Obergericht des Kantons Zürich

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1 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE O/U/HEI>BEE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. A. Meier und lic. iur. F. Schorta sowie Gerichtsschreiberin Dr. iur. C. Schoder Beschluss vom 8. September 2016 in Sachen A., Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X. gegen 1. B., 2. Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Beschwerdegegnerinnen betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. März 2016, C-3/2014/

2 - 2 - Erwägungen: I. 1. A. erstattete am 20. Juni 2014 Strafanzeige gegen die von ihm getrennt lebende Ehefrau B. wegen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht, Entziehen von Unmündigen, Verleumdung und Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Dossier 1). Die Eheleute haben einen gemeinsamen Sohn (geboren am tt.mm.2006). Die erhobenen Vorwürfe standen im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht des Anzeigeerstatters. Am 16. August 2014 erstattete A. eine weitere Strafanzeige gegen seine Ehefrau wegen Entziehen von Unmündigen und Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Dossier 2). Darin warf er seiner Ehefrau vor, ihm am 16. August 2016 sein Besuchsrecht vereitelt zu haben, indem sie sich am besagten Tag mit dem gemeinsamen Sohn in Italien aufgehalten habe. Dadurch habe seine Frau gegen eine superprovisorische Verfügung des "Pretore del Distretto di Lugano" verstossen, die sie unter Androhung der Ungehorsamsstrafe verpflichtet habe, dem Anzeigeerstatter (unter anderem) am 16. August 2014 die Ausübung des Besuchsrechts zu ermöglichen. 2. Mit Verfügung vom 24. März 2016 entschied die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, auf die Strafanzeigen nicht einzutreten und keine Strafuntersuchung an die Hand zu nehmen (Urk. 6). 3. Mit Eingabe vom 14. April 2016 (Urk. 2) erhob A. bei der III. Strafkammer des Obergerichts Zürich Beschwerde mit dem Antrag, die Nichtanhandnahmeverfügung sei aufzuheben und die Staatsanwaltschaft betreffend das Dossier 2 zu verpflichten, eine Strafuntersuchung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen zu eröffnen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen. 4. Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2016 (Urk. 7) wurde dem Beschwerdeführer aufgegeben, innert Frist eine Prozesskaution von einstweilen CHF

3 - 3-1' zu leisten, unter der Androhung, dass ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Die Kaution ging rechtzeitig bei der Gerichtskasse ein (vgl. Urk. 9). 5. Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 21. Juni 2016 auf Stellungnahme zur Beschwerde (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin 1 liess sich nicht vernehmen. II. 1. Die Voraussetzungen des Sachentscheids sind erfüllt und geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Der Beschwerdeführer beschränkte sich auf die Anfechtung der Nichtanhandnahmeverfügung betreffend den Vorfall vom 16. August 2014 (Dossier 2) Gemäss der angefochtenen Verfügung (Urk. 6) ist unstrittig, dass die Beschwerdegegnerin 1 am 5. August 2014 in einer superprovisorischen Verfügung des "Pretore del Distretto di Lugano" mit sofortiger Wirkung verpflichtet worden sei, dem Beschwerdeführer unter anderem am 16. August 2014 von Uhr bis Uhr die Ausübung des Besuchsrechts zu ermöglichen, und dass die Verfügung eine Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB enthalten habe. Ebenfalls unstrittig sei, dass der Beschwerdeführer am 16. August 2014 sein Besuchsrecht nicht ausgeübt habe, da sich die Beschwerdegegnerin 1 an diesem Tag zusammen mit dem gemeinsamen Sohn ferienhalber in C. [Ortschaft in Italien] aufgehalten habe, und dass sie den Beschwerdeführer am Abend zuvor per SMS darüber informiert habe. Die Beschwerdegegnerin 1 habe dem Beschwerdeführer anerboten, den Sohn in C. zu besuchen, welcher Vorschlag laut Staatsanwaltschaft aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer im Tessin wohnhaft sei, nicht unvernünftig erscheine. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft habe

4 - 4 - die Beschwerdegegnerin 1 zwar formal gegen die gerichtliche Anordnung verstossen, dem Beschwerdeführer den Sohn in D. [Ortschaft im Kt. Zürich] zu übergeben, doch ergebe sich aufgrund der Umstände kein hinreichender Verdacht, dass die Beschwerdegegnerin 1 vorsätzlich Ungehorsam gegen die hoheitliche Anordnung geleistet habe. Aus diesem Grund sei auf die Strafanzeige nicht einzutreten (Urk. 6 S. 4). 2.2 Der Beschwerdeführer wandte im Wesentlichen ein, die Beschwerdegegnerin 1 habe das Besuchsrecht bereits zahlreiche Male mit fadenscheinigen Argumenten hintertrieben (Urk. 2 S. 3-4). Das widerrechtliche Verhalten der Beschwerdegegnerin 1 habe schliesslich am 5. August 2014 zur superprovisorischen Verfügung des Pretore del Distretto di Lugano geführt, worin die Beschwerdegegnerin 1 unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB verpflichtet worden sei, den gemeinsamen Sohn unter anderem am 16. August 2014 von Uhr bis Uhr für die Ausübung des Besuchsrechts vorzubereiten, damit ihn der Beschwerdeführer an dessen Wohnort in D. in Empfang nehmen und nach dem Besuch wieder dorthin zurückbringen könne (Urk. 2 S. 4-5). Die Beschwerdegegnerin 1 habe diese Verfügung laut ihren eigenen Angaben erhalten, gelesen und verstanden (Urk. 2 S. 5). In der polizeilichen Befragung vom 21. August 2014 habe die Beschwerdegegnerin 1 die Verweigerung des Besuchsrechts am 16. August 2014 damit erklärt, dass das Gericht sie nie angehört habe. Daran zeige sich, dass die Beschwerdegegnerin 1 sich ganz bewusst über die richterliche Anordnung hinweggesetzt habe, weil sie damit nicht einverstanden gewesen sei (Urk. 2 S. 5). Die Beschwerdegegnerin 1 habe sich nicht nur eventualvorsätzlich, sondern wissentlich und willentlich über die hoheitliche Anordnung hinweggesetzt und damit gegen Art. 292 StGB verstossen (Urk. 2 S. 6). Vorliegend bestünden klare Hinweise darauf, dass der subjektive Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt worden sei. Die Voraussetzungen zum Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung seien nicht gegeben. Die Staatsanwaltschaft sei verpflichtet, eine Strafuntersuchung zu eröffnen (Urk. 2 S. 7).

5 Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Sie verfügt die Nichtanhandnahme der Untersuchung, wenn aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Gemeint sind sachverhaltsmässig und rechtlich klare Fälle, in denen eine Strafuntersuchung zu keinem Ergebnis führen würde. Im Zweifelsfall - wenn die Sach- und/oder die Rechtslage nicht von vornherein klar sind - ist eine Untersuchung zu eröffnen (BGE 137 IV 285 E. 2.3; BGer, Urteile 6B_455/2015 vom E. 4.1; 6B_897/2015 vom E. 2.1) Nach Art. 292 StGB wird mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Der Anwendungsbereich dieser Strafnorm erfasst alle Rechtsgebiete, in denen Verfügungen ergehen können, die sich an individuell bestimmbare Personen richten (STEFAN FLACHSMANN, in: ANDREAS DONATSCH/STEFAN FLACHS- MANN/MARKUS HUG/ULRICH WEDER [HRSG.], StGB-Kommentar, 19. Aufl. 2013, Art. 292 N. 1). Verfügungen mit der Androhung von Strafen nach Art. 292 StGB sind namentlich im Zivilverfahren möglich (BGE 121 IV 29 E. 2a). Der Begriff der Verfügung ist derselbe wie im Verwaltungsrecht (vgl. Art. 5 VwVG; BGE 131 IV 32 E. 3). Ein Schuldspruch nach Art. 292 StGB setzt voraus, dass die Verfügung von einer örtlich, sachlich und funktional zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassen worden ist. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist ausgeschlossen (BGE 122 IV 340 E. 2; BGer, Urteil 6B_280/2010 vom E. 3.1).

6 - 6 - Noch nicht abschliessend geklärt ist, ob das Strafgericht in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB - abgesehen von der Überprüfung der Zuständigkeit der erlassenden Behörde - die zivilgerichtliche Verfügung einer allgemeinen Rechtmässigkeitskontrolle unterziehen darf. In BGE 121 IV 29 E. 2a liess das Bundesgericht die Kognitionsfrage noch explizit offen. In neueren Entscheiden deutete es an, dass das Strafgericht - unter der Annahme, es sei an eine zivilgerichtliche Verfügung nicht gebunden - zumindest prüfen darf, ob die Verfügung an einem schweren formellen oder materiellen Mangel leidet, was gegebenenfalls zur Folge haben könnte, dass eine Bestrafung nach Art. 292 StGB ausser Betracht fällt (BGer, Urteile 6B_449/2015 vom E. 3; 6B_547/2012 vom E. 2.1). Als weitere Voraussetzung für einen Schuldspruch wird verlangt, dass die Verfügung eine ausdrückliche Androhung enthält, wonach eine Widerhandlung gegen die in ihr enthaltenen Anordnungen "mit Busse" bestraft wird. Nach der Praxis zu Art. 292 StGB ist dem Erfordernis des Hinweises auf die Strafbestimmung nicht schon dann Genüge getan, wenn in der Verfügung bloss die Strafbarkeit des Ungehorsams erwähnt oder nur unbestimmt auf die in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafen verwiesen wird (BGE 131 IV 32 nicht publ. E. 2; 124 IV 297 E. 4e). Der explizite Hinweis auf die Strafdrohung nach Art. 292 StGB soll den Verfügungsadressaten vor unerwarteter Strafe schützen (BGE 105 IV 248 E. 1). 4.2 Subjektiv verlangt der Tatbestand von Art. 292 StGB vorsätzliches Handeln, wobei Eventualvorsatz bereits genügt. Der Täter oder die Täterin muss von der Verhaltensanweisung, von ihrer Rechtmässigkeit und den strafrechtlichen Konsequenzen bei Nichtbefolgung Kenntnis haben und sich in diesem Wissen über die Verpflichtung hinwegsetzen. Eine Bestrafung fällt ausser Betracht, wenn die Verfügung dem Täter oder der Täterin - aus welchen Gründen auch immer - nicht zur Kenntnis gelangt ist (BGE 119 IV 238 E. 2ac; BGer, Urteil 6B_280/2010 vom E. 3.1).

7 Am 4. August 2014 wurde am Bezirksgericht Lugano das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien hängig (vgl. Urk. 12/1/7/3/3). Der dortige Richter (Pretore del Distretto di Lugano) erliess am 5. August 2014 eine superprovisorische Verfügung (decreto supercautelare) betreffend das Besuchsrecht des Beschwerdeführers gegenüber dem gemeinsamen Sohn (vgl. Urk. 12/1/7/3/5). Bei dieser Verfügung handelt es sich um eine individuellkonkrete hoheitliche Anordnung im Rahmen eines Zivilverfahrens, die sich auf Bundeszivilrecht abstützte und der Beschwerdegegnerin 1 Pflichten auferlegte. Es handelt sich dabei um eine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (vgl. E. II/4.1 hiervor). Da der Beschwerdeführer Wohnsitz in E. [Ortschaft im Kt. Tessin] hatte, war das Gericht in Lugano für die Durchführung des Scheidungsverfahrens und für die Anordnung der nötigen vorsorglichen Massnahmen während des Verfahrens örtlich zuständig (vgl. Art. 23 Abs. 1 und Art. 276 Abs. 1 ZPO). Dazu gehörte auch die Regelung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers bezüglich des gemeinsamen Sohnes (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 176 Abs. 3 ZGB). Der Einzelrichter (Pretore) am Bezirksgericht Lugano war für die vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts sachlich zuständig (vgl. art. 37 cpv. 2 della legge sull'organizzazione giudizaria del 10 maggio 2006; RL/TI ). Die Anordnung durfte superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin 1, ergehen (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO). Es ist nicht erkennbar, dass die Anordnung an einem schweren formellen oder materiellen Mangel leidet, was die Nichtanhandnahme des Strafverfahrens zur Folge hätte. Die superprovisorische Verfügung auferlegte der Beschwerdegegnerin 1 unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB ("sotto comminatoria penale ex art. 292 CP") die Pflicht, dem Beschwerdeführer am 16. August 2014 von Uhr bis Uhr die Ausübung des Besuchsrechts zu gewähren, wobei der Vater das Kind an seinem Wohnort in D. in Empfang nehme und dorthin zurückbringe. Am Ende der Verfügung wird Art. 292 StGB in

8 - 8 - seinem vollen Wortlaut zitiert. Dieser "Hinweis" auf die Strafdrohung unter Wiedergabe des Wortlauts der Gesetzesbestimmung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Der Beschwerdegegnerin 1 wurde Busse für den Fall angedroht, dass sie die konkrete Verfügung des Pretore vom 5. August 2014 missachte und dem Beschwerdeführer die Ausübung des Besuchsrechts in D. am 16. August 2014 verunmögliche. 5.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer das Besuchsrecht am 16. August 2014 nicht ausüben konnte, da die Beschwerdegegnerin 1 mit dem gemeinsamen Sohn nicht in D., sondern in Italien weilte. Der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB - die Nichtbefolgung einer behördlichen Anordnung - ist als erfüllt zu betrachten. Die Staatsanwaltschaft ging davon aus, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Verfügung nicht vorsätzlich missachtete. In der polizeilichen Befragung vom 21. August 2014 gab die Beschwerdegegnerin 1 zu Protokoll, sie habe die Verfügung des Zivilgerichts von Lugano erhalten, gelesen und verstanden (Urk. 12/2/3 Antwort 9). Auf die Frage, weshalb sie der Anordnung keine Folge geleistet habe, gab sie an, das Gericht habe die Verfügung erlassen, ohne sie anzuhören; dies gehe doch nicht, es hätte dabei etwas passieren können (Urk. 12/2/3 Antwort 10). Zudem räumte die Beschwerdegegnerin 1 ein, dass es ihr nach Erhalt der Verfügung am 13. August 2016 grundsätzlich möglich gewesen wäre, auf den 16. August 2014 von Italien nach D. zurückzukehren (Urk. 12/2/3 Antwort 15). Der Beschwerdeführer nahm in seiner Beschwerde auf diese Aussagen Bezug. Aufgrund der zitierten Äusserungen bestehen klare Hinweise, dass die Beschwerdegegnerin 1 der Anordnung des Pretore vorsätzlich keine Folge leistete und somit auch der subjektive Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt worden sein könnte. Unter diesen Umständen hätte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren an die Hand nehmen müssen. Es liegt eine Verletzung von Art. 309 f. StPO vor.

9 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung ist teilweise aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr festzusetzen ( 17 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die vom Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren geleistete Kaution von CHF 1' ist - unter Vorbehalt allfälliger Verrechnungsansprüche des Staates - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittelverfahren gegen den vorliegenden Entscheid zurückzuerstatten. Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. März 2016 (C-3/2014/ ) betreffend das Dossier 2 (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Art. 292 StGB) aufgehoben und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr festgesetzt. 3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vorbehalten. 4. Dem Beschwerdeführer wird die von ihm geleistete Kaution von CHF 1'500.- nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittelverfahren gegen den vorliegenden Entscheid zurückerstattet, unter Vorbehalt allfälliger Verrechnungsansprüche des Staates.

10 Schriftliche Mitteilung an: den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, zweifach, für sich und zuhanden des Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde); die Beschwerdegegnerin 1 (per Gerichtsurkunde); die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad C-3/2014/ , unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 12) (gegen Empfangsbestätigung); sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: die Zentrale Inkassostelle der Gerichte. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 8. September 2016 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. C. Schoder