Bayerische Architektenkammer. Vergabe von Architektenleistungen durch die öffentliche Hand. Neues aus Ahlhorn

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1 Bayerische Architektenkammer Vergabe von Architektenleistungen durch die öffentliche Hand Neues aus Ahlhorn Die Rechtsprechung zur Ausschreibungspflicht von Grundstückskauf- und -nutzungsverträgen mit städtebaulichen Bindungen und ihre Folgen für kooperative Planungsprozesse Harald Bardenhagen SEUFERT RECHTSANWÄLTE München - Leipzig 2009/6/14 1

2 Gliederung des Vortrags 1. Überblick über die Rechtsprechung 2. Der vergaberechtliche Rahmen 3. Bausteine der Düsseldorfer Beschlüsse 4. Kritik in der Literatur 5. Das Machtwort des Gesetzgebers 6. Ahlhorn und kein Ende? 2

3 Überblick über die Rechtsprechung BayObLG, Beschl. v Verg 9/99, IBR 2001, 37: Die Verpflichtung des privaten Investors, ein Vorhaben auf der Grundlage eines Durchführungsvertrages ( 12 BauGB) zu errichten, ist nicht auf die Erbringung einer Leistung an die Gemeinde gerichtet, sondern dient ausschließlich der Realisierung des Vorhabens selbst. Ein entsprechender Durchführungsvertrag zwischen Gemeinde und Investor ist mithin nicht ausschreibungspflichtig. 3

4 Überblick über die Rechtsprechung EuGH, Urteil vom Rs. C-399/98, IBR 2001, 555 ( Teatro alla Bicocca ): Die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge steht nationalen städtebaurechtlichen Vorschriften entgegen, wonach ein Bauherr, der sich auf eine Baugenehmigung und einen genehmigten Erschließungsplan stützen kann, eine Erschließungsanlage, deren Wert den in der Richtlinie festgesetzten Schwellenwert erreicht oder übersteigt, unmittelbar erstellen und die Kosten hierfür ganz oder teilweise von dem wegen der Baugenehmigung geschuldeten Beitrag abziehen kann, ohne dass die in der Richtlinie festgelegten Verfahren eingehalten werden. 4

5 Überblick über die Rechtsprechung HessVGH, Beschl. v TG 3035/05, IBR 2006, Ist ein Investorenauswahlverfahren darauf ausgerichtet, einen Erwerber für das bzw. die Treuhandgrundstücke auszuwählen, der einen wirtschaftlich günstigen Preis für das/die Grundstücke bietet und dessen Bauabsichten den städtebaulichen Gestaltungsvorstellungen entsprechen, finden die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB keine Anwendung Der Streit um eine Vergabeentscheidung hinsichtlich eines gemeindlichen Grundstücks stellt trotz der privatrechtlichen Abwicklung zumindest dann eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des 40 Abs. 1 VwGO dar, wenn die vergebende Stelle hinsichtlich der Vergabeentscheidung aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben in seiner Entscheidung gebunden ist. 5

6 Überblick über die Rechtsprechung EuGH, Urteil vom Rs. C-220/05, IBR 2007, 1143 ( Stadt Roanne ) 1. Eine Vereinbarung, nach der ein erster öffentlicher Auftraggeber einem zweiten öffentlichen Auftraggeber die Errichtung eines Bauwerks überträgt, stellt einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie unabhängig davon dar, ob vorgesehen ist, dass der erste öffentliche Auftraggeber Eigentümer des gesamten Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht davon befreit, die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen einzuhalten, auch wenn die in Rede stehende Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen. 6

7 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 02/07, IBR 2007, 505 ( Flughafen Ahlhorn ) Wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine Bebauung nach eigenen Erfordernissen vorgibt, liegt eine ausschreibungspflichtige Baukonzession vor. 7

8 Ahlhorn-Beschlu Beschluß - Der Sachverhalt im Überblick Bund Kooperationsabrede Gemeinde Gemeinsame Suche nach Investoren Investor 1 Investor 2 Investor 3 Investor 4 8

9 Ahlhorn-Beschlu Beschluß - Der Sachverhalt im Überblick Bund Gemeinde Geplanter Durchführungsvertrag Nachprüfungsantrag Geplanter Kaufvertrag Unterlegener Investor Bieter 1 "Preferred Investor bidder" 4 9

10 Ahlhorn-Beschlu Beschluß - Die Leitsätze tze 1. Als Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 3 GWB sind in richtlinienkonformer Auslegung auch die in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannten Baukonzessionen anzusehen. 2. Für die Annahme eines Bauauftrages (oder einer Baukonzession) ist es unerheblich, ob der öffentliche Auftraggeber die zu errichtenden Bauwerke selber erwerben oder nutzen will. Es reicht vielmehr aus, dass die Bauwerke entsprechend den Erfordernissen des Auftraggebers erstellt werden, und zwar auch dann, wenn der Auftragnehmer die Bauwerke sodann an einen - bestimmten oder beliebigen - Dritten veräußern soll. 3. Für die Entgeltlichkeit eines Bauauftrages kommt es nicht darauf an, ob das Entgelt vom Auftraggeber stammt oder nicht. Als Entgelt sind auch die Einnahmen anzusehen, die der Auftragnehmer durch die Veräußerung der errichteten Bauwerke erzielen wird. 10

11 Ahlhorn-Beschlu Beschluß - Die Leitsätze tze 4. Die Besonderheit der Baukonzession gegenüber einem echten Bauauftrag besteht nur darin, dass der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers das wirtschaftliche Risiko des Geschäfts trägt. 5. Bei der Prüfung, ob ein vergabepflichtiger Auftrag erteilt werden soll, ist nicht nur auf den formell gerade zur Vergabe anzustehenden Vertrag abzustellen, vielmehr muss eine Zusammenschau verschiedener, aber zusammenhängender Verträge stattfinden. Andernfalls könnten durch eine geschickte Gestaltung bestimmte Verträge sachwidrig aus der Geltung des Vergaberegimes ausgeschlossen und dessen Geltung leicht umgangen werden. 6. Wird die Absicht, eine Baukonzession zu erteilen, entgegen 32a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A nicht öffentlich bekannt gemacht, so sind bereits hierdurch die Bieter in ihren Rechten verletzt. 7. Ein Bieterwechsel nach Ablauf der Angebotsfrist ist unzulässig. 11

12 Überblick über die Rechtsprechung VK Düsseldorf, Beschl. v VK-23/2007, IBR 2007, 697 ( Wuppertal-Vohwinkel ) Ein auf die Veräußerung eines städtischen Grundstücks gerichteter Grundstückskaufvertrag stellt einen Beschaffungsvorgang dar, wenn darin Baurealisierungsvorgaben festgelegt sind. 12

13 Überblick über die Rechtsprechung VK Münster, Beschl. v VK 17/07, IBR 2007, 698 ( Oer-Erkenschwick ) 1. Für die Annahme eines Bauauftrages oder einer Baukonzession reicht es aus, dass der öffentliche Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Erstellung und gegebenenfalls auch mit der Planung von Bauwerken oder Bauvorhaben entsprechend seinen Erfordernissen beauftragt. Es kommt nicht darauf an, dass der Auftraggeber einen eigenen Beschaffungsbedarf befriedigen will. 2. Demnach ist ein Kaufvertrag mit einer Gemeinde, mit der die Verpflichtung des Käufers verbunden ist, ein bestimmtes städtebauliches Projekt zu verwirklichen, ein dem Vergaberecht unterliegender öffentlicher Bauauftrag

14 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 30/01, IBR 2008, 107 ( Wuppertal-Vohwinkel ) Eine Kommune, die städtische Grundstücke mit einer Bauverpflichtung verkauft, muss die Vorschriften des Vergaberechts einhalten. 14

15 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 37/07, IBR 2008, 169 ( Oer-Erkenschwick ) Als öffentlicher Bauauftrag gemäß 99 Abs. 3 GWB in Form einer Baukonzession sind auch Aufträge über die Erbringung von Bauleistungen durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen anzusehen. 15

16 Überblick über die Rechtsprechung VK Brandenburg, Beschl. v VK 2/08, IBR 2008, In Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf ist für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrages keine Bedarfsdeckung im engeren Sinne erforderlich. Voraussetzung ist aber nach wie vor, dass der Auftraggeber zumindest in einem weiteren Sinne einen eigenen Bedarf decken will und deshalb bei wirtschaftsfunktionaler Betrachtung als Nachfrager nach der vertragsgegenständlichen Leistung auftritt. Enthält demzufolge der Grundstückskaufvertrag eine konkrete Bauverpflichtung für den Investor, liegt die Annahme eines Beschaffungsbezuges regelmäßig vor. 2. Enthält der Grundstückskaufvertrag jedoch keinerlei Verpflichtung für den Käufer, das Grundstück in einer bestimmten Weise zu nutzen, insbesondere umfasst der Vertrag keine Bau- bzw. Investitionsverpflichtungen, unterfällt er nicht dem Vergaberecht. 3. Auch bei der Veräußerung eines Entwicklungsgrundstücks begründen die Befugnisse der Gemeinde im Rahmen der Baugenehmigung nach 34 BauGB keine hinreichende Einflussmöglichkeit zur Absicherung der gemeindlichen Vorgaben. Denn die Bauerlaubnis nach 34 BauGB ist eine gebundene Entscheidung und steht daher nicht im Ermessen der Gemeinde. 16

17 Überblick über die Rechtsprechung BGH, Urt. v V ZR 56/07, IBR 2008, 345 Die auf der Grundlage des Vergaberechts zu den Pflichten eines Ausschreibenden entwickelten Grundsätze können auf ein für den Verkauf des Grundstücks von einem Träger der öffentlichen Verwaltung gewähltes Bieterverfahren nicht ohne Weiteres übertragen werden. 17

18 Überblick über die Rechtsprechung VK Hessen, Beschl. v d-VK-06/2008, IBR 2008, 227 (1) 1. Ist in einem Grundstückskaufvertrag zur Verwirklichung bestimmter städtebaulicher Ziele weder eine ausdrückliche Bauverpflichtung noch ein Hinweis auf städtebauliche Ziele, welche die Kommune verfolgt, enthalten, so liegt kein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des 99 GWB vor (entgegen OLG Düsseldorf, IBR 2007, 505). 2. Selbst ein Rücktrittsrecht der Gemeinde für den Fall der Nichtbebauung kann nicht zur Anwendbarkeit des Vergaberechts führen, weil sie alleine damit noch nicht eine Bebauung des Grundstücks nach ihren (über die Vorgaben des Bebauungsplanes hinausgehenden) Vorstellungen wirtschaftlich durchsetzen kann. 18

19 Überblick über die Rechtsprechung VK Hessen, Beschl. v d-VK-06/2008, IBR 2008, 227 (2) 3. Ob im konkreten Fall eine faktische Festlegung des Investors auf die Verwirklichung des (gemeinsam mit der Stadt) entwickelten Projekts besteht oder nicht, ist irrelevant. Aus der Struktur des Begriffs des öffentlichen Auftrages ergibt sich, dass von Kommunen durch die Mittel der Bauleitplanung und/oder durch städtebauliche Verträge begleitete Investorenprojekte in der Regel weder öffentliche Bauaufträge nach 99 Abs Var. GWB noch Baukonzessionen darstellen. 4. Es fehlt sowohl an einem körperlichen Beschaffungsvorgang als auch am Merkmal der Entgeltlichkeit - jedenfalls solange der Käufer für das Grundstück den marktüblichen Kaufpreis zahlt. 5. Gegen eine Baukonzession spricht, dass dem Käufer zwar das Recht zur Nutzung des Grundstücks übertragen wird, nicht aber das - insoweit allein maßgebliche - Recht zur wirtschaftlichen Nutzung des zu errichtenden Bauwerks. 19

20 Überblick über die Rechtsprechung VK Baden-Württemberg, Beschl. v VK 1/08, IBR 2008, Es liegt nahe, in Übereinstimmung mit dem BayObLG (IBR 2001, 37) und dem VGH Kassel (IBR 2006, 1403) daran festzuhalten, dass es sich bei städtebaulichen Verträgen und darin enthaltenen Bauverpflichtungen nicht um vergaberelevante Beschaffungsmaßnahmen handelt. 3. Besteht ein Vertragswerk aus einem Kaufvertrag, einer Baukonzession und einer Dienstleistungskonzession und liegt der Schwerpunkt der Vertragsgestaltung im Bereich der nicht ausschreibungspflichtigen Dienstleistungskonzession, so ist das Vergaberecht nicht anwendbar. 20

21 Überblick über die Rechtsprechung OLG Bremen, Beschl. v Verg 5/07, IBR 2008, 287 ( Windpark ) 1. Müssen die potentiellen Pächter für ein Grundstück nicht nur den Pachtzins angeben, sondern auch ein Konzept zur Nutzung des Standortes, welches alle für die Errichtung eines Windparks auf den angedienten Pachtgrundstücken erforderlichen Baumaßnahmen im Detail aufführen muss, detailliert darlegen und ist der obsiegende Pächter zudem verpflichtet, innerhalb eines Jahres die Windkraftanlagen gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept zu erstellen und in Betrieb zu nehmen, so handelt es sich bei den ausgeschriebenen Verträgen um eine in die formale Rechtsform des Pachtvertrags eingekleidete öffentliche Baukonzession, auf die das Vergaberecht anzuwenden ist. 2. Dass die zu errichtenden Anlagen nicht Eigentum der Verpächterin werden sollen, sondern im Gegenteil nach Ablauf des auf 20 Jahre befristeten Pachtvertrages auf Kosten des Pächters zu beseitigen sind, ist ohne Relevanz. 21

22 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 23/07, IBR 2008, 407 Hat ein privater Bauherr von einem öffentlichen Auftraggeber eine Baukonzession erhalten, muss er die Vergabe eines Bauauftrags an einen Generalunternehmer öffentlichen ausschreiben. Dasselbe gilt sinngemäß auch dann, wenn ein Baukonzessionär Architekten- und Ingenieurleistungen vergeben will. 22

23 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 27/08; IBR 2008, Ein Grundstückskaufvertrag, der eine Bauverpflichtung enthält, unterliegt dem Vergaberecht. Ob eine Bauverpflichtung gegeben ist, ergibt sich aus einer Gesamtschau der Vertragsvereinbarungen. 2. Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens kann lediglich der (potentielle) Auftragnehmer sein. Sonstige - mittelbar - an dem Auftrag interessierte Unternehmen (z.b. Subunternehmer, Berater, potentielle Mieter) sind demgegenüber nicht antragsbefugt. 23

24 Überblick über die Rechtsprechung VK Baden-Württemberg, Beschl. v VK 16/08, IBR 2008, 467 Bei einem Grundstückskaufvertrag ohne Bauverpflichtung ist der Rechtsweg zur Vergabekammer nicht eröffnet. 1. Ein Grundstückskaufvertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Investor, der weder eine ausdrückliche Bauverpflichtung noch ein Rücktrittsrecht des öffentlichen Auftraggebers für den Fall einer unterlassenen Bebauung des Grundstücks enthält, unterliegt nicht den Vorschriften des Kartellvergaberechts. 2. Hat der öffentliche Auftraggeber ursprünglich beabsichtigt, die Veräußerung des Grundstücks an eine Bauverpflichtung zu Lasten des Investors zu koppeln, stellt der nachträgliche Beschluss, nunmehr eine reine Grundstücksveräußerung durchzuführen, keine Umgehung des Vergaberechts dar. 24

25 Überblick über die Rechtsprechung Europäische Kommission ( ) Die EU-Kommission stellt ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland ein. Die Stadtwerke Flensburg, ein Tochterunternehmen der Stadt, veräußerte ein Grundstück an einen privaten Bauträger. Mit dem Vertrag verfolgten die Beteiligten auch stadtplanerische Ziele. Der Kaufvertrag enthielt mit Ausnahme einer Absichtserklärung keine bindende Verpflichtung des Käufers zur Errichtung des geplanten Gebäudes. Der Verkäufer hatte sich lediglich ein Rückkaufrecht für den Fall ausbedungen, dass das der Bauträger Projekt aufgibt. Ein solcher Grundstücksverkauf sei - so die Kommission - weder als öffentlicher Bauauftrag noch als öffentliche Baukonzession zu qualifizieren, da er keine verbindliche Verpflichtung zur Durchführung des Vorhabens enthielt. 25

26 Überblick über die Rechtsprechung OLG Karlsruhe, Beschl. v Verg 3/08, IBR 2008, Verkauft eine Gemeinde ein Grundstück und verpflichtet den Käufer im öffentlichen Interesse zu einer bestimmten Bebauung, so handelt es sich um die ausschreibungspflichtige Vergabe einer Baukonzession. 2. Lässt ein Mitbewerber sieben Monate verstreichen, bevor er sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe des Grundstücks wendet, kann sein Nachprüfungsrecht verwirkt sein. 26

27 Überblick über die Rechtsprechung VK Baden-Württemberg, Beschl. vom , 1 VK 18/08 1. Verkauft ein öffentlicher Auftraggeber - hier ein kommunaler Altenpflegeheimbetreiber - ein Grundstück mit der Verpflichtung des Käufers, darauf im Wege der Baukonzession ein Gebäude nach dem Modell Betreutes Wohnen zu errichten, so unterliegt eine solche Maßnahme dem Kartellvergaberecht

28 Überblick über die Rechtsprechung VK Arnsberg, Beschl. vom VK 12/08 Keine Bieterstellung und damit keine Antragsbefugnis für Mietinteressenten bei der vergaberechtlichen Überprüfung von Grundstückskaufverträgen. 28

29 Überblick über die Rechtsprechung VK Baden-Württemberg, Beschl. v VK 27/08, IBR 2008, 668: 1. Voraussetzung für einen öffentlichen Bauvertrag bzw. eine Baukonzession nach 99 Abs. 3 GWB ist, dass der Kaufvertrag über städtische Grundstücke einen durchsetzbaren Rechtsanspruch der Stadt auf Errichtung des Gebäudes enthält. 2. Die Vertragsparteien umgehen das Vergaberecht nicht, wenn sie aus Vertragsentwürfen Regelungen entfernen, die möglicherweise eine Bauverpflichtung begründen könnten. 29

30 Überblick über die Rechtsprechung VK Hessen, Beschl. vom d-VK-30/ Abs. 3, 3. Var. GWB soll verhindern, dass die Anwendbarkeit des 97 ff. GWB dadurch umgangen wird, dass sich der öffentliche Auftraggeber ein seinen Erfordernissen entsprechendes Bauwerk errichten lässt und dieses anschließend käuflich erwirbt. Eine ebenso ungewollte - und daher von 99 Abs. 3, 3. Var. GWB erfasste - Ausnutzung des 100 Abs. 2 lit. h) GWB liegt dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber - dem äußeren Anschein nach - ein Grundstück verkauft, gleichzeitig aber den Erwerber zur Errichtung und anschließenden Nutzung eines seinen Erfordernissen entsprechenden Bauwerks faktisch zwingen kann. 30

31 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Vorlagebeschl. v Verg 25/08, IBR 2008, 667 Das OLG Düsseldorf legt dem EuGH neun Fragen zur Vorabentscheidung vor, die die Klärung des Begriffs öffentlicher Bauauftrag im Sinne des Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG bezwecken. 31

32 Überblick über die Rechtsprechung VK Niedersachsen, Beschl. vom , VgK-30/ Grundstücks-Pachtverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Investoren sind dann als ausschreibungspflichtige Baukonzessionen einzustufen, wenn der Investor nicht nur zur Zahlung eines Pachtzinses, sondern auch zur Realisierung bestimmter Baumaßnahmen verpflichtet wird

33 Überblick über die Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 35/08 1. Antragsteller eines Nachprüfungsantrags kann nur der potentielle Auftragnehmer sein. Sonstige, insbesondere lediglich mittelbar am Auftrag interessierte Unternehmen (z.b. Subunternehmer, Planer, Projektentwickler oder Berater), aber auch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind kraft eigenen Rechts nicht antragsbefugt. 2. Ein lediglich beauftragter Architekt hat damit keine Antragsbefugnis

34 Überblick über die Rechtsprechung VK Düsseldorf, Beschl. v VK-22/2008-B 1. Die Ausführungen des OLG Düsseldorf in den mehreren, zu Grundstücksveräußerungen ergangenen Entscheidungen gebieten nicht den Schluss, dass die Bauplanung in Form der Aufstellung eines Bebauungsplanes und in der Form des Abschlusses städtebaulicher Verträge mit einer künftigen Veräußerung gekoppelt werden müsste und deshalb diese Vorgänge vergaberechtlich nicht in zwei Stufen abgewickelt werden könnten. 2. Wenn der Verkauf von Grundstücken nicht dazu genutzt werden soll, um städtebauliche Anforderungen überhaupt stellen zu können, sondern diese Anforderungen zunächst mit den derzeitigen Eigentümern vereinbart werden sollen, die diese auch umsetzen wollen, liegt jedenfalls keine Umgehung des Vergaberechts zu Lasten von Kaufinteressenten vor. 34

35 Überblick über die Rechtsprechung VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v VK 38/08 1. Ist (noch) kein Grundstücksüberlassungsvertrag geschlossen, obliegen dem Investor keine Bau- oder Betriebspflichten. Es liegt kein Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen gemäß 98 Nr. 6 GWB vor. 2. Der Investor kann ohne Ausschreibung Bauleistungen auf dem kommunalen Grundstück vergeben, auch wenn (noch) kein Grundstücksüberlassungsvertrag abgeschlossen ist. 35

36 Überblick über die Rechtsprechung OLG Koblenz, Beschl vom Verg 5/ GWB bestimmt abschließend, wie die Kostengrundentscheidung zu treffen ist. Die entsprechende Anwendung von Kostennormen anderer Verfahrensordnungen, die eine abweichende Kostenverteilung zuließen, kommt mangels einer (planwidrigen) Regelungslücke nicht in Betracht. Eine von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Kostenentscheidung aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit sieht das geltende Recht nicht vor. 36

37 Gliederung des Vortrags 1. Überblick über die Rechtsprechung 2. Der vergaberechtliche Rahmen 3. Bausteine der Düsseldorfer Beschlüsse 4. Kritik in der Literatur 5. Das Machtwort des Gesetzgebers 6. Ahlhorn und kein Ende? 37

38 Der vergaberechtliche Rahmen Kartellvergaberecht Haushaltsvergaberecht 1. EU-Recht a) Vergaberichtlinie 2004/18/EG b) (Sektoren-) Richtlinie 2004/17/EG c) Rechtsmittelrichtlinie 89/655/EWG d) Sektorenrechtsmittelrichtlinie 92/13/EWG 1. Kein EU-Recht 2. Nationales Recht a) VOB/A und VOL/A b) BHO / LHO 2. Nationales Recht a) GWB b) VGV c) VOB/A, VOL/A und VOF 38

39 Die wichtigsten Schwellenwerte, 2 VgV Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder im Verkehrsbereich: Euro Liefer- und Dienstleistungen des Bundes: Euro (diverse Ausnahmen) Alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge: Euro, Bauaufträge: Euro, Lose von Bauaufträgen: Euro oder bei Losen unterhalb von Euro deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose Lose von Dienstleistungsaufträgen: Euro oder bei Losen unterhalb von Euro deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose; dies gilt nicht im Sektorenbereich. 39

40 Grundsätze des Kartellvergaberechts, 97 GWB Wettbewerbsgrundsatz Transparenzgebot Diskriminierungsverbot Berücksichtigung mittelständischer Interessen Vergabe an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot Anspruch der Bieter auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren 40

41 Öffentliche Auftraggeber, 98 GWB Gebietskörperschaften und ihre Sondervermögen, Nr. 1 Juristische Personen, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen und von der öffentlichen Hand beherrscht oder überwiegend finanziert werden, Nr. 2 Verbände von Personen, die unter Nrn. 1 und 2 fallen, Nr. 3 Sektorenauftraggeber, Nr. 4 Privatpersonen in den Fällen, in denen sie für bestimmte Maßnahmen von Stellen, die unter Nrn 1 bis 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 vom Hundert finanziert werden, Nr. 5 Baukonzessionäre, Nr. 6 41

42 Öffentliche Aufträge, 99 Abs. 1 GWB 99 Abs. 1 GWB: Öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bauoder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. 42

43 Bauaufträge, Art. 1 Abs. 2 lit. b) Vergaberichtlinie Art. 1 Abs. 2 Buchst. b) der Vergaberichtlinie: Öffentliche Bauaufträge sind öffentliche Aufträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Planung und die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen. Ein Bauwerk ist das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. 43

44 Bauaufträge, 99 Abs. 3 GWB a. F. 99 Abs. 3 GWB alter Fassung: Bauaufträge sind Verträge entweder über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. 44

45 Baukonzessionen 6 Abs. 1 Satz 2 VgV Baukonzessionen sind Bauaufträge, bei denen die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Art. 1 Abs. 3 der Vergaberichtlinie Öffentliche Baukonzessionen sind Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 32 Nr. 1 VOB/A Baukonzessionen sind Bauaufträge zwischen einem Auftraggeber und einem Unternehmer (Baukonzessionär), bei denen die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht. 45

46 Vergabearten, 101 GWB 1. Grundsatz: Offenes Verfahren nach 3a Nr. 2 und 3 Nr. 2 VOB/A, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen 2. Ausnahme zu 1: Nicht offenes Verfahren nach 3a Nr. 3 und 3 Nr. 3 VOB/A 3. Ausnahme zu 2: Verhandlungsverfahren mit Öffentlicher Vergabebekanntmachung nach 3a Nr. 5 VOB/A 4. Ausnahme zu 3: Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung gemäß 3a Nr. 6 VOB/A 5. Ausnahme zu 1: Wettbewerblicher Dialog gemäß 3a Nr. 4 VOB/A bei besonders komplexen Materien 46

47 Gliederung des Vortrags 1. Überblick über die Rechtsprechung 2. Der vergaberechtliche Rahmen 3. Bausteine der Düsseldorfer Beschlüsse 4. Kritik in der Literatur 5. Das Machtwort des Gesetzgebers 6. Ahlhorn und kein Ende? 47

48 Bausteine der Düsseldorfer D Entscheidungen Die Gemeinde will einen Bebauungsplan aufstellen, um bestimmte städtebauliche Ziele zu verwirklichen. Die Gemeinde (oder ein anderer öffentlicher Auftraggeber) verkauft dem Investor ein Grundstück. Die Gemeinde und der Investor schließen einen - gesonderten oder mit dem Kaufvertrag kombinierten - städtebaulichen Vertrag, der (auch) Bauleistungen zum Gegenstand hat. 48

49 Ausschreibung öffentlich-rechtlicher Verträge Verträge, die die Übertragung von Planungsleistungen oder die Abwälzung von Planungskosten zum Gegenstand haben, sind vergaberechtlich nicht relevant. Verträge, in denen der Planbegünstigte Nutzungsbeschränkungen akzeptiert, sind nicht ausschreibungspflichtig. Verträge, in denen der Planbegünstigte Bauverpflichtungen eingeht: Der Auftraggeber deckt seinen eigenen Beschaffungsbedarf Der Auftraggeber verfolgt im öffentlichen Interesse liegende Ziele Soziale Ziele (Sozialer Wohnungsbau, Einheimischenmodelle) Ausschließlich städtebauliche Ziele 49

50 Gliederung des Vortrags 1. Überblick über die Rechtsprechung 2. Der vergaberechtliche Rahmen 3. Bausteine der Düsseldorfer Beschlüsse 4. Kritik in der Literatur 5. Das Machtwort des Gesetzgebers 6. Ahlhorn und kein Ende? 50

51 Kritik in der Literatur Burgi, BauGB-Verträge und Vergaberecht, Tagungsband des 9. Düsseldorfer Vergaberechtstags, 2008, S. 75 Köster, Die Veräußerung kommunaler Liegenschaften unter Begründung einer Bauverpflichtung im Schatten des Vergaberechts, BauR 2008, 930 Kühling, Europaweite Ausschreibungspflichten Chance für den Wettbewerb oder Fessel kommunaler Planungshoheit, Vortrag anläßlich des Seminars der Gesellschaft für Fortbildung im Bau- und Architektenrecht am 19./ in Regensburg; erscheint voraussichtlich in JZ 12/2008 Pietzcker, Städtebaulicher Vertrag kein Vergabevorgang, IBR-online, Werkstattbeitrag 51

52 Kritik in der Literatur Regler, Die vergaberechtliche Relevanz von Grundstückskaufverträgen, MittBayNot 2008, 253 Sieben, Ausschreibungspflicht städtebaulicher Verträge, BauR 2008,

53 Gliederung des Vortrags 1. Überblick über die Rechtsprechung 2. Der vergaberechtliche Rahmen 3. Bausteine der Düsseldorfer Beschlüsse 4. Kritik in der Literatur 5. Das Machtwort des Gesetzgebers 6. Ahlhorn und kein Ende? 53

54 Das Machtwort des Gesetzgebers 1. Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts 2. Neufassung des 99 Abs. 3 GWB 3. Einfügung des 99 Abs. 6 GWB 54

55 Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts Am stimmte der Bundesrat dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts zu, das der Bundestag bereits am verabschiedet hatte. Wesentliche Punkte: Der Rechtsschutz nicht zum Zuge gekommener Bieter gegen Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers wird eingeschränkt. Der Zugang mittelständischer Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen soll verbessert werden. Gemäß 97 Abs. 3 GWB sollen große Aufträge künftig in Lose aufgeteilt werden, auf die auch kleine und mittlere Unternehmen erfolgreich bieten können. Der neu gefaßte 99 Abs. 3 GWB und der in das Gesetz eingefügte 99 Abs. 6 GWB sollen klarstellen, dass Grundstücksverkäufe im Zusammenhang mit städtebaulichen Verträgen künftig nicht mehr der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht unterliegen. Damit soll der sog. Ahlhorn-Rechtsprechung der Boden entzogen werden. 55

56 Das Machtwort des Gesetzgebers 1. Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts 2. Neufassung des 99 Abs. 3 GWB 3. Einfügung des 99 Abs. 6 GWB 56

57 Bauaufträge, 99 Abs. 3 GWB n. F. 99 Abs. 3 GWB neuer Fassung: Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Durch die Textergänzungen in 99 Abs. 3 GWB soll der Beschaffungscharakter des öffentlichen Bauauftrags herausgestellt werden. Ein Bauauftrag liegt danach nur, wenn die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Eine vom Planungsträger angestrebte städtebauliche Entwicklung allein stellt danach keine Beschaffung dar. 57

58 Das Machtwort des Gesetzgebers 1. Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts 2. Neufassung des 99 Abs. 3 GWB 3. Einfügung des 99 Abs. 6 GWB 58

59 Baukonzession, 99 Abs. 6 GWB 99 Abs. 6 GWB neuer Fassung: Eine Baukonzession ist ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der in das Gesetz neu eingefügte 99 Abs. 6 GWB definiert den Begriff Baukonzession. 99 Abs. 6 GWB stellt klar, dass bei einer Baukonzession das Nutzungsrecht befristet ist. 59

60 Gliederung des Vortrags 1. Überblick über die Rechtsprechung 2. Der vergaberechtliche Rahmen 3. Bausteine der Düsseldorfer Beschlüsse 4. Kritik in der Literatur 5. Das Machtwort des Gesetzgebers 6. Ahlhorn und kein Ende? 60

61 Ahlhorn und kein Ende? Das OLG Düsseldorf hat dem EuGH neun Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Setzt ein öffentlicher Bauauftrag konstitutiv voraus, dass die Bauleistung in einem gegenständlich oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird und ihm unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt? 2. Sofern auf das Element der Beschaffung nicht verzichtet werden kann: Ist eine Beschaffung anzunehmen, wenn das Bauvorhaben für den öffentlichen Auftraggeber eine bestimmte öffentliche Zweckbestimmung erfüllen (zum Beispiel der städtebaulichen Entwicklung eines kommunalen Ortsteils dienen) soll und der öffentliche Auftraggeber kraft des Auftrags mit der rechtlichen Befugnis ausgestattet ist sicherzustellen, dass der öffentliche Zweck erreicht wird und das Bauwerk dafür künftig zur Verfügung steht? 3. Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags, dass der Unternehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der Bauleistungen verpflichtet wird? Muss es sich gegebenenfalls um eine einklagbare Verpflichtung handeln? 61

62 Ahlhorn und kein Ende? 4. Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags, dass der Unternehmer zu Bauleistungen verpflichtet wird oder solche den Gegenstand des Auftrags bilden? 5. Unterfallen Aufträge, durch die mittels der vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse gewährleistet werden soll, dass das herzustellende Bauwerk für einen bestimmten öffentlichen Zweck zur Verfügung steht, und durch die dem Auftraggeber (kraftvertraglicher Abrede) zugleich die rechtliche Befugnis gegeben wird, (im mittelbaren Eigeninteresse) die Verfügbarkeit des Bauwerks für die Öffentliche Zweckbestimmung sicherzustellen, dem Begriff des öffentlichen Bauauftrags? 6. Ist der Begriff der vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse erfüllt, wenn die Bauleistungen nach vom öffentlichen Auftraggeber geprüften und gebilligten Plänen erbracht werden sollen? 62

63 Ahlhorn und kein Ende? 7. Ist Baukonzession abzulehnen, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll, ist oder wird oder die Baukonzession unbefristet erteilt wird? 8. Ist die Richtlinie 2004/18/EG - mit der Rechtsfolge einer Ausschreibungspflicht für den öffentlichen Auftraggeber - auch dann anzuwenden, wenn ein Grundstücksverkauf durch einen Dritten und die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags zeitversetzt erfolgen, und bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts der öffentliche Bauauftrag noch nicht erteilt worden ist, aber im letztgenannten Zeitpunkt auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers die Zielsetzung bestanden hat, einen solchen Auftrag zu erteilen? 9. Sind die voneinander verschiedenen, aber zusammenhängenden Geschäfte über eine Grundstücksveräußerung und einen öffentlichen Bauauftrag vergaberechtlich als eine Einheit zu bewerten, wenn die Erteilung eines öffentlichen Bauauftrags im Zeitpunkt der Eingehung des Grundstücksvertrages beabsichtigt war, und die Beteiligten bewusst eine in sachlicher - und gegebenenfalls auch in zeitlicher - Hinsicht enge Verknüpfung zwischen den Verträgen hergestellt haben? 63

64 Vielen Dank für f r Ihr Interesse! Harald Bardenhagen SEUFERT RECHTSANWÄLTE Residenzstraße München +49 (89) bardenhagen@seufert-law.de 64