik Bosnien-Herzegowina anwendbar geworden wäre. b) Rückverweisung durch das IPR von Bosnien-Herzegowina Bei der Verweisung des deutschen internationalen Ehegüterrechts auf das Recht zunächst Jugoslawiens und später Bosnien-Herzegowinas handelt es sich um eine Gesamtverweisung (Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Eine Rück- bzw. Weiterverweisung wäre insoweit zu befolgen (Palandt/Heldrich, 65. Aufl. 2006, Art. 4 EGBGB Rn. 1 m. w. N.). Das IPR der damaligen SFR Jugoslawien ist im Gesetz über die Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Bestimmungen über das Gesetz zu ausländischen Staaten (IPRG) vom enthalten. Dieses Gesetz galt in Restjugoslawien weiter (bzw. jetzt in Serbien und auch in Montenegro) und wurde auch in der Republik Bosnien-Herzegowina nach Abspaltung aus der Jugoslawischen Föderation übernommen (Staudinger/Dörner, BGB, Neubearb. 2000, Anh. zu Art. 25 f. EGBGB Rn. 89).

3 Seite 3 Art. 36, 37 IPRG bestimmt das auf die allgemeinen und die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe anwendbare Recht einheitlich wie folgt: 36. èlen Za osebna in zakonska premoženjska razmerja zakoncev se uporabi pravo države, katere državljana sta. Èe sta zakonca državljana razliènih držav, se uporabi pravo države, v kateri imata prebivališèe. Èe zakonca nimata niti istega državljanstva niti prebivališèa v isti državi, se uporabi pravo države, v kateri sta imela zadnje skupno prebivališèe. Èe prava, ki naj se uporabi, ni mogoèe doloèiti po prvem, drugem in tretjem odstavku tega èlena, se uporabi pravo Socialistiène federativne republike Jugoslavije. 37. èlen Pogodbena premoženjska razmerja zakoncev se presojajo po pravu, ki je ob sklenitvi pogodbe veljalo za osebna in zakonska premoženjska razmerja. Èe pravo iz prvega odstavka èlena doloèa, da lahko zakonca izbereta pravo za presojo premoženjske pogodbe medi zakoncema, se uporabi pravo, ki sta si ga izbrala. Art. 36. Für die persönlichen und die gesetzlichen Vermögensverhältnisse der Ehegatten ist das Recht des Staates maßgeblich, dessen Staatsangehörige sie sind. Sind die Ehegatten Staatsangehörige verschiedener Staaten, so ist das Recht des Staates maßgeblich, in dem sie ihren Wohnsitz haben. Haben die Ehegatten weder dieselbe Staatsangehörigkeit noch den Wohnsitz in demselben Staat, so ist das Recht des Staates maßgeblich, in dem sie den letzten gemeinsamen Wohnsitz gehabt haben. Kann das anzuwendende Recht nicht gemäß Abs. 1-3 dieses Artikels bestimmt werden, so ist das Recht der SFR Jugoslawien maßgeblich. Art. 37. Für die vertraglichen Vermögensverhältnisse der Ehegatten ist das Recht maßgeblich, das im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages für die persönlichen und die gesetzlichen Vermögensverhältnisse maßgeblich war. Sieht das gemäß Abs. 1 dieses Artikels bestimmte Recht vor, dass die Ehegatten das für den Ehevermögensvertrag maßgebliche Recht wählen können, so ist das von ihnen gewählte Recht maßgeblich. Das bosnische IPR unterstellt also im Gleichlauf mit dem deutschen IPR den ehelichen Güterstand primär dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten (Art. 36 Abs. 1 IPRG). Zu beachten ist hierbei allerdings, dass das jugoslawische/bosnische Güterrechtsstatut im Gegensatz zum deutschen wandelbar ist. Ändern sich also nach der Heirat die für die

4 Seite 4 Anknüpfung maßgeblichen Tatsachen, so ändert sich ex nunc auch das anwendbare Ehegüterrecht. Obgleich zwar das deutsche internationale Kollisionsrecht das Güterstatut grundsätzlich unwandelbar anknüpft, akzeptiert es dennoch die vom berufenen ausländischen Recht angeordnete Wandelbarkeit des Güterrechtsstatuts (Staudinger/von Bar/Mankowski, Neubearb. 2003, Art. 15 EGBGB Rn. 51). Da die Eheleute nunmehr beide die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, verweist das bosnische Recht von diesem Zeitpunkt an auf das deutsche Güterrecht. Diese Rückverweisung auf das deutsche Recht wird hier gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch angenommen. Als Ergebnis kann hier festgehalten werden, dass für die Ehe vorliegend das deutsche Güterrecht berufen ist. c) Materielles Ehegüterrecht von Bosnien-Herzegowina Nur der Vollständigkeit halber soll nachfolgend noch kurz das bosnische Güterrecht dargestellt werden. In Bosnien-Herzegowina ist am ein neues Familiengesetzbuch verabschiedet worden. Dieses sieht weiterhin den gesetzlichen Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft vor. Es bestimmt, dass die Ehegatten zu gleichen Teilen Miteigentümer an dem der Errungenschaftsgemeinschaft unterliegenden Vermögen sind, soweit sie vertraglich nicht etwas anderes vereinbart haben (Art. 252 Abs. 1 bosn. FamG 2005). Das gemeinschaftliche Vermögen wird gemeinschaftlich verwaltet. Wie bereits angemerkt, haben Ehegatten, die hinsichtlich des Güterrechts nach bosnischem Recht beurteilt werden, seit Einführung des neuen Familiengesetzbuchs die Möglichkeit des Abschlusses von Eheverträgen. Insoweit ist in Art FamG 2005 geregelt, dass die Ehegatten ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse bei Eingehung der Ehe oder während dieser durch notariell zu erstellenden Ehevertrag regeln können (Bubitsch/Türmer, Erbrecht in Bosnien und Herzegowina, Veröffentlichung in Kürze). Eine Wahl fremden Rechts ist in Art. 260 FamG 2005 jedoch ausgeschlossen. I. Ü. sieht das Gesetz keine Wahlgüterstände vor, jedoch dürfte es möglich sein, durch individuelle Vereinbarung den Güterstand so zu modifizieren, dass er der Gütertrennung gleich kommt. Eine sichere Stellungnahme können wir hierzu jedoch nicht geben. d) Rechtswahl zugunsten deutschen Ehegüterrechts Um diese Unsicherheiten zu vermeiden, könnten die Eheleute hier jedoch auch die Geltung des deutschen Rechts gem. Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 EGBGB mit Wirkung ex nunc

5 Seite 5 vereinbaren. Die Eheleute könnten dann auf der Basis des deutschen Rechts den Güterstand der Gütertrennung vereinbaren. Allerdings ist zu beachten, dass diese Rechtswahl wie bereits oben angedeutet in Bosnien wohl keine Anerkennung finden wird. 2. Ausschluss des Versorgungsausgleichs a) Deutsches Recht Auf den Versorgungsausgleich findet aus deutscher Sicht gem. Art. 17 Abs. 3 EGBGB grundsätzlich das Scheidungsstatut Anwendung, nach Art. 17 Abs. 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB bei gemeinsamer Staatsangehörigkeit der Ehegatten also grundsätzlich ihr gemeinsames Heimatrecht zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Ein deutscher Richter würde also unter den derzeitigen Voraussetzungen das deutsche Recht anwenden. Aber auch für den Fall, dass sich das gem. Art. 14 EGBGB anwendbare Recht zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit eines Scheidungsantrags geändert haben sollte, reicht nach der wohl herrschenden Ansicht die Wirksamkeit nach demjenigen Recht aus, das zum Zeitpunkt der Vereinbarung Scheidungsstatut war (Palandt/Heldrich, 65. Aufl. 2006, Art. 17 EGBGB Rn. 19; Staudinger/Mankowski, 2003, Art. 17 EGBGB Rn. 351; a. A. Soergel/Schurig, 12. Aufl. 1996, Art. 17 EGBGB Rn. 131). Während bei Vereinbarungen über den Güterstand der BGH in seiner Entscheidung vom weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten der Eheleute anerkannt hat, so zieht er dennoch den Versorgungsausgleich in den Kernbereich der Ehefolgen, der einer Vereinbarung nur eingeschränkt zugänglich ist, so dass bei einem vollständigen Ausschluss der Folgen diese Widrigkeit der Ausschlussvereinbarung in Frage kommen kann. Inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ist nur unter genauerer Betrachtung der Umstände des Einzelfalls möglich. b) Recht von Bosnien-Herzegowina Einen Versorgungsausgleich i. S. des deutschen Rechts kennt das Recht von Bosnien-Herzegowina i. ü. nicht (vgl. BGH NJW-RR 1993, 3). Würde also die Ehe vor einem bosnischen Gericht geschieden werden und käme dieses zur Anwendung des bosnischen Rechts, so fände ein Versorgungsausgleich ohnehin nicht statt. 3. Verzicht auf nachehelichen Unterhalt a) Aus Sicht des deutschen IPR

6 Seite 6 Den nachehelichen Unterhalt im Fall einer Scheidung regelt für den deutschen Rechtsanwender Art. 8 Abs. 1 des Haager Übereinkommens vom über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (Haager Unterhaltsabkommen = Art. 18 Abs. 4 EGBGB). Das auf den Scheidungsunterhalt anwendbare Recht wird danach an das vom zuständigen Gericht im Einzelfall auf die Ehescheidung tatsächlich angewandte Recht angekoppelt. Eine Rechtswahl sieht das Unterhaltsabkommen nicht vor. Unterstellt man, dass die Eheleute ihre deutsche Staatsangehörigkeit beibehalten und eine Scheidung hier erfolgen würde, so würde das Scheidungsstatut nach Art. 17 Abs. 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 EGBGB bestimmt. Gem. Art. 17 Abs. 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB findet hier, wie bereits ausgeführt, das gemeinsame Heimatrecht zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags Anwendung. Gem. 1585c BGB können die Ehegatten über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung Vereinbarungen treffen, wobei auch ein Unterhaltsverzicht als gültig angesehen werden muss, sofern er nicht gegen 138 BGB verstößt. Gerade im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom (DNotI-Rep. 2004, 46, 54) dürfte bei einem Ausschluss des Scheidungsunterhalts größere Sensibilität zu wahren sein. Insoweit kann jedoch keine pauschale Bewertung erfolgen, vielmehr wäre insoweit eine genauere Untersuchung der konkreten Umstände im Einzelfall anzustellen. b) IPR von Bosnien-Herzegowina Sollte im vorliegenden Fall die Ehescheidung von einem bosnischen Gericht vorgenommen werden und dieses bei der Scheidung das bosnische Recht zugrunde legen, wäre aufgrund der Ankopplung in Art. 18 Abs. 4 EGBGB dies auch aus deutscher Sicht verbindlich. Der Scheidungsunterhalt und damit auch die Wirksamkeit einer hierauf bezogenen unterhaltsrechtlichen Vereinbarung wäre dann zwingend nach dem bosnischen Recht zu beurteilen. Das bosnische IPR enthält keine eigene Kollisionsnorm für den ehelichen bzw. nachehelichen Unterhalt. Es regelt lediglich in Art. 42 IPRG das auf Unterhaltsverpflichtungen zwischen Blutsverwandten anwendbare Recht. Man muss daher wohl die Unterhaltsverpflichtungen zwischen Ehegatten unter die persönlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten i. S. v. Art. 36 Abs. 1 IPRG fassen, so dass man auch diesbezüglich zur Anwendung der Art IPRG und damit zur Berufung des deutschen Rechts käme (vgl. oben). Eine sichere Feststellung kann hierüber mangels einschlägiger Kommentarliteratur jedoch nicht getroffen werden. Nach unseren Informationen ist i. ü. nach bosnischem Recht der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten als solcher allerdings nur im Umfange der Existenzgründung

7 Seite 7 zwingend. Daher können sich die Ehegatten im Scheidungsverfahren nur über die Höhe des Unterhalts und über die Art und Weise wie dieser erfüllt werden soll (z.b. in Geld oder in Natur) vereinbaren. 4. Form des Ehevertrages Die Form des Ehevertrages beurteilt sich aus deutscher Sicht nach dem Formstatut, Art. 11 EGBGB (MünchKomm-Siehr, Art. 15 EGBGB Rn. 78). Nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB gelten alternativ die Geschäftsrechtsform und die Ortsform. Das gleiche gilt aus bosnischer Sicht gem. Art. 7 jugoslawisches IPRG. Es reicht also aus, wenn hinsichtlich der Form das Recht des Vornahmeortes, vorliegend also des 1410 BGB, gewahrt wird. Hinsichtlich der Form der Rechtswahl für den Güterstand verweist Art. 15 Abs. 3 EGBGB auf Art. 14 Abs. 4 EGBGB. Danach ist die Rechtswahl notariell zu beurkunden.