St. Galler Tagung zum Eherecht. Kongresshaus Zürich

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1 Kongresshaus Zürich Donnerstag, 27. November 2014

2 Hinweise auf die Entwicklung des Internationalen Eherechts in Europa und deren praktische Auswirkung auf die Schweiz/Entwicklungen im schweizerischen IPRG Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander

3 Übersicht A. Entwicklungen im EU-Recht im internationalen Eherecht I. Übersicht über die Rechtsquellen II. Auswirkungen auf die Schweiz B. Entwicklungen im schweizerischen IPR und IZPR des Eherechts Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 3

4 A/I. EU-Rechtsquellen 1. Brüssel IIa-Verordnung: Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 vom , i.kr. seit Sie regelt: Zuständigkeit und Anerkennung sowie Vollstreckbarerklärung in Ehescheidungs-, Ehetrennungsund Ungültigkeitsklagen sowie in Verfahren betr. elterliche Verantwortung. - Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten für Ehescheidung aufgrund des aktuellen gemeinsamen Aufenthalts der Ehegatten oder des letzten gemeinsamen Aufenthalts, wenn jetzt noch ein Ehegatte dort gewöhnlichen Aufenthalt hat; Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 4

5 A/I. EU-Rechtsquellen - Zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Antragsgegners oder eines Ehegatten bei gemeinsamem Begehren; - oder am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Antragstellers, wenn sich dieser ein Jahr vor Antragstellung dort gewöhnlich aufgehalten hat oder, wenn er Staatsangehöriger dieses Mitgliedstaates ist, seit sechs Monaten vor Antragstellung; - Zuständigkeit des Mitgliedstaates, dessen Staatsangehörigkeit beide Ehegatten haben. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 5

6 A/I. EU-Rechtsquellen Diese Zuständigkeitsordnung gilt auch im Verhältnis zu Personen, die sich in Drittstaaten (wie Schweiz) gewöhnlich aufhalten. Besteht in keinem Mitgliedstaat eine Gerichtszuständigkeit, kommt die Verordnung nicht zur Anwendung; evtl. nimmt aber ein Mitgliedstaat aufgrund seines nationalen IZPR die Zuständigkeit an. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 6

7 A/I. EU-Rechtsquellen In Verfahren betr. elterliche Verantwortung besteht der allgemeine Gerichtsstand am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Antragstellung. (In Fragen des Umgangsrechts bleibt bei rechtmässigem Umzug die Zuständigkeit am bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltsort drei Monate bestehen.) Ansonst: Zuständigkeitsvereinbarung; Zuständigkeit am schlichten Aufenthaltsort; Sonderregeln bei Kindesentführung; Zuständigkeitsverweisung unter Mitgliedstaaten. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 7

8 A/I. EU-Rechtsquellen Für Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Drittstaat können Gerichte eines Mitgliedstaats zuständig sein aufgrund Zuständigkeitsvereinbarung oder aufgrund der Anwesenheit. Die Regeln der Verordnung über Anerkennung/Vollstreckbarerklärung sowie Zusammenarbeit der Behörden betr. elterliche Verantwortung gelten nur im Verhältnis unter den EU- Mitgliedstaaten. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 8

9 A/I. EU-Rechtsquellen 2. Rom III-Verordnung/Scheidungsverordnung, Verordnung (EU) Nr. 1259/2010, i.kr. seit Die Scheidungsverordnung regelt das auf die Scheidung bzw. Trennung (Statusfrage) anwendbare Recht (IPR- Kollisionsrecht) erga omnes, also auch, wenn die Kollisionsregel auf das Recht eines Drittstaats verweist. An die Verordnung gebunden sind: Belgien, Bulgarien, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Ungarn, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien, Slowenien. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 9

10 A/I. EU-Rechtsquellen Subjektive Anknüpfung (Rechtswahl): Die Eheleute können die auf Scheidung/Trennung anwendbare Rechtsordnung gemeinsam wählen. Zur Wahl stehen: - Recht am gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt beider Ehegatten im Zeitpunkt der Rechtswahl; - Recht am letzten gemeinsamen gew. Aufenthalt beider Ehegatten, sofern im Zeitpunkt der Rechtswahl noch einer von ihnen dort gew. Aufenthalt hat; - Heimatrecht eines der Ehegatten (im Zeitp. der Rechtswahl); St. - Galler Recht Tagung zum des Eherecht angerufenen Gerichts. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 10

11 A/I. EU-Rechtsquellen Objektive Anknüpfung in Kaskade (bei Fehlen einer Rechtswahl): - Recht am gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort beider Ehegatten im Zeitpunkt der Gerichtsanrufung; - Recht am letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort (nicht länger als 1 Jahr vor Gerichtsanrufung zurückliegend oder wenn einer der Ehegatten sich dort noch aufhält); - Recht der gemeinsamen Staatsangehörigkeit; - Recht des angerufenen Gerichts. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 11

12 A/I. EU-Rechtsquellen 3. Unterhaltsverordnung: Verordnung (EG) Nr. 4/2009 vom , i.kr. seit Vorschriften zu Zuständigkeit, anwendbarem Recht, Anerkennung und Vollstreckbarerklärung, Zusammenarbeit der Behörden in Unterhaltssachen. Schliesst das Haager Protokoll vom ein. Verbindlich für alle EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Dänemark. Zuständigkeit und anwendbares Recht sind erga omnes geregelt; die übrigen Bestimmungen sind nur im Verkehr unter den Mitgliedstaaten anwendbar. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 12

13 A/I. EU-Rechtsquellen Zuständigkeit für Unterhaltsklagen (alternativ): - Aufenthaltsort des Beklagten oder der berechtigten Person; oder - das mit einer Personenstandsfrage (z.b. Scheidung) oder das mit der elterlichen Verantwortung befasste Gericht, sofern dessen Zuständigkeit nicht allein auf der Staatsangehörigkeit einer Partei beruht. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 13

14 A/I. EU-Rechtsquellen Mit Gerichtsstandsvereinbarung können die Parteien wählen: - Gericht am gewöhnlichen Aufenthaltsort einer der Parteien; - Gericht der Staatsangehörigkeit einer der Parteien; - nur bezüglich ehelichen Unterhalt: das für die jeweilige Ehestreitigkeit zuständige Gericht oder das Gericht des gemeinsamen gewöhnl. Aufenthaltsstaates, soweit die Eheleute mindestens ein Jahr gewöhnl. Aufenthalt hatten. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 14

15 A/I. EU- Rechtsquellen Anwendbares Recht (gemäss Haager Protokoll): Subjektive Anknüpfung (Rechtswahl). Wählbar sind: - Heimatrecht einer der Parteien (Zeitpunkt Rechtswahl); - Recht am gewöhnlichen Aufenthalt einer der Parteien im Zeitpunkt der Rechtswahl; - das aufs Güterrecht anwendbare Recht; - das auf Ehescheidung/Trennung gewählte oder tatsächlich angewandte Recht; - die lex fori. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 15

16 A/I. EU-Rechtsquellen Das gewählte Recht wird aber nicht angewandt, wenn es offensichtlich unbillige oder unangemessene Rechtsfolgen für eine der Parteien vorsieht und diese sich darüber im Zeitpunkt der Rechtswahl nicht im Klaren war. Auf den Unterhaltsverzicht wird trotz entgegenstehender Rechtswahl das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der unterhaltsberechtigten Partei im Zeitpunkt der Rechtswahl angewendet. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 16

17 A/I. EU-Rechtsquellen Objektive Anknüpfung (Fehlen einer Rechtswahl): - Kindesunterhalt: Recht am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes; spricht dieses keinen Unterhalt zu: lex fori. Klagt das Kind am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verpflichteten, ist primär lex fori massgeblich; spricht dieses keinen Unterhalt zu: Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes. Letztsubsidiär kommt wenn das Kind sonst keinen Unterhaltsanspruch hätte das gemeinsame Heimatrecht zur Anwendung. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 17

18 A/I. EU-Rechtsquellen Objektive Anknüpfung (Fehlen einer Rechtswahl): Ehelicher/nachehelicher Unterhalt Recht am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten. Unterhaltspflichtiger kann den Unterhalt abwehren mit dem Nachweis, dass eine solche Unterhaltspflicht nach seinem gew. Aufenthalts- sowie dem gemeinsamen Heimatrecht nicht vorgesehen ist. Die unterhaltsverpflichtete Partei kann einwenden, es bestehe ein engerer Zusammenhang mit einer anderen Rechtsordnung, z.b. Recht am letzten gemeinsamen St. gewöhnlichen Galler Tagung zum Eherecht Aufenthalt der Ehegatten. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 18

19 A/1. EU-Rechtsquellen Das Regressrecht bevorschussender öffentlicher Einrichtungen bestimmt sich nach dem Recht, dem die Einrichtung untersteht. Die Kollisionsregeln der Unterhaltsverordnung sind Sachnormverweisungen (kein Renvoi). Unabhängig des im konkreten Fall anwendbaren Rechts ist für die Bemessung der Unterhaltsbeiträge auf die Bedürfnisse der unterhaltsberechtigten und auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der unterhaltsverpflichteten Partei abzustellen. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 19

20 A/I. EU-Rechtsquellen Inbezug auf die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen eines anderen Mitgliedstaates unterscheidet die Unterhaltsverordnung danach, ob der Entscheidstaat durch das Haager Protokoll gebunden ist (dann entfällt ein Exequaturerfordernis) oder nicht gebunden ist (dann gelten die Regeln der UnterhaltsVO). Schweizerische Unterhaltsentscheide sind in den Konventionsstaaten nach Lugano-Übereinkommen vollstreckbar. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 20

21 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz Obgleich die Schweiz nicht Mitglied der EU ist, wirken sich die EU-Erlasse zum internationalen IPR/IZPR des Familienrechts in mehrfachen Hinsichten auf die Schweiz aus: - hinsichtlich Anerkennung/Vollstreckbarkeit von Entscheidungen der EU-Staaten - hinsichtlich Beschränkung schweizerischer Gerichtszuständigkeiten - hinsichtlich Gestaltungsmöglichkeiten auch in der Schweiz wohnhafter Personen. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 21

22 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz 1. Hinsichtlich Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus EU-Mitgliedstaaten Unterhaltsentscheidungen aus EU-Staaten sind über das Lugano-Übereinkommen in der Schweiz automatisch anerkannt und erleichtert vollstreckbar. Es wird tendenziell aber vermehrt zu Zuständigkeiten der Gerichte innerhalb des EU-Raums kommen, weil alternative und subsidiäre Zuständigkeiten in den EU-Erlassen garantieren, dass jedenfalls ein Entscheid von einem Mitgliedstaat getroffen werden kann. Folglich wird die Schweiz mehr solche zu vollstrecken als eigene zu erlassen haben. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 22

23 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz Was Scheidungs(status)- und Trennungsurteile sowie Entscheidungen aus Ehegüterrecht anbelangt, bewirken die alternativen und subsidiären Zuständigkeitsregelungen ebenfalls, dass diese Urteile wenn nicht im einen, so im anderen EU-Mitgliedstaat ergehen und die Schweiz anerkennt über Art. 65 sowie Art. 58 Abs. 2 IPRG diese Urteile weitestgehend, lassen sie doch auch die Zuständigkeitsanerkennung genügen («wenn sie dort ergangen sind oder wenn sie dort anerkannt werden»). Daher werden Schweizer Gericht weniger oft zuständig. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 23

24 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz Einzig im Bereich der persönlichen Beziehungen Eltern und Kind bzw. nicht pekuniären kindesrechtlichen Nebenfolgen dürfte es aufgrund des Haager Kindesschutzübereinkommens (Art. 23) und des IPRG (Art. 84 und 85) über das EU-Recht nicht zu entsprechenden Zuständigkeitsverschiebungen kommen. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 24

25 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz Nicht zu übersehen ist auch, dass die effizientere Rechtsdurchsetzung der familienrechtlichen Entscheidungen im EU-Raum diese attraktiver macht bzw. sich bei widersprüchlichen Entscheidungen aus dem EU- Raum und aus Drittstaaten erstere mehr Chancen auf Verwirklichung haben. Auch wenn ein schweizerischer Unterhaltsentscheid über das Lugano-Übereinkommen im EU-Raum vollstreckbar ist, kommt ihm doch die sehr erfolgversprechende Durchsetzungshilfe gemäss Unterhaltsverordnung nicht zu. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 25

26 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz 2. Hinsichtlich Beschränkung schweizerischer Gerichtszuständigkeiten Die bereits angeführten Gründe werden also zu häufigeren Klagen im EU-Raum führen. Da umgekehrt schweizerische Gerichtsurteile (abgesehen von Unterhaltsentscheidungen, die unter das Lugano- Übereinkommen fallen) weiterhin von den Mitgliedstaaten der EU nur nach deren nationalem Recht anerkannt werden, nützt einem Kläger vielfach auch eine prioritäre Rechtshängigkeit in der Schweiz wenig, Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 26

27 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz weil die prioritäre Rechtshängigkeit in der Schweiz im ausländischen Staat dann nicht zu beachten ist, wenn der schweizerische Entscheid voraussichtlich dort nicht anerkannt werden kann. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 27

28 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz Auch vermindert sich der Zuständigkeitsbereich der Schweizer Gericht dadurch, dass nach EU-Erlassen jeweils eine Zuständigkeit im EU-Staat aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts (oder eines vorbestandenen gewöhnlichen Aufenthalts) in Anspruch genommen werden kann, während das schweizerische IPRG bezüglich der Erwachsenen auf Wohnsitz abstellt. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 28

29 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz 3. Hinsichtlich Gestaltungsmöglichkeiten Privater mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Die EU-Erlasse laden auch dazu ein, dass Personen mit Wohnsitz in der Schweiz unter einfacheren Voraussetzungen in einem EU-Mitgliedstaat klagen und aufgrund des EU-IPR eine ihr günstigere Rechtsordnung zur Anwendung bringen können: Es stehen mehr Zuständigkeitsalternativen, Gerichtsstandsvereinbarungen und Rechtswahlmöglichkeiten zur Verfügung. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 29

30 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz Dies aufgrund der Staatsangehörigkeit (Staatsangehörige eines EU-Staates), des aktuellen oder eines früher bestandenen gewöhnlichen Aufenthalts oder teilweise auch subsidiär schlichter Anwesenheit sowie Gerichtsstands- oder Rechtswahlgestaltung. Für Personen mit Wohnsitz in der Schweiz kann die Anknüpfung des Scheidungsstatuts nach der Rom III- Verordnung prüfenswert sein, sofern entweder eine Staatsangehörigkeit zu einem der 14 EU-Staaten, die dieser Verordnung unterstellt sind, besteht, oder Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 30

31 A/II. Auswirkungen auf die Schweiz wenn sie bis vor einem Jahr dort gewöhnlichen Aufenthalt hatten, und sofern sie eine in den Voraussetzungen ähnliche Gerichtszuständigkeit nach der Brüssel II- Verordnung in Anspruch nehmen können. Für in der Schweiz wohnhafte Parteien kann es auch vorteilhaft sein, einen Unterhaltstitel nach EU-Recht zu erhalten dieser ist effizienter durchsetzbar, schützt aber auch die unterhaltspflichtige Partei eher vor überraschenden Abänderungsbegehren. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 31

32 B. Entwicklungen in der Schweiz 1. Gemäss Vernehmlassungsentwurf des Bundesrates vom Mai 2013 (Vorlage betr. berufliche Vorsorge) sollen in Art. 61 IPRG die Absätze 2-4 gestrichen werden. Dies würde grundsätzlich immer Anwendung einzig schweizerischen Scheidungsrechts (Statusfrage, Scheidungsvoraussetzungen) bedeuten, Staatsvertragsrecht und Ausnahmeklausel (Art. 15 Abs. 1 IPRG) vorbehalten. Mehrere Nebenfolgen werden aber auch unmittelbar dem auf die Scheidung anwendbaren Recht unterstellt, sodass ein solcher radikaler Schritt Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 32

33 B. Entwicklungen in der Schweiz in den Auswirkungen kritisch beurteilt werden muss. Zudem steht diese vermehrte Tendenz zur lex fori im Scheidungsrecht diametral im Gegensatz zur Entwicklung in der EU (differenzierte, abgestufte objektive Anknüpfungen in Art. 8; Rechtswahlmöglichkeit in Art. 5 der Rom III-Verordnung). Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 33

34 B. Entwicklungen in der Schweiz 2. Das Postulat Jacqueline Fehr «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht» hat das Bundesamt für Justiz veranlasst, drei Gutachten (Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung, Ivo Schwander) wovon letzteres das IPR/IZPR des Familienrechts betrifft in Auftrag zu geben und vorerst eine breitere Diskussion zu lancieren. Diese drei Gutachten können auf der Homepage des Bundesamts für Justiz abgerufen werden. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 34

35 B. Entwicklungen in der Schweiz 3. Nach wie vor sind Gerichtsentscheidungen im Gebiete des IPR und IZPR des Eherechts sehr zahlreich. Allein in den letzten drei Wochen sind u.a. folgende interessante Entscheide online vom Bundesgericht veröffentlicht worden: - BGer 5A_323/2014 vom betr. vorsorgliche Massnahmen - BGer 5A_213/2014 vom betr. vorsorgliche Massnahmen Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 35

36 B. Entwicklungen in der Schweiz - BGer 5A_419/2014 vom betr. aufschiebende Wirkung - BGer 5A_324/2014 vom betr. internationale Zuständigkeit - BGer 5A_313/2014 und 5A_315/2014 vom betr. internationale Zuständigkeit/Litispendenz - BGer 5A_176/2014 vom betr. Nebenfolgen der Scheidung. Prof. em. Dr. iur. Ivo Schwander 36