Donau Invest Beteiligungs Ges.m.b.H.

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1 Mitteilung zur Veröffentlichung auf DGAP Donau Invest Beteiligungs Ges.m.b.H. Nachricht vom 21. Dezember 2012 Befreiung Zielgesellschaft: Praktiker AG Bieter: Donau Invest Beteiligungs Ges.m.b.H., de Krassny Privatstiftung, Herr Alain de Krassny WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich. Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung und zur Abgabe eines Pflichtangebots für Aktien der Praktiker AG, Kirkel. Bieter/Antragsteller: 1) Donau Invest Beteiligungs Ges.m.b.H., Wien, Österreich Antragstellerin zu 1) 2) de Krassny Privatstiftung, Wien, Österreich Antragstellerin zu 2) 3) Herr Alain de Krassny, Wien, Österreich Antragsteller zu 3) Zielgesellschaft: Praktiker AG, Am Tannenwald 2, Kirkel ISIN: DE000A0F6MD5 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat mit Bescheid vom 13. Dezember 2012 in Bezug auf die Donau Invest Beteiligungs Ges.m.b.H., Am Heumarkt 10, 1030 Wien, Österreich, die de Krassny Privatstiftung, Am Heumarkt 10, 1030 Wien, Österreich, sowie Herrn Alain de Krassny, Wien, Österreich, folgenden Bescheid erlassen: 1. Die Antragsteller werden gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV für den Fall, dass sie entweder - in Folge des Erwerbs durch die Antragstellerin zu 1) von bis zu im Rahmen der auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossenen 1

2 Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien, für die die Bezugsrechte von den bestehenden Aktionären nicht ausgeübt wurden, zu einem Bezugspreis von mindestens EUR 1,08 von der Joh. Berenberg, Gossler & Go. KG, Hamburg, der Praktiker AG, Kirkel, oder einem anderen Kreditinstitut oder Unternehmen im Sinne von 186 Abs. 5 Satz 1 AktG, dass die durch die auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossene Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien mit der Verpflichtung übernommen hat, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten oder, - falls die Kontrollerlangung nicht bereits im Zuge des vorgenannten Erwerbs erfolgt und die Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG, Hamburg, den zwischen ihr und der Praktiker AG, Kirkel, am geschlossenen Übernahmevertrag (Underwriting Agreement) gekündigt hat, in Folge eines bis zum dinglich vollzogenen Erwerbs weiterer durch die auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossenen Kapitalerhöhung geschaffener neuer Aktien von der Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG, Hamburg, der Praktiker AG, Kirkel, oder einem anderen Kreditinstitut oder Unternehmen im Sinne von 186 Abs. 5 Satz 1 AktG, das die durch die auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossene Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien mit der Verpflichtung übernommen hat, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten, durch die Antragstellerin zu 1) zu einem Preis nicht unter EUR 1,08 gemäß 35, 29 Abs. 2 WpÜG, im Hinblick auf die Antragstellerin zu 2) und den Antragsteller zu 3) i.v.m. 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 WpÜG, die Kontrolle über die Praktiker AG, Kirkel, erlangen, von den Pflichten, nach 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. 2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden (Widerrufsvorbehalt), wenn: (a) die Antragstellerin zu 1) nicht bis zu einer maximalen Anzahl von Aktien alle im Rahmen der auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossenen Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien, für die die Bezugsrechte von den Aktionären nicht ausgeübt wurden, zu einem Bezugspreis von EUR 1,08 von der Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG, Hamburg, der Praktiker AG, Kirkel, oder einem anderen Kreditinstitut oder Unternehmen im Sinne von 186 Abs, 5 Satz 1 AktG, das die durch die auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossene Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien mit der Verpflichtung übernommen hat, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten, erwirbt oder (b) die Durchführung der auf der Hauptversammlung der Praktiker AG, Kirkel, am beschlossenen Kapitalerhöhung nicht bis zum im Handelsregister eingetragen ist oder (c) der Praktiker AG, Kirkel, durch die Kapitalerhöhung nicht bis zum mindestens EUR 60 Mio. zufließen und deswegen ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Praktiker AG, Kirkel, eröffnet wird. 3. Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen: (a) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich mitzuteilen, wie viele Aktien die Antragstellerin zu 1) nach Maßgabe der vorstehenden Ziffern 1 und 2 erworben hat beziehungsweise der Antragstellerin zu 2) und dem Antragsteller zu 3) zuzurechnen sind und hierzu geeignete Nachweise vorzulegen. 2

3 (b) (c) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß vorstehenden Ziffern 1 und 2 a durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Handelsregisterauszug) unverzüglich nachzuweisen. Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen. Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden, im Befreiungsbescheid dargelegten Gründen: A. I. Zielgesellschaft Die Zielgesellschaft, die Praktiker AG, ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Kirkel, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Saarbrücken unter HRB Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR ,00 und ist in auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt. Die Aktien der Zielgesellschaft sind zum Handel im regulierten Markt und im Teilbereich des regulierten Marktes mit weiteren Zulassungsfolgepflichten (Prime Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen. Die Hauptversammlung der Zielgesellschaft hat am die Erhöhung ihres Grundkapitals um bis zu EUR ,00 auf bis zu EUR ,00 beschlossen (folgend "Kapitalerhöhung"). Der Kapitalerhöhungsbeschluss wurde am in das Handelsregister der Zielgesellschaft eingetragen. Am hat der Vorstand der Zielgesellschaft das Bezugsangebot veröffentlicht. Danach haben Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft am den Bezugspreis je neuer Aktie auf EUR 1,08 und die Gesamtzahl der auszugebenden Aktien (folgend "neue Aktien") auf festgesetzt. Die Bezugsfrist endet am Der Vorstand rechnet damit, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung am oder um den in das Handelsregister der Zielgesellschaft eingetragen wird. Die Zielgesellschaft ist selbst nicht operativ tätig. Ihre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage wird daher maßgeblich von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ihrer Tochtergesellschaften bestimmt (die Zielgesellschaft zusammen mit ihren Tochtergesellschaften folgend "Praktiker-Konzern"). II. Antragsteller Bei der Antragstellerin zu 1) handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht, bei der Antragstellerin zu 2) um eine Privatstiftung österreichischen Rechts. Sitz der Antragstellerinnen zu 1) und 2) ist jeweils Wien, Österreich. Die Antragstellerin zu 1) ist in das Firmenbuch von Wien eingetragen unter der Nummer , die Antragstellerin zu 2) unter der Nummer Die Antragstellerin zu 2 hält über 99 % des Stammkapitals und der Stimmrechte der Antragstellerin zu 1). Der Antragsteller zu 3) ist einer der Stifter und Begünstigter der Antragstellerin zu 2). Der Antragsteller zu 3) kann im Sinne des 17 AktG beherrschenden Einfluss auf die Antragstellerin zu 2) ausüben. Die Antragsteller halten zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides keine Stimmrechte an der Zielgesellschaft. Ihnen sind auch keine Stimmrechte aus Aktien der Zielgesellschaft zuzurechnen. III. Begutachtung der Zielgesellschaft 3

4 Die Zielgesellschaft hat die Roland Berger Strategy Consultants GmbH, München, (folgend "Gutachter") beauftragt, sie bei der Erstellung eines Restrukturierungskonzepts für den Praktiker-Konzern zu unterstützen und die Sanierungsfähigkeit des Praktiker-Konzerns zu bestätigen (folgend "Gutachten"). Hierzu hat der Gutachter die aktuelle wirtschaftliche Situation der Zielgesellschaft eingehend analysiert. IV. Gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Zielgesellschaft Bei der Zielgesellschaft liegt seit einigen Jahren eine negative Ertragsentwicklung vor. Das Eigenkapital ist ausweislich der jeweiligen Einzelabschlüsse der Zielgesellschaft von TEUR zum auf TEUR zum zurückgegangen. Nach den Ausführungen des Vorstands der Zielgesellschaft im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2011 ist die starke Verringerung des Eigenkapitals im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass sich die Geschäftsentwicklung nahezu aller Gesellschaften innerhalb des Praktiker-Konzerns im Geschäftsjahr 2011 sehr negativ entwickelt hat. Der im Geschäftsjahr 2011 aufgelaufene Verlust ist im Wesentlichen durch den Anstieg der allgemeinen Verwaltungskosten und Aufwendungen aus Verlustübernahme geprägt. Der Abschlussprüfer der Zielgesellschaft weist in seinem Testat vom zum Jahresabschluss der Zielgesellschaft für das Geschäftsjahr 2011 darauf hin, dass der Bestand der Zielgesellschaft bedroht sei und verweist ergänzend auf die entsprechenden Ausführungen des Vorstands der Zielgesellschaft zur Existenz bestandsgefährdender Risiken im Lagebericht. Der Gutachter hat im Rahmen des Antragsverfahrens darauf hingewiesen, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung einen unabdingbaren Sanierungsschritt darstellt, um den Fortbestand der Praktiker AG zu gewährleisten. Im Antragsverfahren wurde zudem dargelegt, dass die Nichtdurchführung der Kapitalerhöhung mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass der Vorstand verpflichtet wäre, einen Insolvenzantrag zu stellen. V. Sanierungskonzept Um ein nachhaltiges positives Ergebnis und eine wettbewerbsfähige Rendite im Branchenvergleich bis zum Jahr 2014 zu erwirtschaften und die Zahlungsfähigkeit der Zielgesellschaft während dieses Zeitraums zu sichern, hat der Vorstand der Zielgesellschaft mit der Hilfe des Gutachters das operative Restrukturierungskonzept (folgend "Restrukturierungskonzept") entwickelt. Wesentliche Eckpunkte des Restrukturierungskonzepts sind: - Fortführung der Zwei-Marken-Strategie unter Umstellung des Auftritts von rund 120 Praktiker-Märkten auf Max Bahr" - Strategische Positionierung der Marke Max Bahr als Qualitätsanbieter durch qualitativen Ausbau des Sortiments - Strategische Positionierung der Marke Praktiker als Preis- und Kostenführer - Schließung von etwa 24 Praktiker Märkten mit negativem Ergebnisbeitrag und zwei weiteren Praktiker Märkten auf Grund vermieterseitiger Kündigung - Neuausrichtung des internationalen Portfolios - Teilnahme an einer strategischen Einkaufskooperation Daneben hat der Vorstand weitere Maßnahmen zur Sanierung der Gesellschaft eingeleitet bzw. bereits umgesetzt. So konnte die Zielgesellschaft laut Pressemitteilung vom einen Sanierungstarifvertrag 4

5 mit der Gewerkschaft ver.di abschließen. Zudem werden bereits Verhandlungen mit Vermietern zur Reduzierung der Mietkosten geführt. Ausgehend vom Restrukturierungskonzept wurde von externen Beratern ein Finanzierungskonzept erarbeitet, welches aufzeigt, wie die für die Finanzierung des Restrukturierungskonzepts benötigten finanziellen Mittel beigebracht werden sollen (folgend "Finanzierungskonzept"). Das Finanzierungskonzept sieht neben der Aufnahme von Darlehen durch Unternehmen des Praktiker- Konzerns unter anderem die Durchführung einer Barkapitalerhöhung über brutto EUR 60 Mio. vor. In Höhe von EUR 30 Mio. wird die Darlehenssumme aus vorgenannten Verträgen nur ausgezahlt, wenn die Kapitalerhöhung erfolgreich durchgeführt wird. Außerdem können sämtliche Darlehensverträge gekündigt werden, wenn der Zielgesellschaft aus der Kapitalerhöhung nicht bis zu einem bestimmten Datum mindestens EUR 60 Mio. Bruttoemissionserlös zugeflossen sind. VI. Sanierungsbeiträge der Antragsteller Am hat die Antragstellerin zu 1) mit der Zielgesellschaft und der Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG (folgend "Emissionsbank") eine Investitionsvereinbarung geschlossen (folgend "Investment Agreement"). Die Antragstellerin zu 1) hat sich im Investment Agreement verpflichtet, unter bestimmten Bedingungen bis zu der in der auf der Hauptversammlung der Zielgesellschaft am beschlossenen Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien, für die die Bezugsrechte von den bestehenden Aktionären nicht ausgeübt wurden, zu einem Bezugspreis von EUR 1,08 von der Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG, Hamburg, zu erwerben. Dieser fest zugesagte Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1) kann bis zu EUR 35 Mio. betragen (folgend "Backstop-Garantie"). Die Emissionsbank soll sämtliche im Rahmen der Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien zeichnen (folgend "Festübernahme") und sie den Altaktionären zur Ausübung ihres gesetzlichen Bezugsrechts anbieten. Aktien, die nicht von Altaktionären der Zielgesellschaft im Rahmen des Bezugsangebots oder von der Antragstellerin zu 1) im Rahmen der Backstop-Garantie erworben werden, sollen bestimmten Anlegern im Rahmen einer Privatplatzierung am Tag nach Ablauf der Bezugsfrist angeboten werden (folgend "Privatplatzierung"). Die Antragsteller gehen aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Zielgesellschaft davon aus, dass nur wenige Aktionäre der Zielgesellschaft ihr Bezugsrecht ausüben und die Backstop-Garantie daher voll zum Tragen kommt. Die Antragsteller halten es zudem für möglich, dass die Antragstellerin zu 1) über die Backstop-Garantie hinaus und ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, weitere neue Aktien erwirbt, die von der Emissionsbank nicht anderweitig platziert werden können, um die Zielgesellschaft in ihren Sanierungsbemühungen weiter zu unterstützen. Dies könne etwa nötig werden, wenn die Emissionsbank von den im Übernahmevertrag enthaltenen Kündigungsrechten Gebrauch macht. VII. Geplante künftige wirtschaftliche Situation der Zielgesellschaft Bei Umsetzung des operativen und finanziellen Sanierungskonzepts geht der Gutachter in seinem Gutachten von einer schrittweisen Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Zielgesellschaft und insbesondere von einer Verringerung der Bilanzverluste bis 2014 aus. VIII. Feststellungen des Gutachters zur Sanierungsfähigkeit Der Gutachter bestätigt in seinem Gutachten, dass sowohl die Zielgesellschaft als auch ihre wesentlichen operativen Tochtergesellschaften sanierungsfähig sind, wenn die im Rahmen des Restrukturierungskonzepts geplanten Maßnahmen innerhalb des Planungszeitraums konsequent und zeitgerecht umgesetzt werden. 5

6 IX. Anträge Die Antragsteller haben beantragt, im Hinblick auf den beabsichtigten Erwerb der Kontrolle über die Zielgesellschaft gemäß 37 Abs. 1 WpÜG von den Pflichten aus 35 WpÜG befreit zu werden. Die Antragsteller sind der Ansicht, dass aufgrund der beabsichtigten Sanierung eine Befreiung gem. 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV gerechtfertigt ist. Die Zielgesellschaft sei sowohl sanierungsbedürftig als auch sanierungsfähig. Die Antragstellerin zu 1) leiste als Backstop-Investor auch einen erheblichen Sanierungsbeitrag. Durch die Backstop-Garantie werde die Durchführung der Kapitalerhöhung abgesichert. Die erfolgreiche Durchführung der Kapitalerhöhung sei entscheidend für die Sanierung der Gesellschaft, da diese zum einen für die Umsetzung ihres Restrukturierungskonzepts auf die aus der Kapitalerhöhung zufließenden Mittel angewiesen sei und zudem die erfolgreiche Kapitalerhöhung teilweise eine Auszahlungsvoraussetzung für im Praktiker-Konzern benötigte Kreditlinien darstelle. Bei einem Ausbleiben der Kapitalerhöhung wären die Darlehensgeber zur Kündigung der Darlehensverträge berechtigt. Da es möglich sei, dass die Antragstellerin zu 1) über die Backstop-Garantie hinaus weitere Aktien erwerbe, um die Sanierung der Zielgesellschaft weiter zu unterstützen, halten es die Antragsteller auch für möglich, dass sie die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen. Der Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1) sei der Antragstellerin zu 2) zuzurechnen, da diese aufgrund ihrer Beteiligung an der Antragstellerin zu 1) die Risiken aus der Erbringung der Sanierungsleistung zu tragen habe. Gleiches gelte mittelbar für den Antragsteller zu 3) als Begünstigten der Antragstellerin zu 2). B. Den Anträgen war stattzugeben. I. Zulässigkeit Die Anträge der Antragsteller sind zulässig. Insbesondere sind sie fristgerecht gestellt. 1. Antragsfrist Gemäß 8 Satz 2 WpÜG-AV kann ein Antrag nach 37 WpÜG schon vor der Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Da die Antragsteller derzeit noch keine Kontrolle an der Zielgesellschaft haben, sind die Anträge fristgerecht gestellt worden. 2. Einheitliche Entscheidung Die Anträge der Antragsteller können in einem einheitlichen Verfahren beschieden werden. Es handelt sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und somit um ein Verwaltungsverfahren. II. Begründetheit Die Antragsteller sind nach Abwägung ihrer Interessen gegenüber den Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV im Hinblick auf die beabsichtigte Sanierung der Zielgesellschaft von den Pflichten aus 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu befreien. 6

7 1. Sachentscheidungsinteresse Es besteht das notwendige Sachentscheidungsinteresse. Die Kontrollerlangung durch die Antragsteller ist bisher nicht erfolgt. Die Antragsteller halten diese jedoch aufgrund des geplanten Erwerbs von Aktien der Zielgesellschaft im Rahmen der nach der Hauptversammlung am zeitnah anstehenden Kapitalerhöhung für möglich. Zwar hat die Antragstellerin zu 1) lediglich die Verpflichtungen aus der Backstop-Garantie übernommen, die auch bei ihrer vollen Ausnutzung nur dazu führt, dass die Antragstellerin zu 1) Aktien der Zielgesellschaft, also rund 28,54 % der in der Zielgesellschaft nach der Kapitalerhöhung vorhandenen Stimmrechte erwirbt. Es ist jedoch angesichts der wirtschaftlichen Situation der Zielgesellschaft nicht davon auszugehen, dass sämtliche übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Bezugsrechte ausüben. Die Antragsteller halten es für wahrscheinlich, dass die Antragstellerin zu 1) über die Backstop-Garantie hinaus weitere Aktien erwerben wird, um die Sanierung der Zielgesellschaft weiter zu unterstützen. In der vorliegenden Situation kann den Antragstellern ein Sachbescheidungsinteresse daher nicht abgesprochen werden. Eine sichere Prognose, ob es aus der Sicht der Antragsteller erforderlich sein wird, die Sanierung der Zielgesellschaft durch einen weiteren Zuerwerb neuer Aktien zu unterstützen, können die Antragsteller derzeit nicht treffen. Trotz der Festübernahme der Emissionsbank kann wegen deren Kündigungsrechten derzeit nicht sicher vorhergesagt werden, ob der im Rahmen der Kapitalerhöhung erwartete Betrag von EUR 60 Mio. (brutto) erzielt werden kann. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Antragsteller mehr Klarheit über den Erfolg der Kapitalerhöhung haben, ist es ihnen aber u.u. nicht mehr möglich, ein Befreiungsverfahren vor Kontrollerwerb durchzuführen. Zumindest in der vorliegenden zeitkritischen Sanierungssituation, in der einerseits der Kontrollerwerb auch im Interesse der Zielgesellschaft liegt und andererseits die Tatsachenbasis für die Entscheidung der Antragsteller noch nicht feststeht, ist diesen ein Sachentscheidungsinteresse bereits dann zuzuerkennen, wenn sie den Kontrollerwerb nur für möglich halten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Befreiungsentscheidung nach dem Tenor dieses Bescheids ohnehin nur ergeht, wenn die Antragsteller die Kontrolle über die Zielgesellschaft tatsächlich erwerben. Die von der Antragstellerin zu 1) unmittelbar gehaltenen Stimmrechte in der Zielgesellschaft wären der Antragstellerin zu 2) gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 Nr. 1 HGB und dem Antragsteller zu 3) gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, i.v.m. 17 AktG zuzurechnen. Auch für die Antragsteller zu 2) und 3) besteht daher ein Sachentscheidungsinteresse. 2. Kontrollerlangung im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft Die mögliche Kontrollerlangung der Antragsteller würde auch im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft erfolgen. Eine Kausalität der Kontrollerlangung für die Sanierung ist nicht erforderlich. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV, der lediglich fordert, dass der Kontrollerwerb im Zusammenhang mit der Sanierung erfolgt. Dieser Zusammenhang kann vorliegend bereits deswegen bejaht werden, weil die Antragsteller nach dem Tenor dieses Bescheids nur dann von einem Pflichtangebot befreit werden, wenn sie die Kontrolle im Rahmen der im Sanierungskonzept vorgesehenen Kapitalerhöhung entweder aufgrund der Backstop-Garantie oder durch freiwilligen Zuerwerb weiterer neuer Aktien zum Bezugspreis von der Emissionsbank, einem anderen Emissionsunternehmen oder der Zielgesellschaft erwerben. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Erwerb eines Teils der zum Kontrollerwerb führenden Stimmrechte der Zielgesellschaft nicht verbindlich zugesagt wurde. Die Antragstellerin zu 1) hat gegenüber der Zielgesellschaft die Leistung eines Sanierungsbeitrags hinreichend verbindlich zugesagt. 7

8 3. Sanierungsbedürftigkeit Die Zielgesellschaft ist sanierungsbedürftig, da bestandsgefährdende Risiken im Sinne von 322 Abs. 2 Satz 3 HGB bestehen. Sowohl der Vorstand der Zielgesellschaft als auch deren Abschlussprüfer gehen vom Vorliegen einer bestandsgefährdenden Situation bei der Zielgesellschaft aus. Der Vorstand der Zielgesellschaft weist im Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 vom auf eine im Jahr 2011 eingetretene Gefährdung des Bestands der Zielgesellschaft hin. Diese Sichtweise wird vom Abschlussprüfer der Zielgesellschaft im Testat für den Jahresabschluss der Zielgesellschaft für das Geschäftsjahr 2011 durch Bezugnahme auf die vorgenannten Ausführungen des Vorstands der Zielgesellschaft bestätigt. Auch im Antragsverfahren wurde dargelegt, dass die Kapitalerhöhung einen unabdingbaren Sanierungsschritt darstellt, um den Fortbestand der Zielgesellschaft zu gewährleisten und dass der Zielgesellschaft ohne Durchführung der Kapitalerhöhung die Insolvenz droht. Umstände, die der Einschätzung des Vorstands, des Abschlussprüfers und des Gutachters im Hinblick auf die Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft widersprechen würden, sind nicht ersichtlich. Vielmehr lässt sich deren Einschätzung anhand der wirtschaftlichen Kennzahlen der Zielgesellschaft nachvollziehen. 4. Sanierungsfähigkeit Das Sanierungskonzept, an dessen Umsetzung sich die Antragsteller beteiligen, ist geeignet, die Krisenursachen zu beheben und so die Sanierung der Zielgesellschaft zu gewährleisten. Nach der Einschätzung des Gutachters ist die Sanierungsfähigkeit der Zielgesellschaft gegeben, sofern die im Rahmen des Sanierungskonzeptes vorgesehenen Maßnahmen konsequent und zeitgerecht umgesetzt werden. Das Eintreten dieser Voraussetzungen sei überwiegend wahrscheinlich. Die Feststellungen des Gutachters zur Sanierungsfähigkeit der Zielgesellschaft sind plausibel. Sie beruhen auf Planungen des Vorstands der Zielgesellschaft. Hiernach ist von einer nachhaltigen wirtschaftlichen Gesundung der Zielgesellschaft auszugehen. Das Restrukturierungskonzept des Vorstands der Zielgesellschaft erscheint auch grundsätzlich geeignet, die Krise der Zielgesellschaft zu beseitigen und die Sanierung der Zielgesellschaft zu bewirken. Bestehenden Unsicherheiten im Sanierungskonzept kann durch einen Widerrufsvorbehalt begegnet werden. Dadurch kann sichergestellt werden, dass die Antragsteller nur die Kontrolle erwerben, wenn die Sanierung der Zielgesellschaft Aussicht auf Erfolg hat. 5. Sanierungsbeitrag Im Rahmen des Sanierungskonzeptes sind die Antragsteller bereit, einen erheblichen Sanierungsbeitrag zu erbringen. Die Antragstellerin zu 1) hat sich gegenüber der Zielgesellschaft verpflichtet, bis zu einer maximalen Anzahl von Aktien alle im Rahmen der auf der Hauptversammlung der Zielgesellschaft am beschlossenen Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien, für die die Bezugsrechte von den bestehenden Aktionären nicht ausgeübt wurden, zu einem Bezugspreis von EUR 1,08 von der Joh. Berenberg, Gossler & Co. KG, Hamburg, zu erwerben. Dieser fest zugesagte Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1) kann bis zu EUR 35 Mio. betragen. Es ist zwar nicht sicher, dass die Antragstellerin zu 1) tatsächlich in dieser Höhe in Anspruch genommen wird. Der konkrete Umfang des Sanierungsbeitrags der Antragstellerin zu 1) hängt davon ab, wie viele Altaktionäre sich an der Kapitalerhöhung beteiligen. Je höher der Umfang ist, in dem sich die Altaktionäre 8

9 an der Kapitalerhöhung beteiligen, umso geringer fällt die Verpflichtung der Antragstellerin zu 1) aus der Backstop-Garantie aus. Die Antragsteller haben jedoch plausibel dargelegt, dass zu erwarten ist, dass sich nur wenige Aktionäre an der Kapitalerhöhung beteiligen und die Backstop-Garantie daher voll zum Tragen kommt. Zudem führt bereits die Backstop-Garantie als solche zu einem messbaren Vorteil für die Zielgesellschaft. Die Emissionsbank hat sich im Hinblick auf die Backstop-Garantie zur Festübernahme bereit erklärt. Durch die Backstop-Garantie der Antragstellerin zu 1) fließen der Zielgesellschaft daher nicht nur die unmittelbar garantierten Mittel zu. Die Backstop-Garantie sichert zudem die Durchführung der Kapitalerhöhung insgesamt ab. Die Durchführung der Kapitalerhöhung ist wiederum Auszahlungsvoraussetzung für verschiedene im Finanzierungskonzept vorgesehene Darlehensverträge. In Höhe von EUR 30 Mio. wird die Darlehenssumme aus vorgenannten Verträgen nur ausgezahlt, wenn die Kapitalerhöhung erfolgreich durchgeführt wird. Außerdem können sämtliche Darlehensverträge gekündigt werden, wenn der Zielgesellschaft aus der Kapitalerhöhung nicht bis zu einem bestimmten Datum mindestens EUR 60 Mio. Bruttoemissionserlös zugeflossen sind. Der Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1) ist der Antragstellerin zu 2) zuzurechnen. Die Antragstellerin zu 2) nimmt über ihre 99,1 %ige Beteiligung an der Antragstellerin zu 1) an den Risiken, welche die Antragstellerin zu 1) durch die Leistung ihres Sanierungsbeitrags eingeht, teil. Das Gleiche gilt für den Antragsteller zu 3). Die sich auf der Ebene der Antragstellerin zu 2) realisierenden wirtschaftlichen Risiken würden mittelbar den Antragsteller zu 3) treffen, da er der Begünstigte der Antragstellerin zu 2) ist. 6. Ermessensentscheidung Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragsteller mit denen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft, die nach 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des 9 WpÜG- AV von einem Vorrang der Interessen der potentiellen Bieter auszugehen. Durch die Sanierung soll der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert werden, was im Interesse aller Aktionäre der Zielgesellschaft ist, die ansonsten die drohende Insolvenz der Zielgesellschaft zu gegenwärtigen hätten. Da die Antragsteller im Rahmen der Sanierung durch den o.g. erheblichen Sanierungsbeitrag zum Fortbestand der Zielgesellschaft AG beitragen, kann ihnen nicht zugemutet werden, den Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein Pflichtangebot zu unterbreiten, das die Antragsteller in einem erheblichen Umfang zusätzlich finanziell belasten würde. Ihre Leistungen sollen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren Aktionären zu Gute kommen. Daher ist die Befreiung nach 37 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV grundsätzlich wenn auch unter Nebenbestimmungen - zu erteilen. Entgegenstehende Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft, die auch unter Berücksichtigung der bereits in 9 WpÜG-AV durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben, sind abgesehen von dem Interesse an der Gesundung der Zielgesellschaft teilzuhaben nicht ersichtlich. Die Aktienbeteiligungen der Aktionäre der Zielgesellschaft könnten u.u. durch die beabsichtigte Kapitalerhöhung verwässert werden. Insofern tragen die bisherigen Aktionäre der Zielgesellschaft einen Teil der in der Vergangenheit bei der Zielgesellschaft aufgelaufenen Verluste mittelbar über den Wertverlust ihres Aktienbesitzes mit. Da die Backstop-Garantie aber nur insoweit greifen kann, wie die übrigen Aktionäre von ihrem Bezugsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, können diese die Verwässerung ihrer Beteiligung durch die Teilnahme an der Kapitalerhöhung vermeiden. Selbst diejenigen Aktionäre, die auf eine Ausübung ihres Bezugsrechts verzichten, würden aber von einer Sanierung der Zielgesellschaft 9

10 profitieren, wenn diese gelingt. Insofern besteht auch für die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft die Chance einer positiven Partizipation, welche geeignet ist, eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu rechtfertigen. III. Widerrufsvorbehalt Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors des Bescheids ist 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors des Bescheids sind geeignet und erforderlich, um seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Befreiungsbescheid für den Fall widerrufen zu können, dass die Antragstellerin zu 1) ihren Sanierungsbeitrag nicht vollumfänglich erbringt oder sich bestehende Unsicherheiten des Sanierungskonzepts realisieren. Die Widerrufsvorbehalte sind dabei auch verhältnismäßig im engeren Sinne. IV. Auflagen Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 3 des Tenors des Bescheids ist 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. 10