Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

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1 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bescheid vom 3. November 2010 über eine Befreiung gemäß 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO (GZ: WA 16 - Wp /0050) Die dievini Hopp BioTech holding GmbH & Co. KG, Johann-Jakob-Astor-Straße 57, Walldorf - Antragstellerin zu 1) - die DH-Capital GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, Wiesloch, - Antragstellerin zu 2) - die Golf Club St. Leon-Rot Betriebsgesellschaft mbh & Co. KG, Opelstraße 30, St. Leon-Rot, - Antragstellerin zu 3) - die Verwaltungsgesellschaft des Golf Club St. Leon-Rot GmbH, Opelstraße 30, St. Leon-Rot, - Antragstellerin zu 4) - Herr Dietmar Hopp, Johann-Jakob-Astor-Str. 57, Walldorf, - Antragsteller zu 5) - die OH Beteiligungen GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, Wiesloch, - Antragstellerin zu 6) - die OH-Capital GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, Wiesloch, - Antragstellerin zu 7) - Herr Oliver Hopp, Johann-Jakob-Astor-Str. 57, Walldorf, - Antragstellerin zu 8) - die BW Verwaltungs GmbH, Heidelberger Straße 43, Wiesloch, - Antragstellerin zu 9) - und Herr Berthold Wipfler, Max-Planck-Str. 8, Walldorf / Karlsruhe, - Antragsteller zu 10) - (gemeinsam im Folgenden auch die Antragsteller ) werden gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO von den Pflichten befreit, nach 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Erlangung der Kontrolle über die Agennix AG, Heidelberg, infolge der Eintragung der Kapitalerhöhung der A- gennix AG am 4. Oktober 2010 und Einbuchung der neuen Aktien auf dem Depot der Antragstellerin zu 1) zu veröffentlichen, nach 35 Abs. 2 S. 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35 Abs. 2 S. 1 i.v.m. 14 Abs. 2 S. 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen.

2 2 I. Gründe 1. Sachverhalt Zielgesellschaft ist die Agennix AG, Heidelberg, (im Folgenden auch die Zielgesellschaft ), deren Grundkapital eingeteilt ist in stimmberechtigte Aktien mit einem rechnerischen Anteil des Grundkapitals von je 1 Euro, welche unter der ISIN DE000A1A6XX4 zum Handel im Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen sind. Hauptaktionärin der Zielgesellschaft ist die Antragstellerin zu 1), die stimmberechtigte Aktien und damit einen Stimmrechtsanteil von etwa 59 % an der Zielgesellschaft hält. Vor der Durchführung der Kapitalerhöhung von Euro um bis zu Euro auf bis zu Euro, die die ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010 als Barkapitalerhöhung unter Wahrung des Bezugsrechts (im Folgenden die Kapitalerhöhung ) beschlossen hatte, hielt die Antragstellerin zu 1) Stück stimmberechtigte Aktien und damit einen Stimmrechtsanteil von etwa 24,93 % am noch nicht erhöhten Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von Euro. Weitere Stück stimmberechtigte Aktien, entsprechend einem Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft von etwa 3,3 % vor der Kapitalerhöhung und rund 1,66 % nach der Kapitalerhöhung, hält die Antragstellerin zu 3). Der Antragsteller zu 5) hält unmittelbar Stück stimmberechtigte Aktien (etwa 0,91 % der Stimmrechte), wobei sein Stimmrechtsanteil nicht infolge der Kapitalerhöhung abgesunken ist, da er seine gesetzlichen Bezugsrechte ausgeübt hat. Weitere Stück stimmberechtigte Aktien (etwa 0,08 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft nach der Kapitalerhöhung) hält der Antragsteller zu 10). Am Kommanditkapital der Antragstellerin zu 1) sind die Antragstellerin zu 2) und die Antragstellerin zu 6) mit jeweils 40 % beteiligt, weitere jeweils 10 % des Kommanditkapitals halten Herr Prof. Dr. Friedrich von Bohlen und Halbach und Prof. Dr. Christof Hettich. Die Komplementäre der Antragstellerin zu 2), die dievini Verwaltungs GmbH und Herr Dr. Oliver Schlüter, sind am Kapital der Antragstellerin zu 2) nicht beteiligt. Sämtliche Anteile der dievini Verwaltungs GmbH hält die Antragstellerin zu 2), so dass es sich bei der Antragstellerin zu 2) um eine sog. Einheitsgesellschaft handelt. Jeweils einzige Komplementärin der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 6) ist die jeweils nicht am Gesellschaftskapital der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 6) beteiligte Antragstellerin zu 9), deren sämtliche Geschäftsanteile der Antragsteller zu 10) hält. Die Antragstellerin zu 3) hält sämtliche Kommanditanteile der Antragstellerin zu 2). Sämtliche Kommanditanteile an der Antragstellerin zu 3) wiederum hält der Antragsteller zu 5), der auch der alleinige Gesellschafter der Komplementärin der Antragstellerin zu 3), nämlich der Antragstellerin zu 4), ist. Sämtliche Kommanditanteile der Antragstellerin zu 6) hält die Antragstellerin zu 7), deren einzige Komplementärin wiederum die Antragstellerin zu 9) ist. Alleiniger Kommanditist der Antragstellerin zu 7) ist schließlich der Antragsteller zu 8).

3 3 An der Zielgesellschaft ist außerdem eine weitere Gruppe von Investoren, die sog. Cain-Aktionäre, beteiligt, die zusammengenommen vor der Kapitalerhöhung rund 23,5 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hielten, deren Stimmrechtsanteil allerdings infolge der Kapitalerhöhung, bei der die Cain-Aktionäre ihre Bezugsrechte nicht ausübten, verwässert wurde. Die Zielgesellschaft ist ein Unternehmen im bereich der Biopharmazeutik und entwickelt neue Medikamentenkandidaten. Dabei fungiert sie selbst als Holdinggesellschaft für zwei in den USA ansässige Tochtergesellschaften, der Agennix Inc., Houston, Texas, USA, und Agennix USA, Inc., Princeton, New Jersey, USA, die die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten für die Medikamentenentwicklung der Zielgesellschaft ausführen. Derzeit befindet sich ein Medikamentenkandidat der Zielgesellschaft [Talactoferrin] zur Behandlung von Krebs und schwerer Blutvergiftung in der abschließenden klinischen Erprobungsphase III. Aufgrund des erfolgversprechenden Verlaufs der Phase II Studien erwartet die Zielgesellschaft einen positiven Abschluss der Phase III Studien, der für Ende 2011 projektiert ist. Ihren Finanzbedarf für die Weiterführung und den Abschluss der Phase III Studien, der zum Zeitpunkt der Antragstellung mit 70 bis 80 Mio. Euro veranschlagt wurde, konnte die Zielgesellschaft vor der Durchführung der hier verfahrensgegenständlichen Sanierung durch die Kapitalerhöhung zum Zeitpunkt der Antragstellung aus eigenen Mitteln nicht mehr decken. Es drohte ihr schon im Laufe des 4. Quartals 2010 Zahlungsunfähigkeit. Aufgrund des sich abzeichnenden Finanzbedarfs bei der Zielgesellschaft hatte die ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010 die Kapitalerhöhung beschlossen, aufgrund deren Durchführung durch Eintragung im Handelsregister am 4. Oktober 2010 und Einbuchung der neuen Aktien im Depot der Antragstellerin zu 1) der relevante Stimmrechtsanteil der Antragsteller die Schwelle von 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft überschritt. Im Einzelnen: Die unternehmerische Betätigung der Zielgesellschaft als Biotechnologie- Unternehmen im Bereich der Medikamentenentwicklung geht typischerweise mit einer langen und kostenintensiven Forschungs- und Entwicklungsphase einher. Die Medikamentenentwicklung verursacht bis zur Marktreife Kosten von in der Regel mehreren hundert Millionen Euro; [ ] [ ] Die Finanzierung der Forschungs- und Entwicklungsphase muss bei Biotechnologie-Unternehmen häufig in Form der Eigenkapitalfinanzierung erfolgen, da Kapitalgeber aufgrund der hohen Risikostruktur der Unternehmen (wegen der Misserfolgsrate bei der Medikamentenentwicklung) nicht zur Bereitstellung von Fremdkapital bereit sind. Große pharmazeutische Unternehmen ziehen es in der Regel vor, erst dann in ein Unternehmen im Bereich der Biotechnologie zu investieren, wenn die Ergebnisse aus den Phase-III-Studien der Produkt-, insbesondere Medikamentendaten vorliegen. [ ] Zum Zeitpunkt der Antragstellung befand sich die Zielgesellschaft in einer finanziell angespannten Lage. [ ]

4 4 Der Bilanzverlust (konsolidiert) zum 30. Juni 2010 belief sich auf rund 24,7 Mio. Euro. Als sich zu Beginn des dritten Quartals 2010 ein akuter Finanzbedarf abzeichnete, den die Zielgesellschaft nicht aus eigenen Mitteln decken konnte, gewährte die Antragstellerin zu 1) der Zielgesellschaft zur Überbrückung ihres akuten Finanzbedarfs mit Vertrag vom 23. Juli 2010 ein kurzfristiges Darlehen in Höhe von 15 Mio. Euro, das von der Zielgesellschaft mit 6 % zu verzinsen ist und ohne Vorfälligkeitsentschädigung zurückgezahlt werden kann. Nach den Planungen der Zielgesellschaft reichten die 15 Mio. Euro aus, um den Finanzbedarf der Zielgesellschaft bis zur Durchführung der Kapitalerhöhung, also bis in das vierte Quartal 2010, zu decken. [ ] Zur Deckung ihres geplanten Finanzbedarfs in Höhe von rund 80 Mio. Euro initiierte die Zielgesellschaft Anfang des Jahres 2010 die Kapitalerhöhung, die die ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010 beschoss. Das Bezugsrecht der Aktionäre wurde im Wege des mittelbaren Bezugsrechts gewährt; [ ] Vor Beginn der Bezugsfrist verpflichtete sich die Antragstellerin zu 1) gegenüber den beiden die Kapitalerhöhung begleitenden Emissionsbanken (WestLB, Düsseldorf und Piper Jaffrey Ltd., London (UK)) in einem sog. Commitment Agreement (Festbezugsvereinbarung) vom 14. September 2010 (im Folgenden das Commitment Agreement ), über die Ausübung ihrer Bezugsrechte auf neue Aktien hinaus sämtliche neuen Aktien der Zielgesellschaft aus der Kapitalerhöhung zu zeichnen, die nicht von anderen Aktionären gezeichnet werden, wobei diese Verpflichtung begrenzt ist auf ein maximales Investitionsvolumen der Antragstellerin zu 1) in Höhe von 80 Mio. Euro. Unter Berücksichtigung des vom Vorstand der Zielgesellschaft am 15. September 2010 veröffentlichten Bezugspreises von 3,81 Euro stellte die Antragstellerin zu 1) mithin vor Beginn der Bezugsfrist sicher, dass der Zielgesellschaft aus der Kapitalgesellschaft insgesamt rund 78,44 Mio. Euro zufließen. Mit dieser Investitionszusage machte die Antragstellerin zu 1) die Durchführung der Kapitalerhöhung erst möglich, da die Zielgesellschaft sich, wie dargestellt, in akuter finanzieller Bedrängnis befand und somit die Aussichten für eine erfolgreiche Platzierung der neuen Aktien nicht sehr hoch eingeschätzt werden konnten. [ ] Unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin zu 1) für die neuen Aktien aus ihrem gesetzlichen Bezugsrecht gezahlten Preis von insgesamt ,24 Euro beläuft sich das Gesamtinvestitionsvolumen der Antragstellerin zu 1) für die Zeichnung neuer Aktien aus der Kapitalerhöhung auf ,21 Euro. [ ] Für Ende 2011, wenn die Finanzmittel aus der Kapitalerhöhung aller Voraussicht nach erschöpft sein werden, rechnet die Zielgesellschaft damit, dass Ergebnisse aus der ersten Phase der Phase-III-Studien mit Talactoferrin vorliegen und die Zielgesellschaft in die Lage versetzen, die dann benötigten Finanzmittel von Dritten als Eigen- oder Fremdkapital oder aus der Lizenzierung ihres Medikamentenkandidaten generieren zu können.

5 5 2. Begründung Die Antragsteller sind auch unter Berücksichtigung der Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG, 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung zu befreien, da die Erlangung der Kontrolle an der Zielgesellschaft durch die Antragsteller im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft erfolgt. a) Zunächst sind die Anträge der Antragsteller zulässig. Insbesondere können sie gemäß 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung bereits vor der Erlangung der Kontrolle an der Zielgesellschaft gestellt werden, da die Erlangung der Kontrolle durch die Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung am 2. September 2010 hinreichend wahrscheinlich war. b) Ferner haben die Antragsteller mit der Auslieferung der neuen Aktien an die Antragstellerin zu 1) nach Eintragung der Kapitalerhöhung die Kontrolle gemäß 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt. Die Antragstellerin zu 1) hielt vor der Kapitalerhöhung Aktien der Zielgesellschaft, entsprechend einem Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft von rund 24,9%. Aufgrund der im Committment Agreement abgegebenen Zeichnungsgarantie zeichnete sie aus der Kapitalerhöhung insgesamt neue Aktien. Aufgrund der Einbuchung der neuen Aktien auf ihrem Depot am 5. Oktober 2010 und am 7. Oktober 2010 hält die Antragstellerin zu 1) einen Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft in Höhe von 59%. Somit hat ihr Stimmrechtsanteil die für die Kontrollerlangung nach 35 Abs. 1, 29 Abs. 2 WpÜG relevante Schwelle von 30% überschritten. Die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) werden der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 6) gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet. Denn bei der Antragstellerin zu 1) handelt es sich um ein gemeinsames Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 6) gemäß 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 17 Abs. 1 AktG, da die Antragstellerin zu 2) und die Antragstellerin zu 6) gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf die Antragstellerin zu 1) ausüben. [ ] Ferner werden die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) auch der Antragstellerin zu 9) gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet, da die Antragstellerin zu 1) gemäß 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 290 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 HGB ein mittelbares Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 9) ist, da diese aufgrund ihrer Stellung als alleinige Komplementärin der Antragstellerinnen zu 2) und zu 6) letztere beherrscht. Die Antragstellerin zu 9) ihrerseits ist gemäß 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, 17 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ein Tochterunternehmen ihres Alleingesellschafters, des Antragstellers zu 10), so dass auch diesem die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) zugerechnet werden. Auch den alleinigen Kommanditisten der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 6), nämlich der Antragstellerin zu 3) als alleiniger Kommanditistin der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 7) als alleiniger Kommanditistin der Antragstellerin zu 6), werden die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet, da die Antragstellerin zu 1), vermittelt durch die im Wege der Mehrmütterherrschaft gemein-

6 6 sam beherrschenden Antragstellerinnen zu 2) und zu 6), jeweils gemäß 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB bzw. 17 Abs. 1, Abs. 2 AktG auch durch die jeweiligen alleinigen Kommanditisten der Antragstellerinnen zu 2) und zu 6) beherrscht wird. Die Antragstellerin zu 3) ihrerseits ist gemäß 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB ein Tochterunternehmen ihrer alleinigen Komplementärin, der Antragstellerin zu 4), sowie gemäß 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB außerdem Tochterunternehmen ihres alleinigen Kommanditisten, des Antragstellers zu 5), so dass die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) an der Zielgesellschaft sowohl der Antragstellerin zu 4) als auch dem Antragsteller zu 5) gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet werden. Gleiches gilt hinsichtlich der von der Antragstellerin zu 3) unmittelbar gehaltenen Stimmrechte der Zielgesellschaft. Dem Antragsteller zu 8) schließlich werden die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) an der Zielgesellschaft gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet, weil die Antragstellerin zu 7) gemäß 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, 17 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ein Tochterunternehmen ihres alleinigen Kommanditisten, des Antragstellers zu 8) ist. Die Antragstellerin zu 7) ist außerdem ein Tochterunternehmen ihrer alleinigen Komplementärin, der Antragstellerin zu 9), der die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) an der Zielgesellschaft auch aus diesem Grunde gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zuzurechnen sind. Einschließlich der nach Vorstehendem zuzurechnenden Stimmrechte betrugen zum Zeitpunkt der Antragstellung - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 1) Aktien und damit 24,93%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 2) Aktien und damit 24,93%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 3) Aktien und damit 28,23%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 4) Aktien und damit 28,23%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 5) Aktien und damit 29,14%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 6) Aktien und damit 24,93%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 7) Aktien und damit 24,93%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 8) Aktien und damit 24,93%,

7 7 - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 9) Aktien und damit 24,93% und - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 10) Aktien und damit 25,09%, Im Zuge der Kapitalerhöhung erwarben die Antragstellerin zu 1) Stück neue Aktien und der Antragsteller zu 5) neue Aktien der Zielgesellschaft. Somit betrugen mit der Einbuchung der letzten Tranche der neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung auf dem Depotkonto der Antragstellerin zu 1) - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 1) Aktien und damit 59%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 2) Aktien und damit 59%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 3) Aktien und damit 60,67%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 4) Aktien und damit 60,67%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 5) Aktien und damit 61,58%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 6) Aktien und damit rund 59%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 7) Aktien und damit rund 59%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 8) Aktien und damit rund 59%, - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 9) Aktien und damit rund 59% und - der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 10) Aktien und damit 59,09%. Somit haben die Stimmrechtsanteile sämtlicher Antragsteller die für die Kontrollerlangung maßgebliche Schwelle von 30% der Stimmrechte überschritten, so dass jeder der Antragsteller die Kontrolle gemäß 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt hat. c) Sanierungsfall Die Antragsteller haben die Knotrolle an der Zielgesellschaft im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft erlangt, denn die Zielgesellschaft war sanierungsbedürftig und wurde mittels der Kapitalerhöhung saniert.

8 8 Zum Zeitpunkt der Antragstellung und bis zur Durchführung der hier verfahrensgegenständlichen Sanierungsmaßnahme in Form der Kapitalerhöhung befand sich die Zielgesellschaft in einer finanziell angespannten Lage, da ihr die notwendige Liquidität zum Weiterbetrieb ihres operativen Geschäfts nicht mehr zur Verfügung stand. Ohne die Durchführung der Sanierung (in Form der Bereitstellung neuen Eigenkapitals aufgrund der Kapitalerhöhung) war der Fortbestand der Zielgesellschaft konkret gefährdet, worauf bereits im Lagebericht zum Ende des Geschäftsjahres 2009 sowohl vom Vorstand der Zielgesellschaft als auch vom Wirtschaftsprüfer in seinem Bestätigungsvermerk hingewiesen wurde. Somit bestanden bei der Zielgesellschaft bis zur Durchführung der Kapitalerhöhung bestandsgefährdende Risiken i. S. d. 322 Abs. 2 Satz 3 HGB. Die zugrunde liegenden Berechnungen der Zielgesellschaft hat Ernst & Young im Sanierungsgutachten vom 27. August 2010 im Einzelnen nachvollzogen und bestätigt. Das Risiko für die Unternehmensfortführung ergab sich im Falle der Zielgesellschaft bereits grundsätzlich aus ihrer Geschäftstätigkeit. Als Biotechnologie-Unternehmen ist die erste Phase ihrer Geschäftstätigkeit, nämlich während der Entwicklung der zukünftig zu vermarktenden Produkte, durch das Geld-Verbrennen gekennzeichnet. Anders als durch die Aufnahme von Fremdkapital oder das Generieren von Eigenkapital kann die Zielgesellschaft bislang keine Finanzmittel erlangen, da sie noch keine Produktvermarktung betreiben kann. Die der Zielgesellschaft zur Verfügung stehenden liquiden oder kurzfristig liquidierbaren Finanzmittel - einschließlich des von der Antragstellerin zu 1) im Juli 2010 kurzfristig gewährten Überbrückungsdarlehens - in Höhe von 15 Mio. Euro - wären gegen Ende des vierten Quartals des Geschäftsjahres 2010 erschöpft gewesen, so dass die Gesellschaft Insolvenz hätte anmelden müssen, wären ihr nicht durch die Kapitalerhöhung die von der Antragstellerin zu 1) garantierten rund 78,4 Mio. Euro zugeflossen. d) Sanierungsfähigkeit Mit Hilfe der Kapitalerhöhung ist die Zielgesellschaft sanierungsfähig, denn der Kapitalzufluss aus der Kapitalerhöhung ist nach dem plausiblen und glaubhaften Vortrag der Antragsteller geeignet, die Krisenursache, nämlich den nicht durch Umsatzerlöse oder andere Finanzierungsmaßnahmen zu deckenden Liquiditätsbedarf der Zielgesellschaft, bis zu dem Zeitpunkt zu beseitigen, zu dem die Zielgesellschaft aller Voraussicht nach in der Lage sein wird, aufgrund der fortgeschrittenen Produktentwicklung die dann benötigten Finanzmittel zu erlangen. Bei der Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen, da es sich bei der Feststellung der Erfolgsaussichten einer Sanierung um eine Prognose handelt und nur die Plausibilität des Sanierungsvorhabens überprüft werden kann. Somit kommt es darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen, nicht aber darauf, ob der Erfolg der Sanierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Nach den vorgelegten und von Ernst & Young im Sanierungsgutachten vom 27. August 2010 plausibilisierten Finanzplanungen der Zielgesellschaft ist der

9 9 Kapitalzufluss aus der Kapitalerhöhung in Höhe von rund 78,4 Mio. Euro geeignet, den Fortbestand der Unternehmenstätigkeit der Zielgesellschaft vorerst zu sichern. Nach den plausibilisierten Planzahlen der Zielgesellschaft wird sich ein erneuter Finanzierungsbedarf erst zum ersten Quartal des Geschäftsjahres 2012 ergeben. Grundsätzlich bestünden Bedenken dagegen, im Rahmen einer Befreiungsentscheidung nach 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO einen derart kurzen Zeitraum für die Sicherstellung der Überlebensfähigkeit einer zu sanierenden Zielgesellschaft genügen zu lassen. Vielmehr ist die Befreiung eines Bieters von den Verpflichtungen des 35 WpÜG wegen der Sanierung einer Zielgesellschaft grundsätzlich nur dann zu rechtfertigen, wenn durch seinen Beitrag das Überleben der Zielgesellschaft zumindest mittelfristig sichergestellt wird (ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei der Voraussage über den Forbestand der zu sanierenden Zielgesellschaft stets um eine mit Unsicherheiten behaftete Prognoseentscheidung handelt). Vorliegend ist jedoch mit Blick auf die Besonderheiten des Geschäftsfeldes der Zielgesellschaft die vorstehend beschriebene Betrachtungsweise anzupassen. Die Zielgesellschaft kann nämlich stets nur in Abhängigkeit vom Fortschritt ihrer Produktentwicklung eine Einschätzung darüber gewinnen, auf welchem Wege sie Finanzmittel generieren kann. Angesichts der großen Unsicherheit, mit der der Fortgang einer Produktentwicklung im Bereich der Biopharmazeutik und Biotechnologie behaftet ist, wäre es ihr de facto unmöglich, Finanzgeber für einen weitaus längeren Zeitraum zu finden. Hinzukommt, dass vorliegend nach der insoweit überzeugenden Argumentation der Zielgesellschaft damit zu rechnen ist, dass sie zu dem Zeitpunkt, zu dem sich der nächste akute Finanzbedarf ergeben wird, in Abhängigkeit vom Fortschritt und Erfolg ihrer Produktentwicklung damit rechnen kann, auf anderem Wege Finanzmittel generieren zu können. Denn nach Abschluss der derzeit laufenden Phase-III-Studien mit Talactoferrin rechnet die Zielgesellschaft damit, Talactoferrin lizenzieren zu können und Finanzmittel aus Partnerschaften für die Vermarktung des Medikaments generieren zu können. So kommt auch der Wirtschaftsprüfer (Ernst & Young) in seinem Sanierungsgutachten vom 27. August 2010 zu dem Ergebnis, dass die Zielgesellschaft unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhung über die finanziellen Mittel verfügen sollte, die für einen Abschluss der Phase-III-Studie mit oral verabreichbarem Talactoferrin erforderlich sind. In dem Gutachten wird auf der Grundlage einer Wertermittlung für Talactoferrin im Rahmen einer Kaupreisallokation bestätigt, dass zu erwarten ist, dass sich ein erfolgreicher Abschluss dieser Studie positiv auf die im ersten Quartal 2010 erforderliche Anschlussfinanzierung auswirken wird. Daher ist es vorliegend vertretbar und im Ergebnis richtig, die Sanierungsfähigkeit der Zielgesellschaft zu bejahen trotz des vergleichsweise kurzen Zeitraums, der mit der Sanierung abgedeckt werden soll. e) Sanierungsbeiträge Die Antragstellerin zu 1) leistete zur Sanierung der Zielgesellschaft einen erheblichen, nämlich den entscheidenden Sanierungsbeitrag, indem sie die Zeichnung der nicht bezogenen neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung garan-

10 10 tierte und aufgrund der Übernahme neuer Aktien insgesamt rund 73,3 Mio. Euro als Eigenkapital in die Zielgesellschaft investierte und ihre Investition in Höhe von bis zu 80 Mio. Euro bereits im Vorfeld der Kapitalerhöhung garantierte, um die Durchführung der Kapitalerhöhung überhaupt zu ermöglichen. [ ] Da die übrigen Antragsteller kraft Zurechnung im Mutter-Tochter-Verhältnis die Kontrolle an der Zielgesellschaft erlangen, kommt ihnen der Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1) insoweit zu Gute, als ihnen keine eigenen Sanierungsbeiträge abverlangt werden. Somit bleib außer Betracht, dass sich vorliegend ausschließlich der Antragsteller zu 5) noch selbst an der Kapitalerhöhung durch Ausübung seines gesetzlichen Bezugsrechts und Zeichnung neuer Aktien beteiligt hat. f) Interessenabwägung Die Erteilung der Befreiung gemäß 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragsteller mit denen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft, die nach 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des 9 WpÜG-AngeobtsVO von einem Vorrang der Interessen der Antragsteller auszugehen (intendiertes Ermessen). Denn durch die Sanierung wird der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert, was im Interesse aller Aktionäre der Gesellschaft liegt. Die Antragstellerin zu 1) leistet im Rahmen der Sanierung den entscheidenden Beitrag zum Fortbestand der Zielgesellschaft; daher kann ihr nicht zugemutet werden, den außenstehenden Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein Pflichtangebot zum Erwerb aller Aktien zu machen. Denn ihre Leistungen dienen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren Aktionären. Entgegenstehende Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft, die auch unter Berücksichtigung der bereits in 9 WpÜG-AngebotsVO durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben, sind nicht ersichtlich. Ohne die durchgeführte Sanierung wären die Aktionäre der Zielgesellschaft vielmehr spätestens Ende 2010 Aktionäre einer insolventen Gesellschaft und würden demzufolge ihr Investment in die Zielgesellschaft weitgehend verlieren. Angesichts der besonderen Interessenlage der außenstehenden Aktionäre mit Rücksicht darauf, dass es sich bei der Zielgesellschaft um ein Unternehmen der Biotechnologie handelt, das typischerweise eine lange Vorfinanzierungsphase benötigt, bis es von der Vermarktung seiner Produkte profitieren kann, kann im vorliegenden Fall auch auf Nebenbestimmungen wie beispielsweise eine Verpflichtung der Antragsteller, die Finanzierung der Zielgesellschaft über das vierte Quartal 2011 hinaus sicherzustellen, verzichtet werden. Denn die außenstehenden Aktionäre sind bereits bei ihrer ursprünglichen Investitionsentscheidung das Risiko, das mit einem Investment in eine auf absehbare Zeit von finanziellem Engagement einzelner Kapitalgeber im Rahmen von Kapitalmaßnehmen abhängige Gesellschaft verbunden ist, bewusst eingegangen. Es würde sie in ungerechtfertigter Weise übervorteilen, würde man den Antragstellern die Verantwortung für die zukünftige Finanzierung der Zielgesellschaft aufbürden.

11 11 II. Rechtsbehelfsbelehrung [ ]