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2 Dr. Kluge Seminare e.k. Inhaber: Dr. jur. Henning Kluge Schiffgraben Hannover Tel.: 0511 / Fax: 0511 / info@kluge-seminare.de Web: Dr. Kluge Seminare e.k. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung, vorbehalten. Dieses Seminarskript wurde mit größter Sorgfalt erarbeitet. Dies kann jedoch eventuelle Fehler nicht ausschließen. Für Vollständigkeit und Richtigkeit der in diesem Skript enthaltenen Angaben wird keine Gewähr übernommen. 2

3 Der Autor Pascal Manthey, Rechtsanwalt Herr Manthey studierte Rechtswissenschaften an der Universität Rostock. Im Anschluss folgte das Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Celle, unter anderem mit Stationen beim Landgericht Hildesheim, der Handwerkskammer Hildesheim und einer Rechtsanwaltskanzlei in Hannover. Nach dem Referendariat war Herr Manthey zunächst in einer auf Verkehrsrecht sowie auf Deutsch-Türkisches Wirtschaftsrecht ausgerichteten Rechtsanwaltskanzlei tätig. Es folgte darauf die Tätigkeit in einer vorwiegend mittelstandsorientierten Rechtsanwalts- und Notarkanzlei in Hildesheim. Im Arbeitsrecht ist Herr Manthey insbesondere in der Beratung und Vertretung von Betriebsräten tätig. Hier hat er seinen Schwerpunkt vor allem auf dem Gebiet der Betriebsratswahl. Herr Manthey ist regelmäßig als Referent zur Schulung von Wahlvorständen tätig ( 3

4 Inhalt A. Grundlagen I. Der Betriebsrat II. Rechtsquellen für Betriebsratswahlen III. Begriffsbestimmung Der Arbeitnehmer Der Arbeitgeber Der Betrieb Das Unternehmen IV. Gründung des Betriebsrats Eigenständiger Betrieb a) Gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen b) Betriebszugehörigkeit aufgrund abweichender Bestimmungen nach Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung, 3 BetrVG c) Betriebsteile, Kleinstbetriebe, 4 BetrVG Wahlberechtigte Arbeitnehmer a) Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG c) Wahlberechtigung Aktives Wahlrecht Wählbare Arbeitnehmer Passives Wahlrecht a) Wählbarkeit b) Verlust des passiven Wahlrechts c) Wählbarkeit von Leiharbeitnehmern? V. Größe und Zusammensetzung des Betriebsrats Größe des Betriebsrats a)leiharbeitnehmer b) Teilzeitbeschäftigte c) Saisonarbeitnehmer d) Aushilfsarbeitnehmer e) Gekündigte Arbeitnehmer f) Beurlaubte / in Elternzeit Befindliche / zeitweise Ausfallende g) Altersteilzeit Korrektur der Betriebsratsgröße gem. 11 BetrVG Zusammensetzung des Betriebsrats / Mindestanzahl der Sitze für das Geschlecht in der Minderheit

5 VI. Zeitpunkt der Betriebsratswahlen, 13 BetrVG VII. Wahlgrundsätze Geheime und unmittelbare Wahl a) Geheime Wahl b) Unmittelbare Wahl c) Freie und gleiche Wahl Verhältnis- und Mehrheitswahl a) Verhältniswahl b) Mehrheitswahl B. Das normale Wahlverfahren I. Bestellung des Wahlvorstands Bestellung durch den Betriebsrat a) Mindestfrist zur Bestellung des Wahlvorstandes b) Frist bei Wiedereingliederung in den regelmäßigen Wahlzeitraum c) Bestellung des Wahlvorstands in den Fällen des 13 Absatz 2 Nr. 1 3 BetrVG d) Anzahl der Mitglieder des Wahlvorstandes e) Mitglieder des Wahlvorstands f) Zusammensetzung des Wahlvorstandes Bestellung des Wahlvorstandes durch das Arbeitsgericht Bestellung des Wahlvorstands durch den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat Bestellung des Wahlvorstands in Betrieben ohne Betriebsrat durch Betriebsversammlung II. Vorbereitung der Wahl bis zum Erlass des Wahlausschreibens Unverzügliche Einleitung der Wahl / Vorstandssitzungen und Beschlüsse Bedeutung des Wahlausschreibens / Frist a) Aufstellung der Wählerliste, 2 WO b) Zuordnung der leitenden Angestellten bei Wahlen, 18a BetrVG c) Bestimmung der Größe des Betriebsrats d) Ermittlung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit e) Ermittlung/Festlegung der für einen gültigen Wahlvorschlag erforderlichen Anzahl Stützunterschriften f) Bestimmung des Orts an dem Einsprüche, Wahlvorschläge und sonstige Erklärungen gegenüber dem Wahlvorstand abzugeben sind und an dem die Wahlvorschläge aushängen g) Bestimmung des Orts/der Orte an dem die Stimmabgabe stattfindet

6 h) Unterrichtung ausländischer Arbeitnehmer, 2 Absatz 5 WO Zusammenfassung der Mindestinhalte des Wahlausschreibens III. Aufgaben nach Erlass des Wahlausschreibens bis zur Stimmabgabe Organisation erforderlicher Utensilien zur Durchführung der Wahl Einsprüche gegen die Wählerliste Berichtigung der Wählerliste Anforderungen an Vorschlagslisten / Prüfung der Vorschlagslisten a) Anforderungen an gültige Vorschlagslisten b) Prüfung der Vorschlagslisten c) Nachfrist zur Einreichung von Vorschlagslisten d) Keine (gültige) Vorschlagsliste innerhalb der Nachfrist e) Bekanntmachung der Vorschlagslisten Berichtigung/Neuerlass des Wahlausschreibens Anfertigung der Stimmzettel und Wahlumschläge Vorbereitung der schriftlichen Stimmabgabe/Briefwahl a) Was gehört zu den erforderlichen Wahlunterlagen? b) Wann hat der Wahlvorstand die Wahlunterlagen von sich aus zu versenden? c) Wann hat der Wahlvorstand die Wahlunterlagen auf Verlangen zu versenden/übergeben? d) Wann sollten die Wahlunterlagen erstellt und versendet/übergeben werden? IV. Die Stimmabgabe Persönliche Stimmabgabe Schriftliche Stimmabgabe/Briefwahl Ende der Stimmabgabe V. Die Stimmauszählung VI. Ermittlung des Wahlergebnisses Ermittlung des Wahlergebnisses bei der Verhältnis-/Listenwahl Ermittlung des Wahlergebnisses bei Mehrheits-/Personenwahl VII. Wahlniederschrift/Benachrichtigung und Bekanntmachung der Gewählten Wahlniederschrift/Benachrichtigung und Bekanntmachung der Gewählten im regulären Wahlverfahren (Verhältniswahl) Wahlniederschrift/Benachrichtigung und Bekanntmachung der Gewählten im regulären Wahlverfahren bei nur einer Vorschlagsliste C. Das einstufige vereinfachte Wahlverfahren I. Bestellung des Wahlvorstands

7 1. Bestellung durch den Betriebsrat a) Mindestfrist zur Bestellung des Wahlvorstandes b) Frist bei Wiedereingliederung in den regelmäßigen Wahlzeitraum c) Bestellung des Wahlvorstands in den Fällen des 13 Absatz 2 Nr. 1 3 BetrVG d) Anzahl der Mitglieder des Wahlvorstandes e) Mitglieder des Wahlvorstands f) Zusammensetzung des Wahlvorstandes Bestellung des Wahlvorstandes durch das Arbeitsgericht Bestellung des Wahlvorstands durch den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat Bestellung des Wahlvorstands im zweistufigen vereinfachten Wahlverfahren II. Vorbereitung der Wahl bis zum Erlass des Wahlausschreibens Unverzügliche Einleitung der Wahl / Vorstandssitzungen und Beschlüsse Bedeutung des Wahlausschreibens Vorbereitungen vor Erlass des Wahlausschreibens a) Aufstellung der Wählerliste, 36 Absatz 1 Satz 3 i. V. m. 2 WO b) Zuordnung der leitenden Angestellten bei Wahlen, 18a BetrVG c) Bestimmung der Größe des Betriebsrats d) Ermittlung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit e) Ermittlung der für gültige Wahlvorschläge erforderlichen Anzahl an Stützunterschriften f) Bestimmung des Orts an dem Einsprüche, Wahlvorschläge und sonstige Erklärungen gegenüber dem Wahlvorstand abzugeben sind und an dem die Wahlvorschläge aushängen g) Bestimmung des Orts an dem die Stimmabgabe stattfindet h) Unterrichtung ausländischer Arbeitnehmer, 36 Absatz 1 Satz 3 i. V. m. 2 Absatz 5 WO Zusammenfassung der Mindestinhalte des Wahlausschreibens III. Aufgaben nach Erlass des Wahlausschreibens bis zur Stimmabgabe Organisation erforderlicher Utensilien zur Durchführung der Wahl Einsprüche gegen die Wählerliste Berichtigung der Wählerliste Anforderungen an Wahlvorschläge a) Anforderungen an gültige Wahlvorschläge b) Prüfung der Wahlvorschläge c) Nachfrist zur Einreichung von Wahlvorschlägen?

8 e) Bekanntmachung der Wahlvorschläge Berichtigung/Neuerlass des Wahlausschreibens Anfertigung der Stimmzettel und Wahlumschläge Vorbereitung der nachträglichen schriftlichen Stimmabgabe/Briefwahl a) Was gehört zu den erforderlichen Wahlunterlagen? b) Wann hat der Wahlvorstand die Wahlunterlagen von sich aus zu versenden? c) Wann hat der Wahlvorstand die Wahlunterlagen auf Verlangen zu versenden/übergeben? d) Wann sollten die Wahlunterlagen erstellt und versendet/übergeben werden? IV. Die Stimmabgabe Persönliche Stimmabgabe Nachträgliche schriftliche Stimmabgabe/Briefwahl Ende der Stimmabgabe V. Die Stimmauszählung VI. Ermittlung des Wahlergebnisses VII. Wahlniederschrift/Benachrichtigung und Bekanntmachung der Gewählten D. Konstituierende Sitzung, Amtszeit, Wahlschutz und Wahlanfechtung I. Konstituierende Sitzung II. Amtszeit des Betriebsrats Beginn und Ende III. Wahlschutz und Kosten Wahlschutz Wahlkosten IV. Wahlanfechtung E. Muster normales Wahlverfahren I. Wählerliste II. Wahlausschreiben III. Wahlvorschlag IV. Bekanntmachung der Wahlvorschläge mehrere Vorschlagslisten V. Bekanntmachung Wahlvorschläge eine Vorschlagsliste VI. Stimmzettel mehrere Vorschlagslisten VII. Stimmzettel eine Vorschlagsliste VIII. Briefwahl Erklärung über persönliche Kennzeichnung des Stimmzettels IX. Briefwahl Merkblatt für die schriftliche Stimmabgabe X. Wahlniederschrift mehrere Vorschlagslisten

9 XI. Wahlniederschrift eine Vorschlagsliste F. Muster einstufiges vereinfachtes Wahlverfahren I. Wählerliste II. Wahlausschreiben einstufiges vereinfachtes Wahlverfahren III. Wahlvorschlag IV. Bekanntmachung der Wahlvorschläge V. Stimmzettel VI. Nachträgliche schriftliche Stimmabgabe / Briefwahl Erklärung des Wählers über persönliche Kennzeichnung des Stimmzettels VII. Nachträgliche schriftliche Stimmabgabe / Briefwahl Merkblatt VIII. Bekanntmachung eines neuen Termins zur öffentlichen Stimmauszählung IX. Wahlniederschrift G. Muster allgemein I. Anschreiben zur Übersendung der Wahlniederschrift an Arbeitgeber/Gewerkschaft II. Benachrichtigung eines in den Betriebsrat gewählten Wahlbewerbers III. Bekanntmachung des endgültigen Wahlergebnisses IV. Einladung zur Konstituierenden Sitzung

10 A. Grundlagen I. Der Betriebsrat Der Betriebsrat ist die Interessenvertretung der Arbeitnehmer eines Betriebs. Er wird von den Arbeitnehmern des Betriebs für die Dauer von vier Jahren gewählt. Die Aufgabe des Betriebsrats besteht vor Allem darin, die Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zu vertreten. Damit der Betriebsrat diese Aufgabe wahrnehmen kann, hat der Gesetzgeber ihn mit umfassenden Rechten ausgestattet. Diese Rechte werden als Beteiligungs-, Mitwirkungs- und/oder Mitbestimmungsrechte bezeichnet. Durch diese Rechte werden die Arbeitnehmer an betrieblichen Vorgängen und Maßnahmen, die in Betrieben ohne Betriebsrat allein vom Arbeitgeber entschieden und durchgeführt werden, beteiligt. Selbstverständlich hat der Betriebsrat aber nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten. Die Rechte und Pflichten des Betriebsrats sind im Betriebsverfassungsgesetz (abgekürzt: BetrVG) geregelt. Vereinzelt gibt es auch Vorschriften in anderen Gesetzen, die Rechte des Betriebsrats regeln. Das Rechtsgebiet, das die Institution Betriebsrat und dessen Rechtsbeziehungen zu anderen Beteiligten regelt, wird als Betriebsverfassungsrecht bezeichnet. Das BetrVG bildet auch die gesetzliche Grundlage zur Gründung von Betriebsräten. Es bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein Betriebsrat gegründet werden kann und wie diese Gründung zu erfolgen hat, nämlich durch einen entsprechenden Wahlvorgang. Dabei wird nicht nur die Art des Wahlvorganges vom BetrVG bestimmt, sondern auch, wer für die Durchführung der Wahl zuständig ist, welche Fristen bei der Wahl zu berücksichtigen sind und insbesondere, wer überhaupt an der Wahl zum Betriebsrat teilnehmen darf. II. Rechtsquellen für Betriebsratswahlen Die heute geltenden Wahlregelungen ergeben sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in Verbindung mit der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetztes (Wahlordnung WO). In den zu diesem Skript ausgehändigten Gesetzestexten ist das BetrVG unter Ordnungsnummer 81 und die WO unter Ordnungsnummer 82 zu finden. Die maßgeblichen Rechtsquellen sind also: das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und die Erste Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungs-gesetztes (Wahlordnung WO). Daneben können sich bestimmte Regelungen zum Teil auch aus Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ergeben. 10

11 III. Begriffsbestimmung Um das Wahlrecht im Betriebsverfassungsrecht und darüber hinaus das Betriebsverfassungsrecht im Allgemeinen verstehen und richtig anwenden zu können, bedarf es zunächst der allgemeinen Bestimmung wesentlicher Begriffe, die im Arbeitsrecht Anwendung finden. Diese maßgeblichen Begriffe sind: Arbeitnehmer Arbeitgeber Betrieb Unternehmen 1. Der Arbeitnehmer Als Arbeitnehmer wird bezeichnet, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit dazu verpflichtet ist, für einen anderen weisungsgebundene, fremdbestimmte Dienste zu leisten. Wesentliche Merkmale des Arbeitnehmerbegriffes sind also: privatrechtlicher Vertrag Verpflichtung zur Leistung von Diensten für einen anderen persönliche Abhängigkeit Weisungsabhängigkeit Fremdbestimmtheit In der Regel liegt dem Arbeitsverhältnis also ein Dienstvertrag (privatrechtlicher Vertrag) gem. 611 BGB zugrunde. Beispiel: Peter Müller ist Inhaber eines Schuhgeschäfts und sucht eine/n neue/n Verkäufer/in. Es bewirbt sich Hans Meier. Beide einigen sich unter anderem über von Hans Meier pro Woche zu erbringende Arbeitszeiten und das Hans Meier dafür zustehende Entgelt. Beginn der Beschäftigung soll der sein. Hans Meier ist nach Abschluss des Vertrages dazu verpflichtet, ab dem die von ihm versprochene Leistung (Schuhe verkaufen) für Peter Müller zu erbringen. Es wurde also ein Dienstvertrag geschlossen, auf Grund dessen Hans Meier zur Erbringung von Diensten verpflichtet wurde. 11

12 2. Der Arbeitgeber Der Begriff des Arbeitgebers ist gesetzlich nicht definiert. Kurz gesagt, ist der Arbeitgeber der Vertragspartner des Arbeitnehmers. In der Rechtsprechung wird der Arbeitgeber als Gläubiger des Anspruchs auf Arbeitsleistung und zugleich Schuldner des Arbeitsentgelts gegenüber dem Arbeitnehmer beschrieben (BAG Beschluss v , Az.: 7 ABR 56/91). Beispiel: Peter Müller ist Inhaber eines Schuhgeschäfts und sucht eine/n neue/n Verkäufer/in. Es bewirbt sich Hans Meier. Beide einigen sich unter anderem über von Hans Meier pro Woche zu erbringende Arbeitszeiten und das Hans Meier dafür zustehende Entgelt. Beginn der Beschäftigung soll der sein. Hans Meier ist nach Abschluss des Vertrages dazu verpflichtet, ab dem die von ihm versprochene Leistung (Schuhe verkaufen) für Peter Müller zu erbringen. Peter Müller ist im Gegenzug dazu verpflichtet, die Dienste von Hans Meier entsprechend zu entlohnen. Es wurde also ein Dienstvertrag geschlossen, auf Grund dessen sich Hans Meier zur Erbringung von Diensten, und Peter Müller sich zur Zahlung eines Entgelts, verpflichtet haben. 3. Der Betrieb Der Begriff Betrieb ist im BetrVG nicht definiert, sondern wurde von Rechtsprechung und Literatur entwickelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (so z.b. BAG v , Aktenzeichen: 7 ABR 21/98 und BAG v , Aktenzeichen: 7 ABR 15/07). Dabei ist es von erheblicher Bedeutung, dass die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden, sowie die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird (so z.b. BAG v , Aktenzeichen: 7 ABR 15/07 und BAG v , Aktenzeichen : 7 ABR 54/90). 12

13 Die wesentlichen Merkmale des Betriebsbegriffs sind also: organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen oder immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt. Die Frage, ob eine organisatorische Einheit einen eigenständigen Betrieb darstellt, kann manchmal ganz einfach zu beantworten sein. Dies ist z.b. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber nur eine einzige organisatorische Einheit an einem einzigen Standort unterhält (z.b. ein einziges Werk, Bürogebäude oder Ladengeschäft). Manchmal ist die Beantwortung dieser Frage aber auch so schwierig, dass auch Experten zu unterschiedlichen Antworten kommen. Schwierigkeiten treten häufig dann auf, wenn ein Arbeitgeber an verschiedenen Orten Produktionsstätten, Niederlassungen oder Ähnliches hat. In Zweifelsfällen kann man die Frage, ob ein eigenständiger Betrieb vorliegt, vom Arbeitsgericht klären lassen. 4. Das Unternehmen Der Betrieb ist vom Unternehmen zu unterscheiden. Der Betrieb ist gemäß der Definition des BAG eine organisatorische Einheit des Unternehmens. Das Unternehmen wiederum kann eine einzelne Person (z.b. Hans Meier), eine Personengesellschaft (GbR, OHG, KG) oder eine Kapitalgesellschaft (zum Beispiel eine GmbH oder AG) sein. Betrieb und Unternehmen sind mithin nicht gleichzusetzen. Das wird insbesondere auch an der bestehenden Rechtsbeziehung der Arbeitnehmer deutlich. Den Arbeitsvertrag schließt der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber wiederum ist auch Unternehmer. Der Arbeitnehmer schuldet dem Unternehmen/Arbeitgeber die Leistung seiner arbeitsvertraglich versprochenen Dienste, nicht jedoch dem Betrieb. Auch wenn die Begriffe Arbeitgeber, Betrieb und Unternehmen nicht miteinander gleichzusetzen sind, können Arbeitgeber, Betrieb und Unternehmen natürlich an einem Ort vereint sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber nur eine Betriebstätte (ein Lager, ein Restaurant, ein Büro etc.) unterhält. 13

14 Beispiel: Peter Müller ist Inhaber der Schuhvertriebsgesellschaft mbh mit Ladenlokalen in Hannover und Hamburg. In beiden Ladenlokalen sind jeweils 12 Arbeitnehmer sowie jeweils ein Filialleiter beschäftigt. Welcher Arbeitnehmer wann arbeitet, wann Urlaub hat sowie ob und ggf. wie viele Arbeitnehmer beschäftigt werden, organisiert jeder Filialleiter unabhängig von dem anderen für sein Ladenlokal. Das Unternehmen ist die Schuhvertriebsgesellschaft mbh. Diese besteht aus insgesamt zwei Betrieben mit Sitz in Hannover und Hamburg. Wichtig! Betrieb und Unternehmen können, müssen aber nicht zusammenfallen. Des Weiteren sind Betrieb und Unternehmen auch vom Konzern zu unterscheiden. Der Konzern (z.b. auch Muttergesellschaft genannt) kann als organisatorische Einheit über mehrere rechtlich selbständige Unternehmen betrachtet werden. Beispiel: Die Produktions- und Vertriebs AG hält jeweils 100% der Anteile an der Rinderfarm GmbH, der Milchkuh GmbH, der Molkerei GmbH und der Vertriebsgesellschaft mbh (also den sog. Tochtergesellschaften). Jede Gesellschaft ist für sich rein rechtlich gesehen ein eigenständiges Unternehmen. Wirtschaftlich betrachtet sind sie jedoch von der Produktions- und Vertriebs AG abhängig. Alle zusammen betrachtet ergeben den Konzern. Produktions- und Vertriebs AG Rinderfarm Milch Molkerei Vertriebs 14

15 IV. Gründung des Betriebsrats Die Voraussetzungen für die Errichtung von Betriebsräten ergeben sich aus 1 Abs. 1 BetrVG: In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen Daraus ergeben sich also zwei Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ein Betriebsrat gewählt werden kann. Es muss ein eigenständiger Betrieb bestehen, in dem eine bestimmte Mindestanzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind, beschäftigt sein müssen. 1. Eigenständiger Betrieb Den Grundbegriff des Betriebes haben wir bereits oben erläutert (siehe S. 12). Darauf aufbauend gibt es weitere Konstellationen, wann von einem eigenständigen Betrieb auszugehen ist und wann nicht. a) Gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen Wie bereits 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG zu entnehmen ist, gibt es auch sog. gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen. Auch in diesen Betrieben kann ein Betriebsrat unter den Voraussetzungen des 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gewählt werden. Ob es sich bei einer Betriebsstätte um einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen handelt, ist ebenfalls anhand der allgemeinen Voraussetzungen zum Vorhandensein eines Betriebs zu bestimmen (siehe S. 12). Dabei ist insbesondere auch darauf zu achten, dass sich die einheitliche Leitung im Gemeinschaftsbetrieb auf die Entscheidung des Arbeitgebers im Bereich der personellen und sozialen Angelegenheiten des gemeinsamen Betriebs beziehen muss (Fitting, BetrVG 27. Auflg. 2014, 1 Rn. 81 mwn.). Ein Indiz für einen einheitlichen Leitungsapparat kann daher insbesondere eine Personalabteilung sein, die für die jeweiligen Unternehmen wesentliche Entscheidungen in personeller Hinsicht und sozialen Angelegenheiten trifft. Zur Annahme eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist es nicht erforderlich, dass sich die beiden Unternehmen ausdrücklich schriftlich auf die Gründung eines gemeinsamen Betriebs verständigt haben. Es bedarf also grundsätzlich keiner Schriftform zur Gründung eines gemeinsamen Betriebs, auch wenn dies in der Regel der Fall ist, da die kooperierenden Unternehmen ihre Rechtsbeziehungen zueinander regelmäßig schriftlich fixieren werden. Maßgeblich ist es, dass sich die beteiligten Unternehmen auf die Führung eines einheitlichen Leitungsapparats für den gemeinsamen Betrieb einigen. Das kann wiederum sowohl ausdrücklich vereinbart, als auch durch schlüssiges Verhalten geschehen. 15

16 Wichtig! Die Beteiligten Unternehmen müssen sich auf die Führung eines einheitlichen Leitungsapparats für den gemeinsamen Betrieb einigen. Maßgeblich ist dabei insbesondere, dass sich die einheitliche Leitung auf die personellen und sozialen Angelegenheiten des gemeinsamen Betriebs beziehen. Sofern die beteiligten Unternehmen nicht ausdrücklich z.b. eine gemeinsame Gesellschaft (z.b. GmbH) zum Zwecke der gemeinsamen Betriebsführung gründen, stellt die Zusammenarbeit der Unternehmen, also der Gemeinschaftsbetrieb, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (kurz: GbR oder auch BGB-Gesellschaft genannt) dar. Die Gründung eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen, hat allerdings keine Auswirkungen auf die rechtliche Beziehung zwischen den im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmern und deren Arbeitgebern. Die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer bestehen weiterhin zwischen ihnen und ihrem Arbeitgeber und nicht zwischen ihnen und dem Gemeinschaftsbetrieb. Da die Bestimmung, ob es sich bei einer Betriebsstätte um einen eigenständigen Betrieb handelt oder nicht, sehr schwierig sein kann, hat der Gesetzgeber im BetrVG zur Bestimmung des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen Vermutungsregelungen geschaffen. Gemäß 1 Abs. 2 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn 1. zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder 2. die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich verändert. Der Wortlaut des 1 Abs. 2 Hs. 1 BetrVG ist jedoch trügerisch. Dem Leser wird vermittelt, dass ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet wird, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Die Vermutungswirkung bezieht sich jedoch nicht auf das Bestehen/Entstehen eines gemeinsamen Betriebes. Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen wird vielmehr das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparates bzw. einer darauf gerichteten Führungsvereinbarung der Unternehmen vermutet. 16

17 Wichtig! Die Vermutungswirkung des 1 Abs. 2 BetrVG bezieht sich auf das Bestehen einer auf einen einheitlichen Leitungsapparat bezogenen Führungsvereinbarung. aa) Vermutungswirkung gem. 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, unter denen vom Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ausgegangen werden kann, hat der Gesetzgeber mit Einführung der Regelung des 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bestätigt. Die drei Voraussetzungen des 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sind: Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke gemeinsamer Einsatz der Betriebsmittel gemeinsamer Einsatz der Arbeitnehmer Umstände die für einen gemeinsamen Leitungsapparat sprechen können sind z.b.: Personenidentität der Unternehmen oder Arbeitgeber (z.b. der Gesellschafter) Personenidentität der Geschäftsführer räumliche Nähe oder Einheit der Unternehmen einheitliche Erstellung von Dienstplänen einheitliche Urlaubsplanung Ausspruch von Abmahnungen oder Kündigungen gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln Diese Aufzählung ist keinesfalls abschließend. So führt z.b. auch das Bestehen räumlicher Nähe nicht zwingend zu der Annahme, dass ein gemeinsamer Leitungsapparat besteht. Vielmehr kann ein Gemeinschaftsbetrieb auch bei räumlicher Trennung der Unternehmen bestehen. Andererseits können auch zwei getrennte Betriebe bestehen, wenn zwei Unternehmen in denselben Räumlichkeiten tätig sind. Die Bestimmung, ob ein einheitlicher Betrieb oder getrennte Betriebe bestehen, kann äußert schwierig sein und ist immer eine Frage des jeweiligen Einzelfalles. bb) Vermutungswirkung gem. 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG stellt eine Vermutungswirkung für das Bestehen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen für den Fall einer Unternehmensspaltung auf. Das kann der Fall sein, wenn ein Unternehmen z.b. mehrere Produktionslinien betreibt und eine Spaltung dergestalt erfolgt, dass einzelne Produktionslinien des bisherigen Unternehmens auf ein anderes Unternehmen übertragen werden. Sofern dabei keine wesentliche Veränderung in der Organisation des betroffenen Betriebs erfolgt, kann eine Vermutung für das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs sprechen. 17

18 Wichtig! Die Spaltung eines Unternehmens kann zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs führen. Sie kann aber auch zu einer Betriebsspaltung führen. Wichtig! 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG stellen lediglich widerlegbare Vermutungsregelungen auf. Es bleibt dem Arbeitgeber oder Unternehmen unbenommen, diese Vermutungstatbestände zu widerlegen. b) Betriebszugehörigkeit aufgrund abweichender Bestimmungen nach Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung, 3 BetrVG 3 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG bestimmt, dass durch Tarifvertrag innerhalb eines Unternehmens auch unternehmenseinheitliche Betriebsräte gebildet oder mehrere Betriebe auch zusammengefasst werden können, wenn dadurch die Bildung von Betriebsräten erleichtert wird o- der es einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient. Sofern diesbezüglich keine tarifliche Regelung besteht und auch kein anderer Tarifvertrag gilt, kann diese Regelung gem. 3 Absatz 2 BetrVG auch durch eine Betriebsvereinbarung getroffen werden. Die Wahl eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats ( 3 Absatz 1 Nr. 1a BetrVG) kann auch mit Stimmenmehrheit der Arbeitnehmern beschlossen werden, 3 Absatz 3 BetrVG. Das ist jedoch nur möglich, sofern keine tarifliche Regelung und auch kein Betriebsrat in dem Unternehmen bestehen. Für die Abstimmung gilt, dass diese durch drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens oder durch eine im Unternehmen vertretende Gewerkschaft veranlasst werden kann. Nach 3 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG wird auch die Möglichkeit der Bildung von Spartenbetriebsräten durch Tarifvertrag ermöglicht. Das kann zur sachgerechteren Interessenvertretung der Arbeitnehmer sinnvoll sein. In Betracht kommt die Bildung von Spartenbetriebsräten für Unternehmen und Konzerne, soweit sie nach produkt- oder projektbezogenen Geschäftsbereichen organisiert sind und die Leitung der jeweiligen Sparte auch Entscheidungen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten trifft. Auch für eine solche Regelung gilt, dass sie durch Betriebsvereinbarung getroffen werden kann, wenn keine tarifliche Regelung besteht und auch kein anderer Tarifvertrag gilt. 18

19 c) Betriebsteile, Kleinstbetriebe, 4 BetrVG Für Unternehmen und Konzerne mit mehreren Betrieben gilt gem. 4 Absatz 1 Nr. 1 und 2 BetrVG, dass Betriebsteile als eigenständige Betriebe gelten, wenn sie die Voraussetzungen des 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG erfüllen und räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. Die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, können jedoch mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen. Dabei kann die Beschlussfassung durch drei im Betriebsteil beschäftigte wahlberechtigte Arbeitnehmern oder eine im Betriebsteil vertretene Gewerkschaft veranlasst werden. Ebenso möglich ist es auch, dass die Abstimmung vom Betriebsrat des Hauptbetriebs veranlasst wird. In Betriebsteilen, die die Voraussetzungen des 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG nicht erfüllen (Kleinstbetriebe), bedarf es keiner Beschlussfassung der Arbeitnehmer über die Teilnahme an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb, da Kleinstbetriebe gem. 4 Absatz 2 BetrVG ohnehin kraft Gesetzes dem Hauptbetrieb zuzuordnen sind. Bei Zweifeln, ob es sich bei einem Betriebsteil um eine betriebsratsfähige Organisationseinheit handelt oder nicht, kann durch den Arbeitgeber, jeden beteiligten Betriebsrat, jeden beteiligten Wahlvorstand oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragt werden, vgl. 18 Abs. 2 BetrVG. 2. Wahlberechtigte Arbeitnehmer Ein Betriebsrat kann gem. 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG gewählt werden, wenn in dem Betrieb in der Regel mindestens fünf ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden, von denen drei wählbar sind. Dabei wird vorausgesetzt, dass es sich bei den Arbeitnehmern um solche im Sinne des BetrVG handelt. a) Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG Wer Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG ist, wird in 5 BetrVG geregelt. aa) 5 Absatz 1 BetrVG Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Als 19

20 Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. bb) Keine Arbeitnehmer im Sinne BetrVG Gemäß 5 Absatz 2 BetrVG gelten nicht als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG 1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; 3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; 4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden; 5. der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. cc) Anwendung des BetrVG auf leitende Angestellte? Das BetrVG findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb 1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder 2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder 3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. dd) Entscheidung bei Streitigkeiten über Zuordnung eines Beschäftigten Sollte es hinsichtlich der Zuordnung eines Beschäftigten zu der entsprechenden Beschäftigungsgruppe Streitigkeiten geben, so kann diesbezüglich die Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragt werden. Entsprechend antragsberechtigt sind der Arbeitgeber und der Betriebsrat. Für leitende Angestellte hat das BAG die Antragsberechtigung ebenfalls bejaht. Für 20

21 im Betrieb vertretene Gewerkschaften gilt bezüglich der Antragsberechtigung, dass diese zumindest im Rahmen von Betriebsratswahlen besteht. c) Wahlberechtigung Aktives Wahlrecht Die Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG müssen wahlberechtigt sein, vgl. 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG. Mit Wahlberechtigung ist das sog. aktive Wahlrecht gemeint, d.h. es muss bestimmt werden, welche Arbeitnehmer an der Abstimmung zur Wahl des Betriebsrats teilnehmen dürfen. Welche Arbeitnehmer wahlberechtigt sind, ergibt sich aus 7 BetrVG: Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. aa) Mindestalter 7 Satz 1 BetrVG bestimmt, dass die Arbeitnehmer (im Sinne des BetrVG, vgl. 5 BetrVG) des Betriebs mindestens das 18. Lebensjahr vollendet haben müssen. Um wahlberechtigt zu sein ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Arbeitnehmer spätestens am Tag der Betriebsratswahl seinen 18. Geburtstag hat (vgl. 187 Abs. 2 Satz. 2 BGB). Sofern sich die Wahl über mehrere Tage erstreckt, muss der Arbeitnehmer spätestens am letzten Tag der Wahl das 18. Lebensjahr vollendet haben. Wichtig! Wahlberechtigt sind nur Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG, die spätestens am (letzten) Tag der Wahl das 18. Lebensjahr vollendet haben, 5, 7 BetrVG. bb) Sonderfall Arbeitnehmerüberlassung Gemäß 7 Satz 2 BetrVG sind auch zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers wahlberechtigte Arbeitnehmer, wenn sie länger als drei Monate in dem entleihenden Betrieb eingesetzt werden. Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl müssen die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer aber nicht bereits seit drei Monaten in dem Betrieb beschäftigt sein. Es kommt darauf an, dass diese Arbeitnehmer länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt werden sollen. 21

22 Beispiel: A wird der B-GmbH ab dem bis zum zur Arbeitsleistung überlassen. Am finden die Betriebsratswahlen statt. A ist wahlberechtigt. Das Wahlrecht der zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer in dem Betrieb, dem sie überlassen wurden, hat keine Auswirkungen auf das Wahlrecht dieser Arbeitnehmer in ihrem Stammbetrieb. Die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer sind ggf. also dazu berechtigt, in mehreren Betrieben an Betriebsratswahlen teilzunehmen. 3. Wählbare Arbeitnehmer Passives Wahlrecht Von den mindestens fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern, müssen mindestens drei wählbar sein, vgl. 1 Absatz 1 Satz 1 BetrVG. Die Wählbarkeit wird auch als passives Wahlrecht bezeichnet. Nur Arbeitnehmer die wählbar sind, können zum Mitglied des Betriebsrats gewählt werden. Welche Arbeitnehmer wählbar sind, ergibt sich aus 8 BetrVG. a) Wählbarkeit Nach 8 BetrVG sind alle Wahlberechtigten ( 7 BetrVG) wählbar, die dem Betrieb sechs Monate angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Hat der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns angehört, werden diese Zeiten auf die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit angerechnet. Um in den Betriebsrat gewählt werden zu können, müssen die Arbeitnehmer dem Betrieb also mindestens sechs Monate angehören. Beispiel: A erhält bei der B-GmbH einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem Am finden auch die Betriebsratswahlen statt. A ist zwar wahlberechtigt, aber nicht wählbar. 22

23 Beispiel: A erhält bei der B-GmbH einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem Bis zum ist A im Betrieb Hannover der B-GmbH tätig. Ab dem ist er im Betrieb München der B-GmbH tätig. Am finden im Betrieb München Betriebsratswahlen statt. A ist im Betrieb München wahlberechtigt und wählbar. 8 Absatz 1 Satz 1 BetrVG setzt für die Wählbarkeit eine mindestens sechsmonatige Betriebszugehörigkeit voraus. Danach wäre also in neu gegründeten Betrieben erst nach sechs Monaten eine Betriebsratswahl möglich. Dies hätte zur Folge, dass die Arbeitnehmer in neu gegründeten Betrieben die ersten sechs Monate keinen Betriebsrat wählen könnten, weil keiner der wahlberechtigten eine sechsmonatige Betriebszugehörigkeit aufweist. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber in 8 Absatz 2 BetrVG eine Ausnahme geschaffen. Wenn der Betrieb weniger als sechs Monate besteht, sind abweichend von den Vorschriften des 8 Absatz 1 BetrVG über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen. Die Arbeitnehmer müssen also insbesondere wahlberechtigt ( 7 BetrVG) sein. b) Verlust des passiven Wahlrechts In 8 BetrVG ist nicht nur bestimmt, wer wahlberechtigt ist, sondern auch wer das nicht ist. So bestimmt 8 Absatz 1 Satz 3 BetrVG, dass nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. Ob jemand die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen verloren hat, bestimmt sich nach 45 StGB. Gemäß 45 Absatz 1 StGB verliert jemand für die Dauer von fünf Jahren die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, wer wegen eines Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteil wird. Aber nicht jede Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, führt auch zum Verlust des passiven Wahlrechts. 45 StGB setzt ausdrücklich die Verurteilung wegen eines Verbrechens voraus. Bei Verbrechen handelt es sich um rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr bedroht sind, 12 Absatz 1 StGB. 23

24 Beispiel Raub: 249 StGB sieht für einen einfachen Raub eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr vor = Strafrahmen mindestens 1 Jahr Freiheitsstrafe = Verbrechen Beispiel Diebstahl: 242 StGB sieht für einen einfachen Diebstahl bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor = Strafrahmen bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe, nicht mindestens ein Jahr! = Vergehen Wird nun jemand wegen eines einfachen Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 1 1/2 Jahren verurteilt, hat er seine Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, für die Dauer von fünf Jahren verloren. Damit ist er für diesen Zeitraum auch nicht wählbar im Sinne des 8 BetrVG. Wird hingegen jemand wegen einfachen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 1 1/2 Jahren verurteilt, verliert er seine Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht. Damit ist er auch weiterhin wählbar im Sinne des 8 BetrVG. Wichtig! Nur die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen eines Verbrechens führt zum Verlust der Wählbarkeit im Sinne des 8 BetrVG. Wichtig! Der Verlust der Wählbarkeit (passives Wahlrecht) aufgrund strafgerichtlicher Verurteilung, hat keine Auswirkungen auf die Wahlberechtigung (aktives Wahlrecht). Hat jemand aufgrund strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen verloren, und ist somit nicht mehr wählbar im Sinne des 8 Absatz 1 Satz 3 BetrVG, handelt es sich dabei aber nicht um einen Dauerzustand für alle Ewigkeit. Der Verlust der Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, ist grds. auf fünf Jahre ab Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung begrenzt. Insoweit kommt es für die Wählbarkeit eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Wahltages an. Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer in den Betriebsrat gewählt wird und erst in der Zeit danach eine entsprechende strafgerichtliche Verurteilung erfolgt, hat das den Verlust des Betriebsratsmandats zur Folge, vgl. 24 Nr. 4 BetrVG. 24

25 c) Wählbarkeit von Leiharbeitnehmern? Bei der Wählbarkeit von Leiharbeitnehmern in den Betriebsrat des entleihenden Betriebs sind Besonderheiten zu beachten, wobei hier in Rechtsprechung und Literatur teilweise auch noch Gegenteilige Auffassungen vertreten werden. Zum einen wird in Rechtsprechung und Literatur zwischen echten und unechten Leiharbeitnehmern unterschieden. Echte Leiharbeitnehmer werden nur gelegentlich an einen anderen Arbeitgeber verliehen, um in dem fremden Betrieb aufgrund der Anweisungen des Entleihers vorübergehend zu arbeiten, z.b. um Kenntnisse und Fertigkeiten an Arbeitnehmer des fremden Betriebes zu vermitteln (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 28. Auflage 2016, Rn. 232). Erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig (nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG), spricht man von unechten Leiharbeitnehmern. Erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG, also gewerbsmäßig, können diese Leiharbeitnehmer nicht in den Betriebsrat gewählt werden, vgl. 14 Absatz 2 Satz 1 AÜG. Diese Leiharbeitnehmer haben also kein passives Wahlrecht. Umstritten ist die Frage, ob echten Leiharbeitnehmern das passive Wahlrecht ebenso versagt wird. Während in der Literatur auch die Meinung vertreten wird, dass echte Leiharbeitnehmer passiv wahlberechtigt sind, sind sie es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht. Leitsatz zu BAG v ABR 51/08 Zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer sind im Entleiherbetrieb nicht wählbar. Das gilt auch in Fällen nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. 25

26 V. Größe und Zusammensetzung des Betriebsrats 1. Größe des Betriebsrats Aus wie vielen Mitgliedern ein Betriebsrat besteht, richtet sich nach der Anzahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, 9 BetrVG. In der Regel beschäftigte Betriebsratsmitglieder 5 bis 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer 1 21 bis 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer 3 51 wahlberechtigte Arbeitnehmer bis 100 Arbeitnehmer bis 200 Arbeitnehmer bis 400 Arbeitnehmer bis 700 Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer

27 In Betrieben mit mehr als Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Betriebsratsmitglieder für je angefangene weitere Arbeitnehmer um 2 Mitglieder: bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer bis Arbeitnehmer 55 Zu beachten ist, dass es bei den ersten drei Stufen auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer ankommt. Dabei ist auf Stufe eins und zwei ausschließlich auf die wahlberechtigten Arbeitnehmer abzustellen. Auf der dritten Stufe muss darauf geachtet werden, dass mindestens 51 wahlberechtigte Arbeitnehmer vorhanden sind. Hiervon ist abhängig, ob der Betriebsrat aus fünf oder weniger Mitgliedern besteht. Erst ab 101 Arbeitnehmern kommt es für die Bestimmung der Größe des Betriebsrats nicht mehr auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. Beispiel 1: In einem Betrieb mit 85 Arbeitnehmern, von denen aber nur 50 wahlberechtigt sind, besteht der Betriebsrat aus drei und nicht aus 5 Mitgliedern. Beispiel 2: In einem Betrieb mit 101 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 7 Mitgliedern. Selbst wenn von den 101 Arbeitnehmern nur 20 wahlberechtigt wären, bestünde der Betriebsrat trotzdem aus 7 Mitgliedern. Um bestimmen zu können, aus wie vielen Mitgliedern der Betriebsrat besteht, muss also zunächst die Anzahl der (wahlberechtigten) Arbeitnehmer ermittelt werden. Diese Frage und die Bestimmung der Anzahl der Mitglieder des Betriebsrats müssen spätestens zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens vorliegen. Denn im Wahlausschreiben muss benannt werden, wie viele Mitglieder in den Betriebsrat zu wählen sind. Für die Anzahl der Arbeitnehmer kommt es aber nicht darauf an, wie viele exakt am Tag der Herausgabe des Wahlausschreibens in dem Betrieb beschäftigt sind. Vielmehr kommt es auf die Anzahl der in der Regel Beschäftigten an. Das ist vor allem in Grenzfällen (z. B. 200 oder 201 Arbeitnehmer) von Bedeutung. Maßgeblich ist also, wie viele Arbeitnehmer typischerweise in dem Betrieb tätig sind. Dabei sind 27

28 Schwankungen der Arbeitnehmeranzahl sowohl nach oben als auch nach unten, nicht zu berücksichtigen (z. B. in Urlaubszeiten oder zu Spitzenzeiten). Zu berücksichtigen sind aber ggf. bereits bekannte Personalplanungen des Arbeitgebers. Allerdings sind bloße Befürchtungen, dass sich die Arbeitnehmeranzahl dauerhaft reduzieren wird (z. B. aufgrund einer Branchenkrise etc.), nicht ausreichend, um von der Zahl der regelmäßigen Arbeitnehmer abzuweichen. Gleiches gilt auch umgekehrt für bloße Wahrscheinlichkeiten, aufgrund derer sich die Anzahl der dauerhaft Beschäftigten erhöhen könnte, z. B. ein sich gut entwickelnder Markt etc.. Damit der Wahlvorstand aber eine Feststellung treffen kann, hat er bei der Bestimmung der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer einen gewissen Spielraum. Die Bestimmung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer muss aber nachvollziehbar und darf mithin nicht willkürlich sein. Der Wahlvorstand hat das ihm insoweit eingeräumte Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Dies schon vor dem Hintergrund, als das eine fehlerhafte Bestimmung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens ( 9 BetrVG) darstellt und die Wahl anfechtbar macht. Zu beachten ist auch, dass eine Änderung der Anzahl der Arbeitnehmer im Zeitraum von der Herausgabe des Wahlausschreibens bis zur Wahl, in der Regel unberücksichtigt bleibt. Da es ja wie gesagt, auf die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer im Betrieb ankommt. Anders ist das jedoch, wenn die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer bis zur Wahl unter die von 1 Absatz 1 BetrVG vorausgesetzte Mindestanzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer absinkt. Das heißt, wenn nur noch weniger als 5 ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer in dem Betrieb beschäftigt sind. In diesem Fall wäre die Betriebsratswahl abzubrechen. Probleme bei der Festlegung der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer können sich hinsichtlich bestimmter Arbeitnehmergruppen ergeben. Hier muss nämlich zunächst geklärt werden, ob diese Arbeitnehmer für die Feststellung der Anzahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten zu berücksichtigten sind oder nicht. a)leiharbeitnehmer Die Zuordnung als Arbeitnehmer zum Betrieb erfolgt vorrangig mittels der sogenannten Zwei-Komponenten-Lehre. Danach gilt als Arbeitnehmer im Sinne des 9 BetrVG, wer in einem Arbeitsvertragsverhältnis zum Betriebsinhaber steht und in die Betriebsorganisation eingebunden ist. Nach dieser Lehre waren Leiharbeitnehmer also für die Bestimmung der Anzahl der Arbeitnehmer im Sinne des 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Das galt auch unabhängig von der Dauer der Betriebszugehörigkeit eines Leiharbeitnehmers. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht erst mit Beschluss vom (Az. 7 ABR 69/11) aufgegeben. Seitdem sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn sie auch tatsächlich regelmäßig beschäftigt werden. 28