b) Der Verwalter ist nach 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG Vollzugsorgan der Eigentümerversammlung zum Vollzug von deren Beschlüssen.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11017# letzte Aktualisierung: WEG 12, 27 Abs. 1 Nr. 1 Kostenerstattung zur Verwalterzustimmung als Treuhandauflage Ergänzende Ausführungen zu unserem Gutachten DNotI-Report 20/1997, 209 ff., zur Treuhandauflage der Kostenerstattung bei Verwalterzustimmung zur Veräußerung von Wohnungseigentum. 1. Beschluß der Eigentümergemeinschaft a) Ihre erste Frage ging dahin, ob die Eigentümergemeinschaft den Verwalter durch Mehrheitsbeschluß anweisen kann, nach 12 Abs. 1 WEG erforderliche Zustimmung zu Veräußerungen nur unter der Voraussetzung zu erteilen, daß die Eigentümergemeinschaft von Kosten vorangestellt wird. b) Der Verwalter ist nach 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG Vollzugsorgan der Eigentümerversammlung zum Vollzug von deren Beschlüssen. Auch bei der Ausübung einer Zustimmungsbefugnis nach 12 Abs. 1 WEG nimmt der Verwalter kein eigenes Recht war, sondern ein solches der Wohnungseigentümer, als deren Treuhänder und mittelbarer Stellvertreter er handelt (BGH, Urt. v , BGHZ 112, 240, 242; BayObLG, Beschl. v , BayObLGZ 1980, 29, 34/35 = DNotZ 1980, 751; BayObLG, Beschl. v , NJW-RR 1988, 1425; OLG Düsseldorf, Beschl. v , NJW 1985, 390 = DNotZ 1985, 441; OLG Köln, Beschl. v , OLGZ 1984, 162; OLG Saarbrücken, Beschl. v , DNotZ 1989, 439 = MittRhNotK 1989, 58; OLG Zweibrücken, Beschl. v , NJW-RR 1987, 269 = Rpfleger 1987, 157; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl. 1997, 12 WEG Rn. 21; Palandt/Bassenge, BGB, 57. Aufl. 1998, 12 WEG Rn. 6; RGRK-Augustin, BGB, 12. Aufl. 1996, 12 WEG Rn. 9; Staudinger/ Kreutzer, 12. Aufl. 1997, 12 WEG Rn. 36; Weitnauer/Lüke, 5. Aufl. 1995, 12 WEG Rn. 12). Allerdings hält es zumindest Bassenge für möglich, daß die Gemeinschaftsordnung dem Verwalter ein eigenes Zustimmungsrecht, also nicht in verdeckter Stellvertretung, sondern aus eigenem Recht einräumt (Palandt/Bassenge, a. a. O., 12 WEG Rn. 6 unter Berufung auf BayObLGZ 1980, 29). Daher kann eine von der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zustimmung des Verwalters nach 12 Abs. 1 WEG durch die Zustimmung aller Wohnungseigentümer ersetzt werden (BayObLGZ 1980, 29 = DNotZ 1980, 751; OLG Saarbrücken, DNotZ 1989, 439 = MittRhNotK 1989, 58; OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 269; Pick, a. a. O., 12 WEG Rn. 21; MünchKomm-Röll, BGB, 3. Aufl. 1997, 12 WEG Rn. 9; a. A. Liessem, NJW 1988, 1306). Nach einer Meinung genügt auch ein bloßer Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümer Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 um die nach der Gemeinschaftsordnung vorgeschriebene Verwalterzustimmung zu ersetzen (RGRK-Augustin, a. a. O., 12 WEG Rn. 9; Staudinger/Kreuzer, a. a. O., 12 WEG Rn. 37; Staudinger/Bub, a. a. O., 27 WEG Rn. 40). In den zitierten Entscheidungen wurde hingegen stets betont, daß die Zustimmung sämtlicher anderer Wohnungseigentümer die Verwalterzustimmung ersetze. Von daher halten andere Literaturstimmen die Ersetzung der Zustimmung durch einen bloßen Mehrheitsbeschluß nicht für möglich (MünchKomm-Röll, a. a. O., 12 WEG Rn. 9; Weitnauer/Lüke, a. a. O., 12 WEG Rn. 12; wohl auch Pick, a. a. O., 12 WEG Rn. 21). Von Rechtsprechung und sämtliche Literaturstellen anerkannt ist hingegen die Möglichkeit, daß die Gemeinschaftsordnung selbst bereits die Veräußerung nach 12 Abs. 1 WEG von der Zustimmung der Eigentümergemeinschaft durch Mehrheitsbeschluß abhängig macht bzw. eine Ersetzung der Verwalterzustimmung durch einen bloßen Mehrheitsbeschluß zuläßt. Während im Außenverhältnis strittig ist, ob ein Mehrheitsbeschluß der Verwalterzustimmung ersetzt, ist für das Innenverhältnis unstrittig, daß die Eigentümerversammlung dem Verwalter durch Mehrheitsbeschluß Weisungen für die Ausübung seines Zustimmungsbefugnis nach 12 WEG geben kann (BayObLGZ 1980, 29, 34/35; OLG Köln, OLGZ 1984, 162, 163; OLG Saarbrücken, DNotZ 1989, 439, 440; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1987, 269 = DWE 1987, 31; Pick, a. a. O., 12 WEG Rn. 21; Palandt/Bassenge, a. a. O., 12 WEG Rn. 6; RGRK-Augustin, 12 WEG Rn. 9/17; Staudinger/Kreutzer, 12 WEG Rn. 37; Staudinger/Bub, a. a. O., 27 WEG Rn. 40; Weitnauer/Lüke, a. a. O., 12 WEG Rn. 12). Daher ist der Verwalter grundsätzlich daran gebunden, wenn ihm die Wohnungseigentümerversammlung durch Mehrheitsbeschluß eine bestimmte Art der Ausübung seine Zustimmungsbefugnis vorschreibt. Im übrigen trifft der Verwalter, wenn er Zustimmungserfordernisse nach 12 u. 22 WEG für die Wohnungseigentümergemeinschaft wahrnimmt, die Entscheidung über die Zustimmung grundsätzlich in eigener Verantwortung (OLG Karlsruhe, OLGZ 1985, 132) und nach pflichtgemäßen Ermessen (OLG Frankfurt, OLGZ 1984, 60; vgl. auch Staudinger/Bub, a. a. O., 27 WEG Rn. 39). Ist er sich über die Ausübung unsicher, so kann er auch die Wohnungseigentümerversammlung anrufen und um einen Beschluß ersuchen. c) Weist die Eigentümergemeinschaft den Verwalter mit Beschluß an, seine Zustimmung nur unter der Auflage zu erteilen, daß die Eigentümergemeinschaft von Kosten freigestellt wird, so kann der Verwalter diese Auflage nicht erfüllen. Denn wie wir in unserem Gutachten DNotI-Report 20/1997, S. 209, 210 dargestellt hatten, kann gegenüber dem Anspruch des Veräußerers auf Zustimmung nach 12 Abs. 2 WEG ein Zurückbehaltungsrecht wegen Gegenansprüchen nach 273 Abs. 1 BGB nicht geltend gemacht werden. Neben den im DNotI-Report bereits zitierten Gerichtsentscheidungen sprechen auch sämtliche WEG-Kommentare den Wohnungseigentümern bzw. dem Verwalter ein solches Zurückbehaltungsrecht ab (Pick, a. a. O., 12 WEG Rn. 34; Palandt/Bassenge, a. a. O., 12 WEG Rn. 8; RGRK-Augustin, a. a. O., 12 WEG Rn. 30; Staudinger/ Kreutzer, a. a. O., 12 WEG Rn. 75; Weitnauer/ Lüke, 12 WEG Rn. 9). Die Verpflichtung des Verwalters zur Durchführung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer nach 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG besteht auch bei anfechtbaren oder sonst fehlerhaften Beschlüssen. Nur wenn ein Beschluß nichtig ist oder wenn er im Verfahren nach 43 Abs. 1

3 Seite 3 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt wurde, hat der Verwalter den Beschluß nicht durchzuführen (Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., 27 WEG Rn. 22/26 ff.; Palandt/Bassenge, a. a. O., 27 WEG Rn. 4; Staudinger/Bub, a. a. O., 27 WEG Rn. 108 ff.; Weitnauer/Hauger, a. a. O., 27 WEG Rn. 5). Nichtig sind Beschlüsse der Wohnungseigentümer insbesondere dann, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot nach 134 BGB verstoßen, etwa weil sie von zwingenden Vorschriften des WEG abweichen (Merle, a. a. O., 23 WEG Rn. 115; Palandt/Bassenge, a. a. O., 23 WEG Rn. 12; RGRK-Augustin, 23 WEG Rn. 12; Staudinger/Kreutzer, a. a. O., 12 WEG Rn. 56; Staudinger/Bub, a. a. O., 23 WEG Rn. 228, 234 ff.; Weitnauer/ Lüke, a. a. O., 23 WEG Rn. 24). Der Zustimmungsanspruch des veräußernden Wohnungseigentümers ist nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut des 12 Abs. 2 WEG eine zugunsten des Veräußerers zwingende Norm. Der Zustimmungsanspruch kann über die im Gesetz hinausgeregelten Fälle nur erweitert, nicht aber beschränkt werden (vgl. etwa BayObLGZ 1980, 29; BayObLG WE 1991, 202; OLG Hamm, OLGZ 1993, 295 = NJW-RR 1993, 279 = WE 1993, 53; LG Frankfurt, NJW-RR 1988, 558; Pick, a. a. O., 12 WEG Rn. 32; Palandt/Bassenge, a. a. O., 12 WEG Rn. 8; RGRK-Augustin, a. a. O., 12 WEG Rn. 8; Staudinger/Bub, a. a. O., 23 WEG Rn. 228, 234; Staudinger/Kreutzer, a. a. O., 12 WEG Rn. 56; Weitnauer/Lüke, a. a. O., 12 WEG Rn. 9). Ein Beschluß, der eine Zustimmung zur Veräußerung nach 12 Abs. 1 WEG von einem Zurückbehaltungsrecht abhängig machen würde, wäre daher auch ohne Anfechtung nichtig. Nichts anderes kann daher u. E. für einen Beschluß gelten, der den Verwalter anweist, eine Zustimmung nur unter einer solchen Auflage zu erklären. Der Verwalter ist daher auch ohne Anfechtung u. E. nicht an einen derartigen Beschluß gebunden. c) Erteilt der Verwalter seine Zustimmung zur Veräußerung nach 12 Abs. 1 WEG entgegen einer ihm im Innenverhältnis von der Eigentümergemeinschaft erteilten Weisung, so ist die Veräußerungszustimmung wirksam. Die Nichtbefolgung der Weisung kann allenfalls Folgen für das Innenverhältnis zwischen Wohnungseigentümergemeinschaften und Verwalter haben, in äußerster Konsequenz zu dessen Abberufung führen (RGRK-Augustin, a. a. O., 12 WEG Rn. 17). Im vorliegenden Fall drohen dem Verwalter u. E. allerdings keine derartigen Konsequenzen, da er lediglich einen nichtigen Beschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft mißachten würde. Allenfalls wäre er verpflichtet, die Wohnungseigentümer auf die Nichtigkeit des Beschlusses hinzuweisen, darauf, daß er deshalb den Beschluß nicht durchführen werde. 2. Treuhandauflage an den Notar a) Ihre zweite Frage geht dahin, ob der Verwalter im Falle eines derartigen Beschlusses der Eigentümerversammlung oder auch ohne einen solchen den beglaubigenden Notar anweisen könne, die Zustimmung nur unter der Voraussetzung herauszugeben bzw. von ihr nur dann Gebrauch zu machen, wenn die Beglaubiungskosten dem Verwalter erstattet würden. b) Insoweit dürfen wir auf die Auffassung der Bundesnotarkammer verweisen, wie sie von von der am zusammengetretenen 74. Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer in Übereinstimmung mit dem Präsidium und dem Ausschuß für notarielles Berufsrecht beschlossen und in dem in Kopie beigelegten Aktenvermerk vom und vermerkt wurde. Die Auffassung der Bundesnotarkammer hatten wir auch in unserem veröffentlichten Gutachten,

4 Seite 4 DNotI-Report 20/1997, 209, 212 f. bereits zusammengefaßt dargestellt. Nach der dort zitierten Auffassung der Bundesnotarkammer hat der die Verwalterzustimmung beglaubigende Notar oder der die Vollziehung des vertragsbetreibenden Notar eine Treuhandanweisung des Verwalters oder der Wohnungseigentümergemeinschaft zurückzuweisen, über die Urkunde erst nach Ausgleich einer Verwaltergebühr oder nach Ausgleich oder Erstattung der Beglaubigungskosten zu verfügen. Diese berufsrechtliche Pflicht leitet die Bundesnotarkammer daraus ab, daß die Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. der Verwalter gegenüber dem Zustimmungsanspruch nach 12 Abs. 2 WEG kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne. Es sei berufsrechtlich unzulässig, das notarielle Zurückbehaltungsrecht nach 10 Abs. 1 KostO gegenüber Dritten dazu einzusetzen, die von ihnen eventuell (im Innenverhältnis) geschuldete Kostenerstattung an den (nach der KostO im Außenverhältnis gegenüber dem Notar verpflichteten) Kostenschuldner zu veranlassen. Da die Bundesnotarkammer ihre Auffassung aus 12 Abs. 2 WEG sowie dem notariellen Berufsrecht ableitet, ist die Treuhandanweisung unabhängig davon zurückzuweisen, ob der Verwalter diesbezüglich durch einen Beschluß der Eigentümergemeinschaft angewiesen wurde oder nicht. 3. Kostenersatz gegenüber dem Verkäufer a) Ihre dritte Frage geht schließlich dahin, ob der Veräußerer - sei es als mitbetroffener Wohnungseigentümer, sei es im Falle eines ihm die Kosten auferlegenden Mehrheitsbeschlusses der Wohnungseigentümer - den Verkauf davon abhängig machen könne, daß der Käufer auch die Kosten der Verwaltergenehmigung trage. b) Ist vertraglich nichts geregelt, so ist die gesetzliche Kostentragungspflicht hinsichtlich der Kosten der Verwalterzustimmung im Verhältnis der Kaufvertragsparteien nicht ausdrücklich geregelt. 449 Abs. 1 BGB legt dem Käufer ausdrücklich nur die Kosten der Auflassung und Eintragung sowie des schuldrechtlichen Kaufvertrages auf. Teilweise wird vertreten, daß der Käufer analog 449 Abs. 1 BGB im Innenverhältnis auch zur Tragung der Grunderwerbsteuer verpflichtet sei (OLG Bremen DNotZ 1975, 95; Palandt/Bassenge, a.a.o., 449 BGB, Rn. 5; Soergel/Huber, 12. Aufl. 1989, 449 BGB Rn. 6; Staudinger/Köhler, 13. Aufl. 1995, 449 BGB, Rn. 11). Man könnte den Käufer insoweit auch als gesetzlich zur Tragung der Kosten für die zur Wirksamkeit des Kaufvertrages bzw. der Auflassung erforderlichen Genehmigungen verpflichtet ansehen. Nicht unter 449 BGB fallen hingegen sonstige Grundbucheintragungen, die erforderlich sind, um den Verkäufer formellrechtlich zur Übereignung in den Stand zu sezten, wie etwa die nach 39 GBO erforderliche Voreintragung des Verkäufers (MünchKomm-H.P. Westermann, 3. Aufl. 1995, 449 BGB, Rn. 4; Palandt/Putzo, a.a.o., 449 BGB, Rn. 3; Staudinger/Köhler, a.a.o., 449 BGB, Rn. 8). Insofern verbleibt es bei den allgemeinen Regelungen der 448 bzw. 433 Abs. 1 BGB. Davon ausgehend wäre der Verkäufer im Innenverhältnis zur Tragung der Kosten verpflichtet, jedenfalls soweit die Genehmigungen nicht für die Wirksamkeit des Kaufvertrages als solchen, sondern nur für dessen Vollzug erforderlich sind - wie hier die Verwalterzustimmung zum Vollzug der Auflassung.

5 Seite 5 Soweit schließlich im Außenverhältnis beide Kaufvertragsparteien Gesamtschuldner sind, könnte man im Innenverhältnis aus 426 Abs. 1 BGB auch eine hälftige Kostentragungspflicht entnehmen. Für die Verwalterzustimmung bzw. die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer am einleuchtendsten erscheint uns eine alleinige gesetzliche Kostentragungspflicht des Verkäufers. Denn im Außenverhältnis ist allenfalls er (kraft Abwälzung von Seiten der Wohnungseigentümergemeinschaft) Schuldner. Um Beurkundungs- und Eintragungskosten ( 449 Abs. 1 BGB) im engeren Sinne handelt es sich nicht. 426 BGB ist mangels Gesamtschuld nicht anwendbar. Damit fehlt es an einer Norm, um die Kostentragungspflicht im Innenverhältnis dem Käufer aufzuerlegen. c) Dies schließt jedoch eine abweichende kaufvertragliche Regelung nicht aus. 12 WEG ist insoweit nicht einschlägig. 12 Abs. 2 WEG gibt lediglich dem veräußernden Wohnungseigentümer einen Zustimmungsanspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer. Der Erwerber hat daraus hingegen keinen Anspruch (Pick, a. a. O., 12 WEG Rn. 40; Palandt/Bassenge, a. a. O., 12 WEG Rn. 8; Staudinger/Kreutzer, a. a. O., 12 WEG Rn. 44; Weitnauer/Lüke, a. a. O., 12 WEG Rn. 9; OLG Frankfurt, WE 1989, 172). Von daher hat der Zustimmungsanspruch erst recht keine Geltung im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Insoweit gilt damit der Grundsatz der Vertragsfreiheit, daß die Kaufvertragsparteien selbst vereinbaren können, wer von ihnen die für die erforderliche Zustimmung anfallenden Kosten zu tragen habe. Ebenso können sie grundsätzlich vereinbaren, daß die Verwendung der Zustimmung erst dann erfolgen dürfe, wenn die danach geschuldeten Kosten auch bereits gezahlt wurden, um eine Inanspruchnahme des Veräußerers (sei es in seiner Eigenschaft als Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft oder sei es aufgrund einer ihm durch die Teilungserklärung (Gemeinschaftsordnung), den Verwaltervertrag oder einen Mehrheitsbeschluß der Eigentümergemeinschaft aufgewälzte Kostentragungspflicht zu vermeiden. d) Die Abwälzung dieser Kosten auf den Erwerber könnte allenfalls im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen problematisch sein, also insbesondere bei Bauträgerverträgen. Bei der Vereinbarung über die Kostentragung handelt es sich um einen Bestandteil der Gegenleistung des Käufers, also um einen Bestandteil des Kaufpreises. Damit ist nach 8 AGBG nur eine eingeschränkte Inhaltskontrolle möglich. Allerdings schließt 8 AGBG schließt eine Inhaltskontrolle nur für solche allgemeine Geschäftsbedingungen aus, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln, nicht aber für Nebenbestimmungen, die nur mittelbar Auswirkung auf Preis und Leistung haben (BGHZ 93, 358, 360 f.; BGHZ 106, 42, 46). In der letztgenannten Entscheidung erkannte der BGH etwa einen Verstoß gegen das aus 9 AGBG abgeleitete Transparenzgebot, wenn eine Nebenabrede ihre preiserhöhende Wirkung nicht hinreichend erkennbar werden läßt, sondern sie verschleiert. Von daher würde man bei einem Formularvertrag wohl verlangen müssen, daß die Kostenübernahme und auch deren Umfang sich aus dem Vertrag deutlich ergibt - am besten direkt in dem Abschnitt über die Höhe des Kaufpreises. Darüber hinaus könnte man einen Verstoß gegen 9 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2

6 Seite 6 Nr. 1 AGBG auch wegen inhaltlich unangemessener Benachteiligung des Käufers annehmen, da die Kosten einer derartigen Verwalterzustimmung nach unserer Auslegung kraft Gesetz vom Veräußerer getragen werden und auch in der Praxis jedenfalls bei der Erstveräußerung durch den Bauträger eine Kostentragungspflicht durch den Erwerber gänzlich unüblich ist (wobei für die Erstveräußerung allerdings meist eine in der Gemeinschaftsordnung ausdrücklich vorgesehene Ausnahme vom Zustimmungserfordernis nach 12 Abs. 1 WEG eingreift). Wenn es sich um einen Kaufpreisteil handelt, daß dieser für einen Bauträgervertrag auch nur nach Maßgabe des 3 MaBV fällig gestellt werden, also insbesondere entweder nur in Raten oder nur zugleich mit der letzten Rate abgefordert. e) Bei Kaufverträgen zwischen Privatpersonen sehen wir daher keinerlei Bedenken gegen die Beurkundung einer Überwälzung der Zustimmungskosten auf den Erwerber. Einen Verstoß gegen die Neutralitätspflicht nach 14 Abs. 2 BNotO vermögen wir darin nicht zu erkennen. Da die Kosten der Verwalterzustimmung mangels ausdrücklicher Regeln zwischen den Beteiligten wohl nach 448 BGB vom Verkäufer zu tragen wären, würden wir jedoch nicht empfehlen, bereits formularmäßig eine Kostenüberwälzung auf den Erwerber vorzusehen. Wollen die Beteiligten dies hingegen ausdrücklich, so spricht nichts gegen eine solche Regelung in einem Individualvertrag zwischen Privatleuten. Bei der Beurkundung eines Bauträgervertrages muß der Notar eine dem AGBG und der MaBV konforme Gestaltung finden. Verbleiben ihm rechtliche Zweifel an der von den Beteiligten gewünschten Gestaltung, so hat er die Beteiligten nach 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG entsprechend zu belehren. Ist hingegen die von den Beteiligten gewünschte Gestaltung rechtlich unzulässig, so hat er nach 4 BeurkG bzw. 14 Abs. 1 BNotO die Beurkundung abzulehnen.