Tappen Sie nicht in die Befristungsfalle!

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1 Befristete Arbeitsverhältnisse Tappen Sie nicht in die Befristungsfalle! von Rainer Hoffmann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, St. Ingbert Ein Arbeitsverhältnis auf eine bestimmte Dauer (kalendermäßig) oder bis zum Abschluss eines bestimmten Projekts (zweckgebunden) zu befristen, ist gang und gäbe. Allerdings beschäftigen (Ex-)Arbeitnehmer immer häufiger die Arbeitsgerichte mit der Frage, ob die Befristung tatsächlich rechtmäßig war. Nicht selten unterliegen die Arbeitgeber bei diesem Streit. Lesen Sie nachfolgend, welche Fehler Sie unbedingt vermeiden müssen, damit Sie von den Vorteilen der Befristung profitieren. Pflicht zur Weiterbeschäftigung wegen falscher Befristung Unternehmerische Vorteile der Befristung Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitvertrag bringt Ihnen vor allem zwei Vorteile: Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf ( 15 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz [TzBfG]). Demzufolge müssen Sie auch keinen Sonderkündigungsschutz beachten (zum Beispiel für Schwangere nach 9 MuSchG). Ende des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung Wenn Sie das Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen eines bestimmten Zwecks befristen (beispielsweise Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub), endet das Arbeitsverhältnis mit Erreichen des Zwecks ( 15 Abs. 2 TzBfG). Allerdings müssen Sie den Arbeitnehmer spätestens zwei Wochen vorher über den Zeitpunkt der Zweckerreichung unterrichten, sonst endet es entsprechend später. Beachten Sie: Sie können auch ein befristetes Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, wenn Sie darauf im jeweiligen Einzelvertrag entsprechend hingewiesen haben ( 15 Abs. 3 TzBfG). Das Recht zur außerordentlichen Kündigung besteht sowieso immer. Wichtig: Setzen Sie das Arbeitsverhältnis mit Ihrem Arbeitnehmer nach Ablauf der vereinbarten Zeit oder trotz Erreichen seines Zwecks fort, gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn Sie der Fortsetzung nicht unverzüglich widersprechen ( 15 Abs. 5 TzBfG). Ungewollte Fortsetzung Befristung mit und ohne Sachgrund Sie können einen Arbeitsvertrag aus einem sachlichem Grund ( 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG) und rein kalendermäßig ohne sachlichen Grund bis zur Dauer von zwei Jahren befristen ( 14 Abs. 2 TzBfG). Befristung mit Sachgrund ( 14 Abs. 1 TzBfG) Wenn die Befristung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, ist sie unbegrenzt lange zulässig. Ein sachlicher Grund für eine Befristung liegt insbesondere in folgenden Fällen vor: Unternehmensgestaltung

2 Vorübergehender betrieblicher Bedarf: Sie haben absehbar nur einen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf oder wissen, dass der Arbeitskräftebedarf künftig wegfällt. Dann ist der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Voraussetzung ist, dass Sie auf Grund greifbarer Tatsachen mit hinreichender Sicherheit vorhersagen können, dass der Arbeitskräftebedarf in Zukunft wegfallen wird (BAG, Urteil vom , Az: 7 AZR 7/04; Abruf-Nr ). Sachliche Befristungsgründe Befristung im Anschluss an Ausbildung oder Studium: Dieser sachliche Grund soll den Übergang in eine Anschlussbeschäftigung erleichtern. Darunter fällt auch, wenn Sie einen Arbeitnehmer, der bei Ihnen als Werksstudent beschäftigt war, nach dem Studium erneut befristet beschäftigen. Gleiches gilt für Praktikanten und Volontäre. Vertretung eines anderen Arbeitnehmers: Zum Beispiel wegen krankheits- oder urlaubsbedingtem Ausfall. Mit zunehmender Vertretungsdauer werden an den Sachgrund der Vertretung erhöhte Anforderungen gestellt (Verbot der Kettenbefristung ). Unmaßgeblich ist es, wenn der Vertreter nicht die Aufgaben des zu vertretenden Mitarbeiters übernimmt (BAG, Urteil vom , Az: 7 AZR 32/04; Abruf-Nr ). Erprobung: Die Befristung auf Probe ist die bekannteste. Unser Tipp: Schließen Sie Probearbeitsverhältnisse nur als kalendermäßig befristet ab. Denn nach Beendigung eines sachlich befristeten Probearbeitsverhältnisses ist eine weitere Befristung ausgeschlossen. In der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe: Sie können einen Arbeitnehmer aus sozialen Gründen vorübergehend beschäftigen, zum Beispiel um die Zeit bis zum Beginn einer bereits feststehenden anderen Beschäftigung, des Wehrdienstes oder eines Studiums zu überbrücken. Besondere Eigenart der Arbeitsleistung: Dieser Sachgrund umfasst im Wesentlichen Arbeitsverhältnisse im Medienbereich, aber auch im Bühnenbereich bei der Durchsetzung der künstlerischen Konzepte. Sonderbefristungsrecht des öffentlichen Dienstes: Eine Befristung ist auch auf Grund zeitlich begrenzter Haushaltsmittel (beispielsweise für Forschungsprojekte) sachlich gerechtfertigt. Befristung auf Grund eines gerichtlichen Vergleichs Kalendermäßige Befristung ( 14 Abs. 2 TzBfG) Die nur kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Innerhalb dieser Gesamtdauer können Sie dreimal verlängern. Zeitliche Befristung für maximal zwei Jahre Wichtig: Ohne Sachgrund können Sie nur bei Neueinstellungen oder im unmittelbaren Anschluss an eine Berufsausbildung befristen. Unternehmensgestaltung

3 Beachten Sie beim Abschluss eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags folgende wichtige Punkte: Einmal und nie wieder: Eine kalendermäßige Befristung ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitnehmer zuvor bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Rückgriff auf die erleichterte Befristungsmöglichkeit ist nur bei Erstanstellung eines Arbeitnehmers gestattet. Ohne Sachgrund dürfen Sie nur einmal im Leben eines Arbeitnehmers einen befristeten Arbeitsvertrag abschließen. Befristung ohne Sachgrund nur eingeschränkt möglich Wichtig: An einen befristeten Vertrag ohne sachlichen Grund können Sie aber eine Befristung mit sachlichem Grund anschließen. Unser Tipp: Fragen Sie bei Neueinstellungen nach einer früheren Beschäftigung in Ihrem Unternehmen. Dokumentieren Sie die Antwort schriftlich, führen Sie die Erklärung im Personalfragebogen oder Arbeitsvertrag auf. Die Erklärung könnte wie folgt lauten: Formulierungsvorschlag für Selbstauskunft des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer erklärt, noch nie bei dem Unternehmer... oder einem Rechtsvorgänger in einem Arbeitsverhältnis gestanden zu haben. Verlängerung: Innerhalb des Zwei-Jahres-Zeitraums können Sie eine kürzere Befristung unmittelbar fortsetzen. Sie müssen den Vertrag aber noch während der ursprünglichen Vertragsdauer verlängern. So können Sie beispielsweise einen am Freitag, dem 30. Juni 2006 endenden befristeten Vertrag nicht erst für die Zeit nach dem Wochenende, also ab Montag, dem 3. Juli 2006 verlängern. Selbst eine Unterbrechung von nur einem Tag würde zu einem Neuabschluss und damit zur Unwirksamkeit der Befristung führen. Dreimalige Verlängerung möglich Eine während der Laufzeit eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags getroffene Vereinbarung über die Änderung der Arbeitsbedingungen, Dauer der Arbeitszeit, Vergütung oder dergleichen ist unschädlich (BAG, Urteil vom , Az: 7 AZR 31/05; Abruf-Nr ). Befristete Verträge mit Arbeitnehmern über 52 Auch Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern über 52 Jahre dürfen nur dann befristet werden, wenn ein sachlicher Grund für die Befristung vorliegt. Die anders lautende Regelung in 14 Abs. 3 TzBfG ist wegen einer unzulässigen Diskriminierung europarechtswidrig (EuGH, Urteil vom , Az: Rs. C-144/04). Dieser Vorgabe hat sich das BAG vor Kurzem angeschlossen (Urteil vom , Az: 7 AZR 500/04; Abruf-Nr ). Neu: Auch Befristung älterer Arbeitnehmer nicht ohne Sachgrund zulässig Wichtig: Eine Befristung älterer Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund ist unwirksam. Das gilt auch für befristete Arbeitsverträge, die Sie vor den betreffenden Gerichtsentscheidungen getroffen haben. Folge: Sie gelten als unbefristet und können nur durch eine Kündigung beendet werden. Ausblick: Die große Koalition will die Regelung aus arbeitsmarktpolitischen Gründen beibehalten und jetzt europarechtskonform ausgestalten. Unternehmensgestaltung

4 Weitere wichtige Regeln bei der Befristung Um später böse Überraschungen zu vermeiden, sollten Sie gleich beim Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags einige wichtige Regeln beachten: Keine Diskriminierung Sie dürfen einen befristet beschäftigten Arbeitnehmer nicht schlechter behandeln als einen vergleichbar unbefristet Beschäftigten, es sei denn, dass sachliche Gründe diese Behandlung rechtfertigen ( 4 Abs. 2 TzBfG). Dies gilt insbesondere auch für die Vergütung. Keine Schlechterstellung... Ob und inwieweit ist nun ein befristeter Arbeitnehmer mit einem unbefristeten vergleichbar? Das regelt 3 Abs. 2 TzBfG: Vergleichbar ist ein unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer in Ihrem Unternehmen mit einer gleichen oder ähnlichen Tätigkeit. Gibt es in Ihrem Betrieb keinen vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, ist der vergleichbare Arbeitnehmer auf Grund des anwendbaren Tarifvertrages zu bestimmen. In allen anderen Fällen ist maßgeblich, wer in Ihrem Wirtschaftszweig üblicherweise als vergleichbarer Arbeitnehmer angesehen wird.... vergleichbarer Arbeitnehmer Beachten Sie: Sie müssen einem befristet beschäftigen Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare Leistung mindestens in dem Umfang gewähren, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer am Bemessungszeitraum entspricht ( 4 Abs. 2, S. 2 TzBfG). Damit können Sie einen befristeten Arbeitnehmer nicht geringer, wohl aber höher entlohnen als einen unbefristeten. Ist die Leistung nicht teilbar, wie beispielsweise ein Dienstwagen, hat hierauf auch der befristet Beschäftigte Anspruch. Benachteiligungsverbot Sie dürfen einen Arbeitnehmer wegen der Inanspruchnahme seiner Rechte nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz nicht benachteiligen. Benachteiligende Handlungen und Rechtsgeschäfte sind unwirksam. Schriftformerfordernis Die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform ( 14 Abs. 4 TzBfG). Generell können Sie einen Arbeitsvertrag zwar auch mündlich abschließen. Schließen Sie aber einen befristeten Arbeitsvertrag mündlich ab, dann ist dieser nichtig! Selbst wenn Sie die Befristung im einem nach Vertragsbeginn unterzeichneten Arbeitsvertrag schriftlich festhalten, wird die Befristung nicht rückwirkend wirksam (BAG, Urteil vom , Az: 7 AZR 198/04; Abruf-Nr ). Schriftliche Befristung vor Arbeitsaufnahme Beispiel Sie vereinbaren am Freitag, dem 30. Juni 2006, mit einem neu einzustellenden Arbeitnehmer, dass er mit Arbeitsbeginn ab Montag, dem 3. Juli 2006, bis zum 31. Dezember 2006 befristet beschäftigt wird. Ihr neuer Mitarbeiter und Sie sind sich einig, dass der Arbeitsvertrag und die Befristung bei Arbeitsbeginn am Montag schriftlich fixiert werden. Unternehmensgestaltung

5 Nach Ablauf der Befristung am 31. Dezember 2006 macht Ihr Mitarbeiter geltend, der befristet abgeschlossene Vertrag sei formunwirksam und verlangt die unbefristete Weiterbeschäftigung. Bei dieser Konstellation hätten Sie schlechte Karten: Die zunächst (am 30. Juni) nur mündlich vereinbarte Befristung ist formnichtig ( 14 Abs. 4 TzBfG und 125 S. 1 BGB). Auch wenn Sie die Befristung in dem nach Vertragsbeginn unterzeichneten Arbeitsvertrag schriftlich festhalten, führt dies nicht zur rückwirkenden Wirksamkeit der Befristung. Obwohl Ihr neuer Mitarbeiter und Sie sich über die schriftliche Abfassung des Vertrages erst am 3. Juli einig waren, kann sich Ihr Mitarbeiter auf die Formnichtigkeit berufen ohne dass er damit gegen Treu und Glauben verstößt. Keine rückwirkende Geltung bei nachgeholter Schriftform Die einzige Chance, diesen unliebsamen Mitarbeiter wieder loszuwerden: Sie können im Januar 2007 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. des darauffolgenden Monats oder zum Monatsende das Arbeitsverhältnis kündigen ( 16 S. 2 TzBfG) ohne dass nun Sie Ihrerseits gegen Treu und Glauben verstoßen (LAG Köln, Urteil vom , Az: 5 Sa 506/05; Abruf-Nr ). Tappen Sie nicht in die Befristungsfalle und meiden Sie folgende Fehler: Keine mündlichen Vertragsabschlüsse vor Vertragsunterzeichnung. Vor Vertragsunterzeichnung auch keine mündliche Zusagen, die als Vertragsabschluss gewertet werden können. Dies gilt sowohl für Vorstellungsgespräche als auch für spätere telefonische Unterredungen. Keine Arbeitsaufnahme vor Vertragsunterzeichnung: Solange die Befristungsabrede nicht schriftlich vereinbart wurde, dürfen Sie den Arbeitnehmer nicht beschäftigen. Kein Nachholen : Ist die Arbeitsaufnahme ohne vorherige schriftliche Fixierung bereits erfolgt, hilft auch eine vorsorgliche nochmalige Befristungsvereinbarung nicht. Fehler vermeiden! Wichtig: Legen Sie bei der Zweckbefristung auch den konkreten Zweck schriftlich genau fest, mit dessen Erreichen das Arbeitsverhältnis enden soll (BAG, Urteil vom , Az: 7 AZR 541/04; Abruf-Nr ). Ausblick: Geplante Neuregelung Die Bundesregierung will die arbeitsrechtlichen Grundsätze aus dem Koalitionsvertrag vom 11. November 2005 konkretisieren. Deshalb plant sie, noch im Jahre 2006 die gesetzliche Regelwartezeit für die Geltung des Kündigungsschutzes von 6 Monaten ( 1 KSchG) bei Neueinstellungen auf bis zu 24 Monate zu verlängern. Außerdem soll der Arbeitgeber bei jeder Neueinstellung die Option haben, anstelle der gesetzlichen Regelwartezeit von 6 Monaten bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Einzustellenden eine Wartezeit von bis zu 24 Monaten zu vereinbaren. Im Gegenzug soll dann die bisherige Möglichkeit entfallen, Arbeitsverträge in den ersten 24 Monaten sachgrundlos zu befristen ( 14 Abs. 2 TzBfG ). Neue Wartezeit für Kündigungsschutz? Unternehmensgestaltung