7 A 10011/11.OVG RECHTSPRECHUNGSARCHIV DES OBERVERWALTUNGSGERICHTS RHEINLAND-PFALZ E.V. Gericht OVG Rheinland-Pfalz Aktenzeichen 7 A 10011/11.

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1 RECHTSPRECHUNGSARCHIV DES OBERVERWALTUNGSGERICHTS RHEINLAND-PFALZ E.V. 7 A 10011/11.OVG Gericht OVG Rheinland-Pfalz Aktenzeichen 7 A 10011/11.OVG Entscheidungsart Urteil Datum veröffentlicht in AS 40, 117 LKRZ 2011, 317 GewArch 2011, 412 NVwZ-RR 2011, 815 DÖV 2011, 860 rechtskräftig Ja Leitsatz Ein ständiger Wechsel zwischen einer Raucher- und einer Nichtrauchergaststätte in der Form, dass in einer Gaststätte täglich nur für einige Stunden - während der Mittagszeit - das Rauchverbot eingehalten wird, während der übrigen Öffnungszeiten der Gaststätte hingegen das Rauchen erlaubt wird, ist mit dem Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes nicht vereinbar. Dieser gebietet, dass die Entscheidung, von der in 7 Abs. 2 NRSG eingeräumten Möglichkeit, in Ein-Raum-Gaststätten das Rauchen zu erlauben, Gebrauch zu machen, dauerhaft oder zumindest längerfristig getroffen werden muss. Das Urteil ist rechtskräftig. Rechtsgebiete Schlagworte Normen Polizeirecht Anordnung, Ausnahme, Ein-Raum-Gaststätte, einfach zubereitete Speisen, Entscheidung, Gaststätte, Gesundheitsgefährdung, kalter Rauch, Nichtraucher, Nichtrauchergaststätte, Nichtraucherschutz, Nichtraucherspeisegaststätte, Polizeirecht, Rauch, Rauchen, Rauchergaststätte, Raucherlaubnis, rauchfreie Gaststätte, Rauchverbot, Speisegaststätte, Speisen, stundenfreies Rauchverbot, ständiger Wechsel, Wechsel NRSG 7,NRSG 7 Abs 2,NRSG 7 Abs 2 S 2,NRSG 7 Abs 2 S 2 Nr 1,NRSG 10,NRSG 10 Abs 2,NRSG 10 Abs 2 S 1,NRSG 10 Abs 2 S 1 Nr 2 Volltext OBERVERWALTUNGSGERICHT RHEINLAND-PFALZ 7 A 10011/11.OVG 5 K 316/10.KO

2 URTEIL In dem Verwaltungsrechtsstreit... wegen Nichtraucherschutzes hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. Mai 2011, an der teilgenommen haben... für Recht erkannt: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 29. September 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Klägerin wendet sich gegen eine ordnungsbehördliche Verfügung nach dem rheinland-pfälzischen Nichtraucherschutzgesetz. Sie betreibt in Bad Kreuznach eine Gaststätte, in der sie das Rauchen erlaubt. Die Gaststätte besitzt nur einen Gastraum mit einer Grundfläche von 46,97 qm. Unter dem 2. September 2009 teilte sie der Beklagten mit, sie beabsichtige ihr Lokal künftig montags bis freitags in der Zeit von 11:30 Uhr bis 15:00 Uhr und samstags von 11:30 Uhr bis 13:30 Uhr als Nichtraucherspeisegaststätte und jeweils im Anschluss als Rauchergaststätte zu führen, in der dann nur einfach zubereitete Speisen angeboten würden. Nach Einholung einer Stellungnahme des Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Familie und Frauen forderte die Beklagte die Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 21. Dezember 2009 auf, ab sofort das Rauchverbot in ihrer Gaststätte einzuhalten, und drohte ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 100,00 an. Die Gaststätte dürfe nicht so betrieben werden, wie von der Klägerin angekündigt. Ein ständiger Wechsel zwischen Raucher- und Nichtrauchergaststätte sei nicht zulässig. Das Deutsche Krebsforschungszentrum habe darauf hingewiesen, dass auch lüftungstechnische Anlagen nicht wirksam vor den gesundheitsgefährdenden Schadstoffen des Tabakrauches schützen könnten, da diese Stoffe selbst durch modernste Systeme nicht völlig aus der Raumluft entfernt werden könnten. Innenräume seien auch dann eine ständige Expositionsquelle gefährlicher Schadstoffe, wenn dort zeitweise nicht geraucht werde.

3 Nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens (Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2010) hat die Klägerin Klage erhoben und geltend gemacht, für die Ordnungsverfügung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Das Nichtraucherschutzgesetz verbiete den zeitlich zweigeteilten Betrieb ihrer Gaststätte nicht. Die Bedenken der Beklagten seien auch nicht begründet. In ihrer Gaststätte gebe es keine Textilfasern, an denen sich Tabakfeinstaub niederschlagen könne. Die Wände seien nicht tapeziert, sondern gestrichen. Abends nach dem Raucherbetrieb räume sie die Aschenbecher ab, entleere sie im Freien und wische Tische und Stühle ab. Am Morgen werde vor dem Öffnen um 11:30 Uhr lange gelüftet und mittels eines Exhausters die Luft im Bistro mehrfach umgewälzt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. September 2010 mit der Begründung abgewiesen, der tägliche stundenweise Wechsel zwischen Raucher- und Nichtrauchergaststätte sei mit den Vorgaben des Nichtraucherschutzgesetzes und insbesondere mit dessen Schutzzweck nicht vereinbar. Mit der vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend macht sie geltend, die Studien zum technischen Nichtraucherschutz beträfen nur Gaststätten, in denen während des Rauchens die Raumluft so ausgetauscht werden sollte, dass Nichtraucher nicht belastet würden. Die Studien befassten sich jedoch nicht mit der von ihr beabsichtigten zeitlichen Aufteilung des Gaststättenbetriebs. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 29. September 2010 die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 21. Dezember 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Stadtrechtsausschusses der Beklagten vom 25. Februar 2010 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist darauf, dass Partikel des Tabakfeinstaubs sich an allen Einrichtungsgegenständen ablagerten. Der Vertreter des öffentlichen Interesses, der dem Verfahren beigetreten ist, hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Auch durch eine technisch unterstützte Lüftung während der Nachtstunden und der rauchfreien Öffnungszeiten könnten die gefährlichen Stoffe des Tabakrauches nicht vollständig beseitigt werden. An Oberflächen absorbierte Tabakrauchbestandteile könnten Stunden, Tage bis zu Monaten nach dem Raucherereignis wieder in die Raumluft freigesetzt werden und so zu einer Exposition führen. Die Partikel des Tabakrauchs lagerten sich auch an Wänden, auf Böden und an Gebrauchsgegenständen ab und würden von dort wieder in die Raumluft abgegeben. Auch dieser sogenannte kalte Rauch stelle eine Gesundheitsgefährdung dar. Für die im Tabakrauch enthaltenen krebserregenden Stoffe könnten keine Wirkungsschwellen als Dosismaß definiert werden, unterhalb derer keine Gesundheitsgefährdung zu erwarten wäre. Er verweist hierbei auf Ausführungen des Deutschen

4 Krebsforschungszentrums in Heidelberg in dem Bericht "Passivrauchen - Ein unterschätztes Gesundheitsrisiko" (2005) und auf den Sachstandsbericht über den Stand von Wissenschaft und Technik zum Technischen Nichtraucherschutz der Ad-hoc-Arbeitsgruppe Technischer Nichtraucherschutz der Länderarbeitsgruppe umweltbezogener Gesundheitsschutz (Juli 2010). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Die Berufung ist unbegründet. Entscheidungsgründe Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 21. Dezember 2009, mit der sie die Klägerin aufgefordert hat, ab sofort das Rauchverbot in ihrer Gaststätte einzuhalten, und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig. Rechtsgrundlage dieser Ordnungsverfügung ist 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz - NRSG - vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Gesetzes vom 26. Mai 2009 (GVBl. S. 205). Danach können unter anderem die Stadtverwaltungen der großen kreisangehörigen Städte - wie der Beklagten - als örtliche Ordnungsbehörden bei den sonstigen - nicht unter Nr. 1 der Bestimmung fallenden, das heißt in privater Trägerschaft stehenden - Einrichtungen die zur Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes erforderlichen Anordnungen treffen, wenn die Leitung oder der Betreiber einer Einrichtung nach 2 bis 8 NRSG der ihnen nach 10 Abs. 1 Satz 1 NRSG obliegenden Verantwortung zur Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen nicht nachkommt. Die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, das Rauchverbot in ihrer Gaststätte einzuhalten, stellt eine solche erforderliche Anordnung dar, weil sie als Betreiberin der Gaststätte ihrer Verantwortung für die Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen des 7 NRSG nicht von sich aus nachkommt. Nach 7 Abs. 1 Satz 1 NRSG sind Gaststätten rauchfrei. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht 7 Abs. 2 NRSG für Gaststätten mit nur einem Gastraum und einer Grundfläche von weniger als 75 qm vor. Der Betreiber einer solchen Gaststätte kann das Rauchen erlauben (vgl. 7 Abs. 2 Satz 1 NRSG). Voraussetzung für eine Raucherlaubnis ist - neben der Information hierüber gemäß 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NRSG -, dass in der Gaststätte keine oder nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle als untergeordnete Nebenleistung verabreicht werden ( 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG). Das Betriebskonzept der Klägerin, ihre Gaststätte während der Mittagsstunden als Nichtraucherspeisegaststätte und im Anschluss als Rauchergaststätte zu führen, in der dann nur einfach zubereitete Speisen verabreicht werden, ist mit 7 NRSG unvereinbar.

5 Ob ein solcher ständiger Wechsel zwischen Nichtraucher- und Rauchergaststätte zulässig ist, regelt 7 NRSG nicht ausdrücklich. Auch der Begründung des Entwurfs zu 7 NRSG und dessen Änderung im Jahre 2009 ist - im Gegensatz zu den Gesetzesmaterialien zu den Nichtraucherschutzgesetzen Baden-Württembergs und Bayerns, die die Frage aufgreifen und verneinen (vgl. Baden-Württemberg, LT-Drs. 14/1359, S. 24; Bayern, LT-Drs. 16/954, S. 4) - hierzu nichts zu entnehmen (vgl. Rheinland-Pfalz, LT-Drs. 15/1105 und 15/3221). Die Unzulässigkeit eines solchen Wechsels folgt indes aus dem Schutzzweck des Gesetzes (a) und dem systematischen Zusammenhang der Ausnahmeregelung für Ein-Raum-Gaststätten in 7 Abs. 2 NRSG mit der Ausnahmeregelung des 7 Abs. 4 NRSG für geschlossene Gesellschaften (b). Nach 1 Abs. 1 NRSG ist Zweck dieses Gesetzes der Schutz der Bevölkerung vor Belastungen sowie gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Tabakrauch (Passivrauchbelastung). In der Begründung des Gesetzentwurfes wird hierzu ausgeführt, dass aktuellen Untersuchungen zufolge durch Passivrauchen in Deutschland jährlich rund Todesfälle zu verzeichnen sind (vgl. LT-Drs. 15/1105, S. 7). Wie dem vom Vertreter des öffentlichen Interesses vorgelegten Bericht des Deutschen Krebsforschungszentrums in Heidelberg zu entnehmen ist, enthält Tabakrauch über verschiedene Substanzen. Bei über 70 dieser Substanzen ist nachgewiesen, dass sie krebserregend sind oder im Verdacht stehen, Krebs zu erzeugen. Die Verweildauer einzelner Komponenten des Passivrauchs in der Raumluft ist beträchtlich. Tabakfeinstaubpartikel lagern sich an Wänden, Decken, Böden und Gegenständen ab und werden von dort wieder an die Raumluft abgegeben. Innenräume, in denen Rauchen erlaubt ist, stellen somit eine kontinuierliche Expositionsquelle für die im Tabakrauch enthaltenen Schadstoffe dar, selbst wenn dort aktuell nicht geraucht wird. Auch dieser sogenannte kalte Rauch stellt eine Gesundheitsgefährdung dar. Für die im Passivrauch enthaltenen krebserregenden Stoffe können keine Wirkungsschwellen als Dosismaß definiert werden, unterhalb derer keine Gesundheitsgefährdung zu erwarten wäre. Auch kleinste Belastungen mit den im Tabakrauch enthaltenen gentoxischen Kanzerogenen können zur Entwicklung von Tumoren beitragen. Lüftungstechnische Anlagen schützen nicht wirksam vor den Schadstoffen des Tabakrauchs, da selbst die modernsten Ventilationssysteme die gefährlichen Inhaltsstoffe des Tabakrauchs nicht vollständig aus der Raumluft entfernen können (vgl. Deutsches Krebsforschungszentrum, Heidelberg, Passivrauchen - Ein unterschätztes Gesundheitsrisiko, 2005). Zu den gleichen Ergebnissen kommt der vom Vertreter des öffentlichen Interesses vorgelegte Sachstandsbericht über den Stand von Wissenschaft und Technik zum Technischen Nichtraucherschutz der Ad-hoc-Arbeitsgruppe Technischer Nichtraucherschutz der Länderarbeitsgruppe umweltbezogener Gesundheitsschutz von Juli Entgegen der Annahme der Klägerin enthalten die vorgelegten Studien zu den Gefahren des Passivrauchens und zum Technischen Nichtraucherschutz mithin durchaus Aussagen, die auch für den von ihr beabsichtigten zeitlich aufgeteilten Gaststättenbetrieb von Bedeutung sind. Die genannten Berichte legen nachvollziehbar dar, dass Innenräume beispielsweise in Gaststätten, in denen Rauchen erlaubt ist, eine

6 kontinuierliche Expositionsquelle sind, selbst wenn dort aktuell nicht geraucht wird, weil die Tabakfeinstaubpartikel sich an allen Einrichtungsgegenständen ablagern und von dort wieder an die Raumluft abgegeben werden. Ebenso plausibel ist die Einschätzung der Wissenschaftler in den genannten Berichten, dass dieser sogenannte kalte Rauch auch eine Gesundheitsgefährdung darstellt, weil selbst modernste lüftungstechnische Anlagen die gefährlichen Inhaltsstoffe des Tabakrauchs nicht vollständig aus der Raumluft eliminieren können und für die im Passivrauch enthaltenen krebserregenden Stoffe kein gesundheitsunbedenklicher unterer Schwellenwert angegeben werden kann. Da den Berichten zufolge sich die Partikel des Tabakrauchs auch an Wänden, auf Böden und an Gebrauchsgegenständen ablagern, vermag auch ein tägliches Abwischen von Tischen und Stühlen in einer Gaststätte - wie von der Klägerin beabsichtigt - die gefährlichen Inhaltsstoffe des Tabakrauchs lediglich zu reduzieren, aber ebenfalls nicht vollständig zu entfernen. Die Gefahren des Passivrauchens können demnach auch in den Stunden nicht vermieden werden, in denen in einer Gaststätte nicht geraucht werden darf, wenn jeweils täglich zu anderen Zeiten das Rauchen dort erlaubt ist. Ein ständiger Wechsel zwischen einer Raucher- und einer Nichtrauchergaststätte in der Form, dass in einer Gaststätte täglich nur für einige Stunden - während der Mittagszeit - das Rauchverbot eingehalten wird, während der übrigen Öffnungszeiten der Gaststätte hingegen das Rauchen erlaubt wird, ist daher mit dem Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes nicht vereinbar. Dieser gebietet, dass die Entscheidung, von der in 7 Abs. 2 NRSG eingeräumten Möglichkeit, in Ein-Raum-Gaststätten das Rauchen zu erlauben, Gebrauch zu machen, dauerhaft oder zumindest längerfristig getroffen werden muss. Für ein solches Verständnis der Ausnahmeregelung in 7 Abs. 2 NRSG für Ein-Raum-Gaststätten spricht auch der Zusammenhang mit der weiteren Ausnahmevorschrift des 7 Abs. 4 NRSG für geschlossene Gesellschaften. Nach 7 Abs. 4 NRSG kann der Betreiber einer Gaststätte unbeschadet der Bestimmungen der Absätze 2 und 3 das Rauchen in Gasträumen in der Zeit, in der dort ausschließlich geschlossene Gesellschaften nicht kommerzieller Art in privater Trägerschaft stattfinden, erlauben, wenn dies von den Veranstaltern gewünscht wird; dies gilt nicht für Veranstaltungen von Vereinen oder sonstigen Vereinigungen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll diese Ausnahme vom Rauchverbot ermöglichen, insbesondere Feierlichkeiten im Familien- oder Freundeskreis aus privaten Räumlichkeiten in Gaststätten zu verlegen, ohne dass sich der Gastgeber damit gleichzeitig dem Rauchverbot unterwerfen muss. Der Gesetzgeber wollte damit jedoch ausdrücklich an seinem Ziel, das Rauchverbot in Ansehung des Gesundheitsschutzes nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zu lockern, festhalten (vgl. LT-Drs. 15/3221, S. 5 f.). Wie der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 8. März 2010 (VGH B 60/09 und 70/09 - AS 38, 362 [376]) ausgeführt hat, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sein Ziel des effektiven Schutzes vor Passivrauchbelastungen durch eine Ausnahme für private Feierlichkeiten im Familien- oder Freundeskreis nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Denn bei solchen Feierlichkeiten handele es

7 sich typischerweise um eher selten stattfindende, auf einen bestimmten Anlass bezogene Veranstaltungen, an denen nur ein verhältnismäßig kleiner Personenkreis teilnehme. Der Gesetzgeber hat mithin den Fall einer zeitlich begrenzten Raucherlaubnis in 7 Abs. 4 NRSG geregelt und nur für geschlossene Gesellschaften zugelassen. Da es sich hierbei nach dem Willen des Gesetzgebers um einen eng begrenzten Ausnahmefall handelt, bei dem er annehmen durfte, dass sein Ziel des effektiven Schutzes vor den Gefahren des Passivrauchens durch diese Ausnahme nicht wesentlich beeinträchtigt wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er mit der Ausnahmeregelung des 7 Abs. 2 NRSG für Ein-Raum-Gaststätten darüber weit hinausgehend eine tägliche stundenweise Raucherlaubnis ermöglichen wollte. Das Konzept der Klägerin, den Betrieb ihrer Gaststätte zeitlich "zu splitten" und das Rauchverbot täglich nur stundenweise während der Mittagszeit einzuhalten, im Übrigen das Rauchen aber zu erlauben, ist demzufolge mit 7 Abs. 2 NRSG unvereinbar. Ein solcher Betrieb widerspricht aus den genannten Gründen generell dem Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes. Auf die von der Klägerin im vorliegenden Fall konkret getroffenen Maßnahmen zur Reduzierung des sogenannten kalten Rauchs kommt es nicht an, da sie nach gegenwärtigem Stand von Wissenschaft und Technik die gefährlichen Partikel des Tabakrauchs, die sich an allen Einrichtungsgegenständen ablagern und von dort wieder an die Raumluft abgegeben werden, nicht vollständig entfernen können. Die Klägerin ist gehalten, die Entscheidung, ob sie von der ihr durch 7 Abs. 2 NRSG eingeräumten Möglichkeit, das Rauchen unter den dort genannten Voraussetzungen in ihrer Gaststätte zu erlauben, Gebrauch macht, dauerhaft oder zumindest längerfristig zu treffen. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf 167 VwGO i. V. m. 708 Nr. 10 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil sie nur die Auslegung und Anwendung von nicht revisiblem Landesrecht betrifft. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 ( 47, 52 Abs. 2 GKG).