Einstweilige Herstellung gemeinsamer Sorge nur in Ausnahmefällen

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1 OLG München, Beschluss v UF 1302/15 Titel: Einstweilige Herstellung gemeinsamer Sorge nur in Ausnahmefällen Normenketten: BGB 1626a Abs. 2 S. 1, 1666, 1680 Abs. 2, Abs. 3 FamFG 155a, 155 Leitsätze: 1. "Im vereinfachten Verfahren nach 155a FamFG kann über die gemeinsame elterliche Sorgen nur in Ausnahmefällen im Wege einer einstweiligen Anordnung entschieden werden." (amtlicher Leitsatz) 2. Bei dem Verfahren nach 155a FamFG handelt es um ein beschleunigtes Verfahren. Um in diesem Verfahren mit Erfolg eine einstweilige Anordnung beantragen zu können, bedarf es deshalb einer darüber hinausgehenden Eilbedürftigkeit und Gefährdung des Kindeswohls. Daher ist die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge in diesem Verfahren im Wege der einstweiligen Anordnung auf kindeswohlrelevante Extremfälle zu beschränken. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Herstellung, gemeinsame Sorge, Eilbedürftigkeit, Kindeswohlgefährdung, einstweilige Anordnung Vorinstanz: AG München, Beschluss vom F 13976/15 Fundstellen: FamRZ 2016, 245 LSK 2016, NZFam 2016, 42 Gründe Oberlandesgericht München Az.: 12 UF 1302/15 Beschluss 524 F 13976/15 AG München In der Familiensache B. A., geboren am, M. - Antragsteller und Beschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte... gegen H. M., J - Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte:... Weitere Beteiligte:

2 die Kinder: 1) H D, geboren am , Verfahrensbeistand:... 2) H. D., geboren am... Verfahrensbeistand:... Jugendamt: Stadtjugendamt M., wegen einstweiliger Anordnung elterliche Sorge ergeht durch das Oberlandesgericht München Zivilsenat - Familiensenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. H., den Richter am Oberlandesgericht Dr. S. und die Richterin am Oberlandesgericht S. am folgender Beschluss 1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts München vom aufgehoben. 2. Der Antrag des Antragsgegners, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung das gemeinsame Sorgerecht und das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder D. und D. zu übertragen, wird abgewiesen. 3. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen. 4. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird bis zum auf 3.000,00 und danach auf 1.500,00 festgesetzt. Gründe: 1 I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der betroffenen Kinder. Das Sorgegerecht stand der Antragsgegnerin nach der Geburt der Kinder alleine zu; der Antragsteller hatte zwar die Kinder als leibliche Kinder anerkannt, eine Sorgerechtserklärung wurde jedoch nicht abgegeben. Die Eltern lebten mit den Kindern bis Mitte August 2015 zusammen in München; die Antragsgegnerin trennte sich vom Antragsteller und zog Ende August 2015 mit den Kindern nach Jena. Das Kind D. leidet an einem Gendefekt und unter Epilepsie. 2 Der Antragsteller beantragte am , ihm im Wege der einstweiligen Anordnung das gemeinsame Sorgerecht und das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Zur Begründung führte er an, das Kindeswohl von D. sei gefährdet, weil das Kind in Jena nicht in dem Maße gefördert werden könne, wie es in München in der ausgesuchten Heilpädagogischen Tagesstätte der Fall sei. Außerdem würden ihm die Kinder durch den Umzug der Antragsgegnerin nach Jena entfremdet werden. 3 Das Amtsgericht München hat mit Beschluss vom nach mündlicher Verhandlung antragsgemäß die gemeinsame elterliche Sorge begründet und dem Antragsteller das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass weder der Aspekt der Kontinuität, noch die Erziehungsfähigkeit für oder gegen den einen oder anderen Elternteil spräche, aber die Kooperationsbereitschaft und Bindungstoleranz spreche ehe für einen Aufenthalt der Kinder beim Antragsteller, zumal der Sohn David in München in einer Heilpädagogischen Tagesstätte besser gefördert und betreut werden könne. Wegen der Eilbedürftigkeit und um das Kindeswohl nicht zu gefährden, sei eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Anordnung zu erlassen.

3 4 Gegen den ihr am zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am selben Tag Beschwerde eingelegt. 5 Zur Begründung hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass sie sich überwiegend wegen berufsbedingter Ortsabwesenheit des Antragstellers um die Kinder und die Förderung insbesondere des Kindes D. gekümmert habe. Sie habe dem Antragsteller rechtzeitig den Umzug nach Jena vor einem Jahr angezeigt. Der Antragsteller habe eine Paarberatung abgelehnt; sie habe sie einseitig erfolglos durchgeführt. In München habe sie ohne Einkommensnachweis keine Wohnung finden können. Die Kinder besuchten in Jena eine Kindertagesstätte und D. habe einen Platz mit Förderbedarf erhalten. Da die Antragsgegnerin die Kinder überwiegend betreut habe, spreche der Kontinuitätsgrundsatz für sie. Das Amtsgericht gehe zudem fälschlicherweise davon aus, dass David in Jena nur einen Integrationsplatz im Kindergarten inne habe. Richtig sei vielmehr, dass er einen integrativen Kindergarten besuche, der mit einer heilpädagogischen Tagesstätte vergleichbar sei und den gleichen Betreuungsschlüssel habe wie diese. Die notwendigen Therapiemaßnahmen könnten im Kindergarten durchgeführt werden und könnten auf ärztliche Anordnung in den Kindergartenalltag integriert werden. 6 Die gemeinsame elterliche Sorge könne nicht ausgeübt werden, weil das gegenseitige Vertrauen, ein Mindestmaß an Übereinstimmung und die Kommunikationsbereitschaft zwischen den Eltern fehle. 7 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag des Antragstellers abzuweisen. 8 Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. 9 Einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Herausgabe der Kinder hat er am zurückgenommen. 10 Zur Begründung seines Antrags führt der Antragsteller aus, dass die Kinder in Jena nicht sozial besser eingebunden seien. Die Antragsgegnerin entziehe dem Antragsteller durch den Umzug die Kinder. Er habe die Kinder während der Zeit des Zusammenlebens in erheblichem Umfang versorgt und David gefördert. In München könne der Sohn D. optimal in einer Heilpädagogischen Tagesstätte, für die eine verbindliche Zusage zur Aufnahme des Kindes vorliege, gefördert werden. Die Kindertagesstätte in Jena könne bei weitem nicht dieselbe Förderung ermöglichen. Der Umzug der Kinder nach Jena widerspreche daher dem Kindeswohl. Unzutreffend sei es, dass er sich einer Paarberatung widersetzt habe; das Gegenteil sei der Fall gewesen. Auch hätte die Antragsgegnerin in München eine Arbeitsstelle antreten können, nachdem ein unterschriftsreifer Vertrag vorgelegen habe. Dann hätte sie auch hier eine Wohnung anmieten können. 11 Wegen der Einzelheiten zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. 12 Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom darauf hingewiesen, dass er ohne mündliche Verhandlung entscheiden wolle, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vorgelegen haben. Die Beteiligten konnten hierzu Stellung nehmen. 13

4 II. Die gem. 57 S. 2 Nr. 1, 58 FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Das Amtsgericht hat zu Unrecht die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung bejaht. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzuweisen Die Entscheidung kann gem. 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung ergehen, weil von einer mündlichen Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, denn die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung lagen nicht vor und können auch nicht durch die Anhörung der Beteiligten geschaffen werden Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 49 ff FamFG setzt ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden voraus. Ein solches liegt vor, wenn ein Abwarten bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren die Interessen eines Verfahrensbeteiligten konkret gefährden würde oder wenn ein rechtswidriges Verhalten eines Dritten zu befürchten ist (Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 36. Aufl., 49 FamFG Rn. 1). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. 16 Der Antragsteller kann zwar gem a Abs.2 S.1 BGB die Übertragung der elterlichen Sorge auf beide Elternteile beantragen, soweit dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Bei diesem Verfahren handelt es sich gem. 155 a, 155 FamFG selbst schon um ein beschleunigtes Verfahren, bei dem ein Termin spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfindet. Um mit Erfolg den Erlass einer einstweiligen Anordnung in dieser Kindschaftssache beantragen zu können, bedarf es daher einer darüber hinausgehenden Eilbedürftigkeit und Gefährdung des Kindeswohls. Denn die Entscheidung über die gemeinsame elterliche Sorge stellt grundsätzlich keine vorläufige, sondern eine endgültige Entscheidung dar (OLG Hamm FamRZ 2012, 880). Daher ist die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Verfahren nach 155a FamFG im Wege der einstweiligen Anordnung auf kindeswohlrelevante Extremfälle zu beschränken (so auch Dürbeck ZKJ 2013, 330/333; in diesem Sinne auch MüKo/Schumann, FamFG, 2. Aufl. 2013, 155a Rn. 27). Sofern das Kindeswohl konkret gefährdet ist, bleibt die Möglichkeit, ein Verfahren nach 1666 BGB anzuregen. 17 Vom Antragsteller werden jedoch Gründe für den Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen einer akuten Gefährdung des Kindeswohls, die ein dringendes gerichtliches Einschreiten erforderlich machen, nicht vorgetragen. 18 Der Antragsgegnerin stand bei ihrem Auszug/Umzug nach Jena die alleinige elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder D. und D. zu. Sie konnte daher rechtmäßig den Aufenthalt der Kinder nach Jena verlegen. 19 Die Verlegung des Aufenthalts eines Kindes durch den alleinsorgeberechtigten Elternteil stellt dann eine Kindeswohlgefährdung dar, wenn dies mit einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist und deshalb ein Abwarten einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung über die beantragte gemeinsame elterliche Sorge für die Kinder im Interesse des Kindeswohls dem Antragsteller nicht zumutbar ist. 20 Der Antragsteller hätte, wenn er sich rechtlich richtig informiert hätte, zusammen mit der Antragsgegnerin durch eine Sorgerechtserklärung der Antragsgegnerin bereits die gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt der Kinder im Jahre 2012 erhalten können; ab hätte er das gemeinsame Sorgerecht im Verfahren nach 155a FamFG beantragen können. Diese Versäumnisse berechtigen ihn nicht, eine einstweilige Anordnung zur Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge zu beantragen.

5 21 Auch der Ortswechsel und die möglicherweise unterschiedliche Behandlung des Kindes David in Jena rechtfertigt die Beantragung einer einstweiligen Anordnung nicht. 22 Angesichts der alleinigen elterlichen Sorge der Antragsgegnerin für die Kinder kommt eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller allein nur gem Abs. 3, Abs. 2 BGB in Frage, soweit der Antragsgegnerin die elterliche Sorge bzw. das Aufenthaltsbestimmungsrecht gem BGB entzogen wurde. Auch dies setzt jedoch eine akute Gefahr für das Kindeswohl voraus. 23 Auch wenn der Kontakt der Kinder zum Vater durch den Wegzug gewiss erschwert wird, reicht dies für die Annahme einer Kindeswohlgefährdung nicht aus, zumal die Antragsgegnerin unstreitig Umgangstermine ermöglicht hat und ermöglichen will. Ebenso wenig ist erkennbar, dass der Antragsgegnerin die elterliche Sorge wegen der Krankheit von David zu entziehen wäre; die Antragsgegnerin hat unstreitig vorgetragen, dass D. einen Platz in einer Einrichtung bekommen hat, in der er besonders gefördert werden kann. Ob dieser Platz in jeder Hinsicht dem in einer HTP gleichwertig oder zumindest für D. geeignet ist, kann angesichts der unterschiedlichen Bildungs- und Betreuungskonzepte der einzelnen Bundesländer nicht im Verfahren der einstweiligen Anordnung entschieden werden. Ein Grund, von einer Beeinträchtigung des Kindeswohls auszugehen, besteht daher nicht. 24 Mangels Eilbedürftigkeit infolge fehlender Kindeswohlgefährdung durch das Bestehen der alleinigen elterlichen Sorge der Antragsgegnerin fehlt für die beantragte einstweilige Anordnung eine wesentliche Antragsvoraussetzung, so dass auf die Beschwerde der Antragsgegnerin der angefochtene Beschluss aufzuheben ist Die Kostenentscheidung beruht auf 84 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen dem Antragsteller als Unterlegenem die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen aufzuerlegen Eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist wegen 70 Abs. 4 FamFG entbehrlich Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf 40, 41, 45 Abs. 1 Nr. 1, 4 FamGKG. Bis zur Antragsrücknahme vom lagen in der Beschwerdeinstanz zwei Kindschaftssachen, nämlich elterliche Sorge ( 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG) und Kindesherausgabe ( 45 Abs. 1 Nr. 4 FamGKG) vor. 28 Rechtsbehelfsbelehrung: Der Beschluss ist mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar.