Die Honorarklage von Architekten und Ingenieuren vor Gericht

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1 Ralf Averhaus Die Honorarklage von Architekten und Ingenieuren vor Gericht Erfolgreiche Vorbereitung und Durchführung von Honorarprozessen (HOAI 2013)

2 Die Honorarklage von Architekten und Ingenieuren vor Gericht

3 Ralf Averhaus Die Honorarklage von Architekten und Ingenieuren vor Gericht Erfolgreiche Vorbereitung und Durchführung von Honorarprozessen (HOAI 2013)

4 Ralf Averhaus Leinemann & Partner Rechtsanwälte mbb Berlin, Deutschland ISBN DOI / ISBN (ebook) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Springer Vieweg Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2016 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Lektorat: Karina Danulat Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier. Springer Vieweg ist Teil von Springer Nature Die eingetragene Gesellschaft ist Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH

5 Vorwort Der Honorarprozess der Architekten und Ingenieure stellt alle Beteiligten vor besondere Anforderungen. Dies gilt für das Honorarrecht und die prozessualen Besonderheiten. Dieses Buch soll einen kompakten und praxisorientierten Überblick über die wesentlichen Stationen und Fragen im Honorarprozess bieten. Es richtet sich nicht nur an die Prozessbevollmächtigten, Richter und Honorarsachverständigen, sondern auch an die Parteien selbst, also an Objekt- und Fachplaner, Bauüberwacher, Sonderfachleute sowie Auftraggeber und Projektsteuerer. Der Leser wird in vier Schritten durch die Honorarklage vor Gericht geführt. Das erste Kapitel richtet sich in erster Linie an den Kläger, der den Angriff führt, und das dritte Kapitel vornehmlich an den Beklagten, der sich verteidigt oder zum Gegenangriff übergeht. Das zweite Kapitel behandelt die Grundlagen der Honorarermittlung und die wichtigsten Unterschiede der HOAI von 1996, 2009 und Dies ist für beide Seiten ebenso relevant wie es die vielfältigen prozessualen Besonderheiten sind, um die es im vierten Kapitel geht. Die Rechtsprechung ist auf dem veröffentlichten Stand von Juni 2016 berücksichtigt. Jedes Kapitel enthält Beispiele aus der Entscheidungspraxis der Gerichte sowie Praxistipps des Verfassers. Im Anhang finden sich Musterrechnungen und beispielhafte Prozessformulare. Idee und Konzept für dieses Buch hat der Verfasser aus der Fortbildungsveranstaltung Der Architektenhonorarprozess Angriff und Verteidigung beim Deutschen Anwaltsinstitut heraus entwickelt. Dem Co-Referenten Herrn Dr. Winfried Holthaus, Vorsitzender Richter am OLG Naumburg, gebührt Dank für den fachlichen Gedankenaustausch insbesondere zu den zivilprozessualen Themen dieses Buchprojekts. Das Interesse zahlreicher Seminarteilnehmer bestätigt, wie relevant die Honorarklage in der Praxis nach wie vor ist. Dabei gilt es, ständig am Ball zu bleiben, denn das Rechtsgebiet entwickelt sich laufend weiter. So beabsichtigt der Gesetzgeber im Zuge dergeplanten Reform des Werkvertragsrechts, erstmals ein Unterkapitel speziell zum Architektenvertrag in das BGB einzufügen. Erste vorläufige Ausblicke auf die geplanten Neuregelungen konnten bereits in diesem Buch berücksichtigt werden. Zu erwähnen ist auch die Initiative, bei den Gerichten großflächig Spezialkammern für Bau- und Architektenrecht einzurichten. Der Umstand, dass rotierende Richter über die Honorarklagen entscheiden, stellt für die Parteien einen Unsicherheitsfaktor beim Gang zum Gericht dar. Gerade der Hono- V

6 VI Vorwort rarprozess dürfte von spezialisierten Richtern profitieren, etwa bei der Formulierung der Beweisbeschlüsse (als eindeutige Arbeitsaufträge an die Honorarsachverständigen), der Einheitlichkeit der Entscheidungen und der Verfahrensdauer. Mit Spannung zu erwarten ist schließlich der Ausgang des Vertragsverletzungsverfahrens der EU-Kommission gegen die BRD wegen der Frage, ob die HOAI mit ihren Mindest- und Höchstsätzen mit europäischem Recht vereinbar ist. Der Verordnungsgeber hatte 2009 versucht, diese Frage zu entschärfen, in dem die Geltung der HOAI auf Inländer beschränkt wurde. Nun steht das Thema wieder auf der Tagesordnung, wenngleich nach dem Brexit vielleicht momentan nicht ganz oben auf der Prioritätenliste. Berlin, im Juni 2016 Dr. Ralf Averhaus Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

7 Inhaltsverzeichnis I. Honoraransprüche schlüssig einklagen Abschluss des Architektenvertrags... 1 a) Vortrag zum Vertragsschluss... 1 b) Mündlicher und konkludenter Vertragsschluss... 3 c) Abgrenzung zur Akquisition... 5 d) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben... 9 e) Vereinbarte Beurkundung f) Formerfordernisse bei Verträgen mit dem Staat g) Parteien Vertraglicher Leistungsumfang a) Erfolg und Teilerfolge b) Nichterbringung beauftragter Grundleistungen c) Nichtbeauftragung von Grundleistungen d) Aufeinanderfolgende Leistungsphasen e) Besondere Leistungen f) Stufenverträge Honorarvereinbarung a) Schriftform b) Vereinbarung bei Auftragserteilung c) Honorar im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze d) Zeithonorar Fälligkeit des Honoraranspruchs a) Abnahme(reife) b) Übergabe einer prüffähigen Schlussrechnung c) Folge von Prüfbarkeitsdefiziten d) Abschlagszahlungen e) pay-when-paid -Klauseln f) Verzug Honorar bei vorzeitiger Vertragsbeendigung Literatur VII

8 VIII Inhaltsverzeichnis II. Honorare nach der HOAI richtig ermitteln Anwendbarkeit der HOAI a) Beratungsleistungen b) Besondere Leistungen c) Tafelwerte d) Inländer-HOAI e) Auslandsbauvorhaben f) Paketanbieter Anwendbare Fassung der HOAI Honorarermittlung nach der HOAI Honorarermittlung nach der HOAI a) Wesentliche Änderungen der 6. Novelle b) Kostenberechnung c) Ermittlung der anrechenbaren Kosten d) Bausubstanz nicht anrechenbar e) Umbauzuschlag f) Vereinbarung von Baukosten g) Kostenermittlungsarten h) Tafelwerte i) Honorarzone j) Planungsänderungen k) Bauzeitverlängerung l) Ingenieur- und Verkehrsbauwerke m) Nebenkosten Honorarermittlung nach der HOAI a) Überblick b) Bausubstanz anrechenbar c) Umbauzuschlag d) Planungsnachträge e) Neue und geänderte Grundleistungen f) Mehrere Objekte Literatur III. Effektive Verteidigung gegen die Honorarklage Unwirksamer Vertrag a) Vertragsinhalt unbestimmt b) Verstoß gegen das Koppelungsverbot c) Schwarzgeldabrede d) Widerruf e) Arglistige Täuschung Unwirksame Honorarvereinbarung Prüfbarkeitsrüge... 84

9 Inhaltsverzeichnis IX 4. Rückforderung überzahlter Honorare a) Rückforderung von Abschlagszahlungen b) Rückforderung der Schlusszahlung Verjährungseinrede und Verwirkung Leistungsverweigerungsrecht Gegenforderungen Aufrechnung und Verrechnung Widerklage Schiedsgerichtseinrede Literatur IV. Prozessuale Besonderheiten Vorgerichtliche Mediation Örtliche Zuständigkeit a) Planungs- und Überwachungsauftrag b) Reiner Planungsauftrag c) Gerichtsstandsvereinbarung Umstellung von Abschlags- auf Schlussrechnungsklage Neue Schlussrechnung im Prozess Klage auf Pauschale unter dem Mindestsatz Aufstockungsklage auf den Mindestsatz a) Nachweis der Mindestsatzunterschreitung b) Verteidigung des Beklagten c) Gebührenstreitwert bei vorbehaltener Aufstockung Auskunftsklage Klage aus abgetretenem Recht Zwischenfeststellungsklage Grundurteil Teilurteil Vorbehaltsurteil Klage auf Sicherheit gemäß 648 a BGB Einstweiliger Rechtsschutz ( 648 BGB) Regress bei Gesamtschuld und Streitverkündung a) Gesamtschuld b) Zulässige Streitverkündung c) Unzulässige Streitverkündung d) Verjährung des Ausgleichsanspruchs Sachverständigenbeweis a) Rechtsfragen b) Vergütung des abgelehnten Sachverständigen Rechtskrafterstreckung Berufung

10 X Inhaltsverzeichnis a) Anforderungen an die Begründung b) Neuer Vortrag c) Beschluss nach 522 Abs. 2 ZPO d) Klageerweiterung und -änderung Literatur Anhang 1: Muster einer Honorarschlussrechnung (nach HOAI 1996, 2009 und 2013) Anhang 2: Muster einer Honorarschlussrechnung (nach HOAI 1996) nach Kündigung Anhang 3: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ( 648 BGB) Anhang 4: Beschluss (Einstweilige Verfügung gem. 648 BGB) Anhang 5: Klage auf Honorar und Eintragung einer Hypothek gemäß 648 BGB Sachverzeichnis

11 I. Honoraransprüche schlüssig einklagen Der Kläger muss die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen. Die Schlüssigkeit der Honorarklage setzt mindestens voraus, dass zum Abschluss eines Architektenvertrages, zur Fälligkeit des Honoraranspruchs und zu den Voraussetzungen einer wirksamen Honorarvereinbarung, soweit eine solche geschlossen wurde, vorgetragen wird. Im Einzelfall kann noch weiterer Vortrag erforderlich sein. 1. Abschluss des Architektenvertrags a) Vortrag zum Vertragsschluss Notwendig ist zunächst der Vortrag zur Anspruchsgrundlage in der Regel 631, 632 BGB in Verbindung mit den betreffenden Vorschriften der HOAI und damit zum Abschluss eines Architektenvertrages. Ist der Architektenvertrag schriftlich zu Stande gekommen, so bereitet dies in der Regel keine besonderen Schwierigkeiten. Es kann jedoch Vortrag zum Angebot und zur Annahme erforderlich sein, sofern keine einheitliche Vertragsurkunde vorliegt. Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2016 R. Averhaus, Die Honorarklage von Architekten und Ingenieuren vor Gericht, DOI / _1 1

12 2 I. Honoraransprüche schlüssig einklagen Beispiel Beim Stufenvertrag beinhaltet der Ausgangsvertrag über die Stufe 1 zugleich das Angebot des Auftragnehmers, die im Ausgangsvertrag beschriebenen Leistungen der weiteren Stufen zum festgelegten Honorar zu erbringen. Dieses Angebot ist in der Regel befristet und kann vom Auftraggeber durch schriftlichen Abruf der weiteren Stufen angenommen werden, sodass der Klägervertreter auch zu den erfolgten Abrufen vortragen muss. Erforderlich werden kann Vortrag zur Bestimmtheit des Vertragsinhalts. Insofern muss klar geregelt sein, auf welche Gebäude, Bauteile und Gewerke sich die Leistungen beziehen sollen. Die Wirksamkeit eines Vertrages setzt voraus, dass der Vertragsinhalt bestimmt bzw. zumindest bestimmbar ist. Deshalb kann sogar bei einem schriftlich geschlossenen Vollauftrag über die Leistungsphasen 1 bis 9 weiterer Vortrag des Architekten zum Vertragsinhalt erforderlich werden. Sind nämlich Aufgabenstellung und Leistungsbedarf bei Vertragsschluss noch ungeklärt, so ist der Vertrag zwar hinsichtlich der Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) wirksam, ab der Vorplanung aber unbestimmt und nicht bestimmbar und daher nur dann wirksam, wenn ein Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers vereinbart wurde. 1 Diese Entscheidung des BGH gebietet es, bei der Vertragsgestaltung das Bestimmtheitserfordernis zu beachten. Werden mehrere Planer tätig, sind die Schnittstellen eindeutig abzugrenzen. Unklar ist die Vereinbarung zwischen dem Mieter eines Gastronomiebetriebs und einem Innenarchitekten, dass dessen Leistungen an der Schnittstelle zu den Ausbauleistungen des Vermieters, der ebenfalls einen Architekten beauftragt hat, beginnen sollen. Für einen Teil der erbrachten Leistungen konnte der Innenarchitekt daher die Beauftragung nicht darlegen, sodass die Honorarklage gescheitert ist. 2 Haben die Parteien das Honorar nicht der Höhe nach bestimmt, so steht dies einem wirksamen Vertragsschluss nicht entgegen. Erforderlich ist nur die Einigung über den Gegenstand sowie Art und Umfang der Leistung. Ohne Honorarvereinbarung fehlt kein notwendiger Vertragsbestandteil, da sich nach der HOAI die Vergütung nach den Mindestsätzen bemisst, sofern nicht bei Auftragserteilung etwas anderes schriftlich im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze vereinbart worden ist, 4 Abs. 4 HOAI 1996, 7 Abs. 6 S. 1 HOAI Dies gilt auch nach 7 Abs. 5 HOAI 2013, wobei die Mindestsätze nunmehr unwiderleglich vermutet und nicht mehr fingiert werden. Außerhalb der HOAI gilt ohne Honorarvereinbarung über 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. 1 BGH, Urteil vom VII ZR 131/13, NZ Bau 2015, 429; IBR 2015, 367, m. Anm. Preussner. Siehe hierzu auch Popescu, NZBau 2015, OLG Düsseldorf, Beschluss vom U 104/14, IBR 2015, 146 (m. Anm. Fuchs).

13 1. Abschluss des Architektenvertrags 3 b) Mündlicher und konkludenter Vertragsschluss Wird der Architektenvertrag mündlich abgeschlossen, ist zu den näheren Umständen, insbesondere zu Angebot und Annahme, vorzutragen. Der BGH hat vorgegeben, dass die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen. Für den schlüssigen Vortrag einer mündlichen Einigung ist es nicht erforderlich, den genauen Wortlaut von Gesprächen oder Erklärungen wieder zu geben, was regelmäßig nicht möglich sein wird. Es genügt, wenn im Rahmen der Beweisaufnahme ein Mindestinhalt eines Gesprächs festgestellt werden kann, der die Wertung eines Vertragsschlusses mit einem bestimmten Inhalt erlaubt. 3 Daher stellt der beliebte Einwand, es sei nicht substantiiert genug dargelegt, bei welcher Gelegenheit durch wen was genau wem gegenüber gesagt wurde, eine Überspannung der Anforderungen dar. Das OLG Köln 4 hat dies wie folgt formuliert: Die Auffassung einzelner Kammern des Landgerichts, der Klagevortrag sei unsubstantiiert, weil der Kläger nicht angegeben habe, wer wann wo mit wem warum usw. etwas getan oder unterlassen habe, ist falsch und war immer falsch, findet in der Rechtsprechung des BGH keine Stütze, ist aber bisher nicht auszurotten. Beispiele Eine mündliche Auftragserteilung setzt nicht voraus, dass die Formulierung Auftrag oder ich beauftrage ausdrücklich ausgesprochen wird, sondern kann sich auch aus anders lautenden Äußerungen im Zusammenhang mit einer bestimmten Gesprächssituation ergeben. So hat etwa das OLG München die durch einen Zeugen bestätigte Äußerung des Bauherrn Legen Sie los! Fangen Sie an! gegenüber dem Architekten als Beauftragung gewertet. Die Äußerung fiel in einem Gespräch, in dem es um die Möglichkeiten einer Nutzungsänderung eines Gebäudes ging und der Architekt darauf hingewiesen hat, dass er noch keinen Auftrag hat. Nach erfolgter Auftragserteilung kann der Architekt auch das Honorar für die vor Vertragsschluss erbrachten Leistungen beanspruchen. 5 Dagegen zeigt das an einen Planer gerichtete Schreiben, mit dem die Vorlage eines Ingenieurvertrags angefragt wird, dass der Verfasser den Abschluss eines schriftlichen Vertrages erst noch erwartet, selbst wenn die Betreffzeile die Formulierung Auftragserteilung für Projektsteuerungsleistungen enthält. Die daraufhin erbrachten Planungsleistungen lösen keinen vertraglichen Honoraranspruch aus. 6 3 BGH, Urteil vom VII ZR 48/07, NJW-RR 2010, 1176; BauR 2010, 1249; NZBau 2010, 443; IBR 2010, Beschluss vom , 19 W 4/99, NJW-RR 1999, OLG München, Beschluss vom U 743/13; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 338/13; IBR 2016, OLG Brandenburg, Urteil vom U 59/13, IBR 2014, 554, m. Anm. Berding.

14 4 I. Honoraransprüche schlüssig einklagen I Praxistipp Geht der Kläger aus einem abgetretenen Honoraranspruch vor, kann dies einen prozesstaktischen Hintergrund haben. Der Zedent kann so als Zeuge für den mündlichen Vertragsschluss gewonnen werden. Dies ist nicht unzulässig, aber durch das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Der Beklagte könnte eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten erheben, gerichtet auf Feststellung, dass diesem kein Honoraranspruch zusteht, um die Zeugenstellung zu beseitigen. 7 Darauf könnte der Zedent wiederum mit einem sofortigen Anerkenntnis reagieren. Am weitesten geht die Darlegungslast im Falle eines konkludenten Vertragsabschlusses durch Erbringung und Verwertung der Architektenleistung. Allerdings erbringen Architekten und Ingenieure Leistungen, die über eine kurze Beratung hinausgehen, regelmäßig nicht unentgeltlich, erst recht nicht bei damit verbundenen Haftungsrisiken, sodass die Inanspruchnahme dieser Leistungen grundsätzlich mit einem zumindest stillschweigenden Vertragsschluss einhergeht. 8 Beispiele Eine Inanspruchnahme bzw. Verwertung der Entwurfs- und Genehmigungsplanung kann zum Beispiel darin liegen, dass der Auftraggeber die Planung entgegennimmt 9, den Bauantrag stellt 10 oder die Entwurfsplanung des Architekten A an den mit der Ausführungsplanung beauftragten Architekten B zur Durcharbeitung übergibt. So hat z. B. das OLG Koblenz einen schlüssigen Vertragsschluss aufgrund der Verwertung der Entwurfsplanung des Architekten durch den Investor gegenüber der Gemeinde bejaht. 11 Als Verwertungshandlungen gelten nach einer Entscheidung des Kammergerichts schon die Erteilung einer Vollmacht für die erforderlichen Verhandlungen zur Klärung der Genehmigungsfähigkeit der Planungslösung oder die Unterschrift des Auftraggebers unter Pläne, Bauvoranfragen oder Baugesuche, auch wenn er das Grundstück noch nicht erworben hat. 12 Andererseits kann eine Vereinbarung wirksam sein, nach der der Honoraranspruch bei Nichtdurchführung des Bauvorhabens ganz entfallen soll 13 oder der Architekt zunächst auf eigenes Risiko arbeiten und nur bei Eintritt einer Bedingung einen Honoraranspruch 7 BGH, Urteil vom V ZR 114/07, NJW 2008, 2852; IBR 2009, BGH, Urteil vom VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742, 2743; OLG Jena, Urteil vom U 156/13 (nicht rechtskräftig), IBR 2014, 278 m. Anm. Berger. 9 OLG Naumburg, Urteil vom U 2/11; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 89/12, IBR 2014, 26, m. Anm. Käseberg. 10 LG Lübeck, Urteil vom S 49/10, IBR 2012, 1345 (nur online): Unterzeichnung Bauantrag. 11 OLG Koblenz, Urteil vom U 685/05, NJW-RR 2007, 813; IBR 2007, 1196 (nur online). 12 KG, Urteil vom U 97/09, IBR 2013, 688; BGH, Beschluss vom VII ZR 32/11 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen). 13 BGH, Urteil vom V ZR 75/95, BauR 1996, 414.

15 1. Abschluss des Architektenvertrags 5 erwerben soll. 14 Behauptet der Bauherr, der Architektenvertrag sei unter der aufschiebenden Bedingung der Realisierung des Bauvorhabens geschlossen worden, muss der Architekt dies widerlegen. 15 Dies folgt daraus, dass anhand der Bedingung der Vertragsschluss in Abrede gestellt wird, sodass keine Einwendung vorliegt. 16 Dies kann zu erheblichen Beweisproblemen für den klagenden Auftragnehmer führen. c) Abgrenzung zur Akquisition Bei einem mündlichen oder konkludenten Vertragsschluss wird es häufig um die Abgrenzung zur bloßen unentgeltlichen Akquisition gehen. In diesen Fällen wendet der Auftraggeber ein, dass die nachgewiesenen Leistungen nicht auf der Grundlage eines Vertrages erbracht, sondern kostenlos ausgeführt worden seien, um erst einen Auftrag zu erhalten. Diese Abgrenzung ist stets im Einzelfall vorzunehmen. Hierzu gibt es zahlreiche Entscheidungen. Die folgende Auswahl mag die Orientierung erleichtern, zeigt aber, dass es keine allgemeingültige Grenze gibt, abgesehen davon, dass die Parteien für einen Vertragsschluss mit dem erforderlichen Rechtsbindungswillen gehandelt haben müssen. Einer Ausdehnung unentgeltlicher Akquise zu Lasten der Architekten und Ingenieure will der Gesetzgeber entgegenwirken, siehe dazu unten Abschn. I.5. aa) Beispiele für Akquisition In den folgenden Fällen wurde ein Vertrag verneint: Aus dem Tätigwerden des Architekten allein kann der Vertragsabschluss nicht hergeleitet werden. 17 Dies gilt auch dann, wenn der Architekt Leistungen bis in die Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) erbracht haben will. Das Zustandekommen des Vertrages hat der Architekt vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen. Ob ein Vertrag abgeschlossen oder nur ein Gefälligkeitsverhältnis begründet worden ist, hängt davon ab, ob die Leistung mit rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zugesagt oder erbracht wurde. Zum Rechtsbindungswillen führt das OLG aus: Ob ein Rechtsbindungswille vorhanden war, beurteilt sich nicht nach dem inneren Willen des Leistenden, sondern danach, ob der Leistungsempfänger aus dem Handeln des Leistenden auf einen solchen Willen schließen durfte. Insbesondere die wirtschaftliche Bedeutung einer Angelegenheit, das erkennbare Interesse des Begünstigen und die nicht ihm, wohl aber dem Leistenden erkennbare Gefahr, in die er durch eine fehlerhafte Leistung geraten kann, können auf einen rechtlichen Bindungswillen schließen lassen BGH, Urteil vom VII ZR 180/84, NJW 1985, OLG Braunschweig, Beschluss vom U 188/11, IBR 2013, BGH, Urteil vom XI ZR 3/04, BGH-Report 2005, 1618; BGH, Urteil vom II ZR 68/00, NJW 2002, 2862, 2863, WM 2003, 594; BGH, Urteil vom VIII ZR 181/83, NJW 1985, 497, WM 1985, 135, OLG Hamburg, Urteil vom U 81/06, IBR 2011, 1171 (nur online). 18 OLG Celle, Urteil vom U 138/09, IBR 2010, 214. Zusätzlich auf den objektiven Betrachter und den Umfang der Arbeiten abstellend: OLG Celle, Urteil vom U

16 6 I. Honoraransprüche schlüssig einklagen Auch in einer Folgeentscheidung hat das OLG Celle bestätigt, dass eine Leistungserbringung bis hin zur Leistungsphase 4 im Einzelfall als unentgeltliche Akquise einzustufen sein kann, wenn sich ein entsprechender Parteiwille aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt. Die Parteien hatten eine Vereinbarung geschlossen, in der es heißt: Für den Fall, dass wir dieses Objekt zur Durchführung bringen, d. h. Abschluss des notariellen Kaufvertrages und Abschluss der benötigen Mietverträge, werden wir Herrn Architekten... beauftragen, die entsprechenden Baugenehmigungen zu beantragen sowie mit der Betreuung des Bauvorhabens nach HOAI 1 bis Zu gegebener Zeit wird ein Architektenvertrag abgeschlossen. Die zwischen dem Architekten und dem Bauherrn abgestimmten Vorplanungsarbeiten werden als Serviceleistungen kostenfrei vom Architekten erstellt. Zum Abschluss des Architektenvertrags kam es nicht; der Bauherr beauftragte den Architekten jedoch, einen Bauantrag zu erstellen. Das OLG Celle hat einen übereinstimmenden Willen der Parteien bejaht, dass der klagende Architekt bis zu einer Beauftragung auf eigenes Risiko im Bereich der kostenlosen Akquise tätig ist. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass er seine Vorarbeiten zu einem Zeitpunkt erbracht hat, zu dem die tatsächliche Umsetzung des gesamten Bauvorhabens noch in den Sternen stand. Das OLG entschied, dass im Ausnahmefall die isolierte entgeltliche Beauftragungdes Architekten mit denarbeiten aus der Leistungsphase 4 in Betracht kommen kann, obwohl die Leistungen aus den Phasen 1 bis 3 ebenfalls erbracht und regelmäßig als notwendige Vorarbeiten für die Beantragung der Baugenehmigung einzustufen sind. 19 Gegen einen Vertragsschluss soll eine Tätigkeit bis zur LPH 3 im Rahmen einer Projektentwicklung für ein großes Bauvorhaben (hier: Schwimmbad) sprechen. 20 Im Einzelfall kann selbst die Erbringung umfangreicher Planungsleistungen keinen konkludenten Vertragsschluss begründen. Beim Stufenvertrag soll ein schlüssiger Abruf der Leistungsphasen 5 und 6 (Ausführungsplanung und Vorbereitung der Vergabe) noch nicht vorliegen, solange sich der Bauherr erklärtermaßen noch unschlüssig ist, ob und in welchem Umfang er das Bauvorhaben überhaupt realisieren will. 21 Haben die Parteien eine Akquisitionsabrede getroffen, die ein Entgelt ausdrücklich nur für den Fall einer Beauftragung vorsieht, so ist selbst der Weitergabe der Planung durch den vermeintlichen Auftraggeber kein konkludenter rechtsgeschäftlicher Wille zu entnehmen. 22 Ein Vertragsschluss lässt sich auch nicht dann bejahen, wenn die Tätigkeit des Architekten bereits beendet war und der Bauherr später dessen Pläne für die Bauantragstellung verwendet. Darin soll bei zuvor ergebnislos abgebrochenen Vertrags- 114/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 244/14), IBR 2015, 608, m. Anm. Münch. 19 OLG Celle, Urteil vom U 54/11, IBR 2012, OLG Frankfurt, Urteil vom U 183/11, IBR 2013, OLG Jena, Urteil vom U 509/14, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 18/15; IBR 2016, 153 (m. krit. Anm. Hebel). 22 OLG Hamburg, Urteil vom U 81/06, IBR 2011, 1171 (nur online).

17 1. Abschluss des Architektenvertrags 7 verhandlungen nicht die Annahme eines Antrags auf Abschluss eines Architektenvertrags liegen. 23 Eine Akquisitionsabrede kann nach Ansicht des OLG Jena auch mit einer Entgeltabrede (Zeithonorar unterhalb der HOAI-Mindestsätze) verbunden werden, sofern der Auftraggeber deutlich macht, dass er noch keinen Vertrag schließen will und der Auftragnehmer dies akzeptiert. 24 Steht fest, dass noch kein Architektenvertrag zustande gekommen ist, so lösen die im Wege der Akquisition erbrachten Leistungen als solche keinen Bereicherungsanspruch des Architekten aus. 25 Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Bauvorhaben nicht zur Ausführung gelangt und die Planung auch nicht anderweitig zu verwenden ist. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz (in Höhe des HOAI-Mindestsatzhonorars) ist dagegen zu bejahen, wenn der Bauherr die Planung verwertet, indem er sie einem anderen Architekten zur Verfügung stellt. 26 Selbst wenn das Projekt realisiert wird, kann allerdings ein Anspruch scheitern, wenn der Planer nur im eigenen Interesse (für einen Dritten) tätig wird und sich der Bauwillige erkennbar nicht vertraglich binden will. 27 bb) Beispiele für Vertragsschluss In folgenden Fällen wurde ein Vertrag bejaht: Nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe 28 soll die Grenze zwischen unentgeltlicher Akquise und vergütungspflichtiger Leistung in der Erbringung der Vorplanung verlaufen. Außerdem setze die Beauftragung mit der Leistungsphase 4 die Beauftragung mit den Leistungsphasen 1 bis 3 notwendig voraus, sofern diese nicht von Dritten erbracht worden sind. Auch das OLG Dresden nimmt einen Vertrag an, sobald Leistungen der Vorplanung erbracht werden, wie etwa Vorschläge zur Raumaufteilung und zum Ausbau auf mündliche Anforderung des Bauherrn. 29 Nach einem Urteil des OLG Frankfurt sprechen erhebliche Planungsleistungen (jahrelange Planungen für acht Projekte einer Gemeinde) gegen eine bloße Akquise und für einen (allerdings formwidrigen) Vertragsschluss OLG Celle, Urteil vom U 140/10, IBR 2011, OLG Jena, Urteil vom U 156/13 (nicht rechtskräftig), IBR 2014, 278, m. krit. Anm. Berger. 25 OLG Celle, Beschluss vom U 7/11, IBR 2011, OLG Düsseldorf, Urteil vom U 41/10; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 18/12, IBR 2013, 155; OLG Brandenburg, Urteil vom U 136/13, IBR 2014, 422, m. Anm. Rodemann. 27 OLG Nürnberg, Urteil vom U 613/11; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 214/11, IBR 2013, OLG Karlsruhe, Beschluss vom U 143/09, IBR 2010, OLG Dresden, Urteil vom U 126/10, IBR 2013, 86; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 51/ OLG Frankfurt, Urteil vom U 63/11, IBR 2012, 397.

18 8 I. Honoraransprüche schlüssig einklagen Das OLG Düsseldorf hat einen Auftraggeber zur Zahlung des Honorars für die Leistungsphasen 1 bis 4 in einem Fall verurteilt, in dem der Architekt diverse Entwürfe vorgelegt und dann auf Wunsch des Auftraggebers mehrfach überarbeitet sowie anschließend den Bauantrag erarbeitet und eingereicht hat. Das Bauvorhaben ist genehmigt, aber vom Auftraggeber später nicht realisiert worden. Das OLG Düsseldorf hat in diesem Fall einen konkludenten Vertragsschluss bejaht und die Einrede der Unentgeltlichkeit als nicht bewiesen angesehen. 31 Kommt ein Architekt mit einer Planungslösung auf eigene Initiative zum Bauherrn, so wird die Grenze von der Akquisition zur entgeltlichen Beauftragung erst überschritten, wenn der Bauherr zweifelsfrei erklärt, der Architekt solle die Planungslösung fortentwickeln und Architektenleistungen erbringen. Im zugrundeliegenden Fall forderte der Bauherr die Überdachung eines Drittels der Sitzplätze und die Erstellung eines Bauantrages zu einer vom Architekten zunächst vorgelegten Planung einer Tribünenanlage für eine Motorsportarena. 32 Die Begrenzung des Umfangs von akquisitorischen Leistungen im vertragslosen Zustand, z. B. auf eine kostenlose Voruntersuchung, kann für einen Vertragsschluss hinsichtlich weiterer erbrachter Leistungen sprechen. 33 I Praxistipp Die Akquise-Grenze kann der Auftragnehmer dem (künftigen) Auftraggeber durch ein einfaches Schreiben mitteilen und dokumentieren. cc) Einwand der Unentgeltlichkeit Gelingt dem Architekten der Nachweis des Vertragsschlusses, so ist grundsätzlich von der Vergütungspflicht der Leistungen auszugehen. Für seine Behauptung, dass die Architektenleistungen unentgeltlich erbracht werden sollen, trägt der Auftraggeber die Beweislast. 34 Beispiel Die Erklärung des Bauherrn, etwaige Honorarzahlungen seien von der Einwerbung von Drittmitteln abhängig, steht dem Zustandekommen eines entgeltlichen Architektenvertrages nicht entgegen. Nach der Beauftragung einer Architektengemeinschaft mit der Erstellung eines Bauantrages für eine Tribünenanlage lehnte der Bauherr eine Abschlagszahlung mit der Begründung ab, dass sämtliche Vorlaufkosten von der ausführenden Firma getragen werden sollten. Dem widersprachen die Architekten, da lediglich für die Realisierung des Bauvorhabens, nicht aber für die Planung evtl. eine finanzierende Firma als Partner eingebunden werden sollte. Nach der Entscheidung des 31 OLG Düsseldorf, Urteil vom U 129/10, IBR 2011, OLG Naumburg, Urteil vom U 54/09; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 89/10, IBR 2011, OLG München, Urteil vom U 2119/10, BGH, Beschluss vom VII ZR 177/10 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen), IBR 2012, BGH, Urteil vom VII ZR 266/86, BauR 1987, 454.

19 1. Abschluss des Architektenvertrags 9 OLG Naumburg gilt der allgemeine Erfahrungssatz, dass Architekten üblicherweise nur gegen Vergütung tätig werden. Zu seiner Widerlegung bedarf es konkreter Anhaltspunkte für eine Einigung über die Unentgeltlichkeit, die der Bauherr hier nicht beweisen konnte. 35 I Praxistipp Hinsichtlich der Prüfungsreihenfolge ist zu beachten, dass zunächst die Frage zu klären ist, ob die erbrachten Leistungen bereits aufgrund eines erteilten Auftrages erfolgt sind oder ob es sich lediglich um eine akquisitorische Tätigkeit ohne vertragliche Bindung handelt. Erst in zweiter Linie ist gegebenenfalls die Entgeltlichkeit des Auftrages Prüfungsgegenstand. Auf die Behauptung des Auftraggebers, es sei Unentgeltlichkeit vereinbart worden, kommt es demnach nur an, wenn der Abschluss des Architektenvertrages bereits bewiesen oder unstreitig ist. 36 d) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben Da Architekten von der Rechtsprechung mitunter wie Kaufleute behandelt werden, 37 auch wenn sie nicht wie ein Kaufmann organisiert sind, z. B. als GmbH, kann sich der Inhalt des Vertrages auch nach einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben richten, sofern der Auftraggeber Kaufmann ist und dem Schreiben inhaltlich nicht widerspricht. Dies gilt, wenn der Absender zeitnah nach Abschluss mündlicher Verhandlungen deren Ergebnis bestätigt und er hierbei redlich ist, also nicht bewusst vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung abweicht. Beispiel Das OLG Koblenz hat den Beweis eines Vertragsabschlusses anhand eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens sogar in einem Fall angenommen, bei dem zwischen dem Vertragsgespräch und dem Bestätigungsschreiben des Architekten ein Zeitraum von ca. einem Monat lag. Der Architekt schrieb dem Investor eines Einkaufszentrums darin, dass ihm bei dem Gespräch vor Ort der Auftrag zur Durchführung der Planung bis zur Baugenehmigung, der Anfertigung der Statik und der Bauleitung erteilt worden ist. Das Schreiben war mit Auftragsbestätigung überschrieben. Der Investor widersprach nicht. Vielmehr übergab er einen Tag später die in der Zwischenzeit angefertigte Vorplanung des Architekten an die Gemeinde. Sein Vortrag, es sei lediglich eine Ideenskizze vereinbart worden, half dem Investor im Prozess nicht weiter OLG Naumburg, Urteil vom U 54/09; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 89/10, IBR 2011, 1275 (nur online). 36 OLG Celle, Urteil vom U 167/10, IBR 2011, 1090 (nur online). 37 BGH, WM 1973, 1376; OLG Düsseldorf, Urteil vom U 260/92, NJW-RR 1995, OLG Koblenz, Urteil vom U 685/05, NJW-RR 2007, 813; IBR 2007, 1196 (nur online).

20 10 I. Honoraransprüche schlüssig einklagen e) Vereinbarte Beurkundung Wenngleich für den Abschluss des Architektenvertrages kein allgemeiner Formzwang besteht, ist 154 Abs. 2 BGB zu beachten. Hiernach ist dervertrag dann, wenn die Parteien eine notarielle oder privatschriftliche Beurkundung des beabsichtigten Vertrages verabredet haben, im Zweifel nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Hiervon sind Ausnahmen denkbar wie z. B. eine vorherige konkludente Beauftragung durch Beginn der Arbeiten in Kenntnis des Auftraggebers. Wenn sich der Architekt darauf beruft, dass der Vertrag schon zuvor zustande gekommen ist, z. B. durch Übersendung von Planungsunterlagen durch den Auftraggeber und teilweiser Leistungserbringung, muss er darlegen, dass schon vor der Unterzeichnung des Vertrages mit ausreichender Bestimmtheit zu erkennen war, welche konkreten Leistungen erbracht werden sollten. I Praxistipp Soll die verabredete Schriftform nur Beweiszwecken dienen, also zum Nachweis des Inhalts des bereits geschlossenen Vertrages, sollte der Auftragnehmer dies dokumentieren. Zu beachten ist aber, dass eine erst im schriftlichen Vertrag enthaltene Honorarvereinbarung oberhalb des Mindestsatzes dann erst nach der Auftragserteilung zustande gekommen und somit unwirksam ist. f) Formerfordernisse bei Verträgen mit dem Staat Zu beachten sind Formerfordernisse, die sich im Hinblick auf eine wirksame Vertretung der Vertragspartner ergeben können. Dies trifft insbesondere auf Verträge mit öffentlichen Auftraggebern und Kirchen zu. 39 So enthalten zum Beispiel die Gemeindeordnungen der Länder formale Anforderungen an eine wirksame Vertretung der Gemeinde, die es beim Abschluss des Architektenvertrages zu beachten gilt. So bedürfen etwa gemäß 57 Abs. 2 der Brandenburgischen Kommunalverfassung die Erklärungen des Bürgermeisters, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform, soweit es sich nicht um Geschäfte der laufenden Verwaltung handelt. Der Vertrag mit einem brandenburgischen Wasser- und Abwasserzweckverband muss durch den Verbandsvorsteher und seinen Vertreter unterzeichnet werden. 40 In Bayern hängt die Vertretungsmacht des 1. Bürgermeisters nach dem Kommunalrecht von einem Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss ab. Daher ist die Beauftragung einer A+B GmbH durch den Bürgermeister unwirksam, wenn sich der Gemeinderatsbeschluss auf eine A+B GbR bezieht. 41 Auch bei Ergänzungsvereinbarungen zu solchen Verträgen wie über Nachtragsleistungen gelten in 39 Zur Einhaltung des Gesetzes über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens (KiVermVwG) siehe z. B. das Urteil des OLG Köln vom U 15/10; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom VII ZR 273/ OLG Brandenburg, Urteil vom U 59/13, IBR 2014, 554, m. Anm. Berding. 41 OLG Stuttgart, Urteil vom U 137/15 (nicht rechtskräftig). Hiergegen wurde Revision beim BGH eingelegt, die unter dem Az. VII ZR 49/16 anhängig ist.