IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 5020 Salzburg / Wasserfeldstraße 30 Telefon: * / Fax: post@lvwg-salzburg.gv.at DVR Zahl: 405-3/29/1/ Ort, Datum: Betreff: AA AB, LL; Übertretung gemäß Raumordnungsgesetz - Beschwerde Salzburg, IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Maximilian Hölbling über die Beschwerde von AB AA, CC, vertreten durch AE AF, AG & Partner Rechtsanwälte, LL, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom , Zahl 01/06/42791/2015/009, zu Recht e r k a n n t : I. Gemäß 38 und 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt. II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen, Vorverfahren, mündliche Verhandlung: Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt: "Herr AB AA, geb. AC hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der MM GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft die Wohnung Top ZZ, Objekt Gst. Nr. 1234/1, KG LL in LL zumindest am touristisch nutzte, indem sie diese tageweise im Rahmen der gewerblichen Beherbergung von Gästen als Ferienwohnung an Beherbergungsgäste vermietete (so hat eine Erhebung vor Ort am zwischen Uhr und Uhr ergeben, dass die Wohnung zwischen

2 und von 2 australischen Touristen touristisch genutzt wurde), obwohl eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig ist. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: 78 Abs. 1 Z. 4 erster Fall i.v.m. 31 Abs. 5 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009, LBGBl. Nr. 30/2009 i.d.g.f. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt: 500,00 Euro gemäß 78 Abs. 2 Z. 2 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden. Weitere Verfügungen (z.b.: Verfallsanspruch, Anrechnung von Vorhaft): Keine. Ferner haben Sie gemäß 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 VStG 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen. Im gegenständlichen Fall beträgt somit der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 50,00 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: 550,00 Euro. Die bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt 12 Stunden. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen ( 54 d VStG)." Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte durch seine Rechtsvertreter fristgerecht mit Beschwerdeschrift vom Beschwerde erhoben und diese ausgeführt wie folgt: "I. Beschwerdegegenstand und Beschwerdeerklärung: Der Beschwerdeführer erhebt gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom , Zl.: 01/06/427911/2015/009, zugestellt am , sohin in offener Frist durch seinen bevollmächtigten Vertreter gemäß Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG die BESCHEIDBESCHWERDE an das Landesverwaltungsgericht Salzburg. Die bezeichnete Entscheidung wird vollinhaltlich angefochten. II. Sachverhalt: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Beschwerdeführer auf Grundlage einer Anzeige durch die MA 05/01 AP nach 78 Abs. 1 Z 4 (1. Fall) ivm 31 Abs. 5 Sbg. ROG 2009 eine Verwaltungsstrafe über 500,00 verhängt. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß 9 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der MM GmbH zu verantworten, dass die Gesellschaft die verfahrensgegenständliche Wohnung zum angegebenen Tatzeitpunkt touristisch genutzt hätte, indem sie diese tageweise im Rahmen der gewerblichen Beherbergung von Gästen als Ferienwohnung vermietet hätte. Diese Vermietung sei erfolgt, obwohl eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig sei. Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens sind keinerlei Einvernahmen durchgeführt worden, insbesondere erfolgte keine Einvernahme des Erhebungsorganes des Bauamtes bzw. der angeblichen Gäste.

3 3 Die Verwaltungsstrafbehörde hat im Verfahren eine rechtliche Stellungnahme des Amtes der AZ - Abteilung 10 Raumplanung als Fachbehörde eingeholt, dessen Rechtsmeinung nun Grundlage für die Verhängung der Verwaltungsstrafe ist. III. Zulässigkeit der Beschwerde; Die vorliegende Beschwerde wird innerhalb der -4 -wöchigen Frist eingebracht. Sie ist damit rechtzeitig. Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert, da er im Verwaltungsstrafverfahren bestraft worden ist. Er hat ein rechtliches Interesse daran, dass über ihn keine unberechtigte Strafe ausgesprochen wird. IV. Beschwerdegründe: 1. Die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz hat aufgrund der Rechtfertigung des Beschwerdeführers vom Juli 2015 lediglich ein Rechtsgutachten des Amtes der AZ - Abteilung 10 Raumplanung eingeholt. Sonstige Beweisaufnahmen sind nicht erfolgt. Im Verfahren ist weder das Erhebungsorgan des Bauamtes einvernommen worden noch wurden andere konkrete Sachverhaltserhebungen in Bezug auf die vorgeworfene touristische Vermietung durchgeführt. Nachdem in Wahrheit keine Beweisaufnahmen erfolgt sind, besteht auch kein Substrat für die Annahme der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsstraftat. Das Erhebungsorgan hat mehrere Kontrollen der gegenständlichen Wohnung durchgeführt und dabei zum Tatzeitpunkt keinerlei konkrete touristische Nutzung festgestellt. 2. Trotz des Inhaltes der Stellungnahme des Amtes der AZ gilt es weiters darauf zu verweisen, dass im konkreten Fall jedenfalls der Ausnahmetatbestand des 31 Abs. 5 Z 1 Sbg. ROG anzuwenden wäre. Demnach ist die touristische Vermietung in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung jedenfalls zulässig. Dass ein Betrieb zur gewerblichen Beherbergung vorliegt, hat der Beschuldigte durch Vorlage der Bestätigung der Betriebsstättenmeldung der Gewerbebehörde unter Beweis gestellt. Es wurde auch die Grundumlagenvorschreibung der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellt Die Firma MM hat zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Tatbegehung auch über ein aufrechtes Gastgewerbe gemäß 97 Z 26 Gewerbeordnung 1994 verfügt. 31 Abs. 5 Z 1 Sbg. ROG lautet wie folgt: 'Eine touristische Nutzung von Wohnungen ist außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht: 1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung;' Die Regierungsvorlage der AZ zum Salzburger Raumordnungsgesetz 2008 (Nr. 86 der Beilagen zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages 6. Session der 13. GP) führt zu 31 Abs. 5 Sbg. ROG wie folgt aus: 'Abs 5 ist eine neue Bestimmung, damit die bisher auf dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze nicht in Erscheinung tretenden Ferienwohnungen, die touristisch genutzt werden, diesem Markt (wieder) zugeführt werden. Die Beschränkung der Regelung auf Bauten mit über fünf Wohnungen nimmt Kleinwohnhäuser ( 40 Abs 1 BauTG) aus dem Anwendungsbereich aus, weil Häuser mit höchstens fünf Wohnungen, meist Einfamilienhäuser, bei dieser Zielsetzung nicht ins Gewicht fallen. Die Ausnahme für Apartmenthäuser (Z 2) soll jene Bestandsbauten von der Anwendung ausnehmen, die - als Apartmenthäuser bewilligt - zum Zweck der Zweitwohnnutzung errichtet und später nicht in die Bauland-Kategorie Zweitwohnungsgebiet überführt worden sind. Dabei wird auf

4 4 den Zeitpunkt 1. Jänner 1973 abgestellt, zu dem die Raumordnungsgesetz-Novelle 1973 in Kraft getreten ist. Mit dieser wurde die Errichtung von Apartmenthäusern erstmals an eine Widmung der Fläche als Zweitwohnungsgebiet gebunden. Gleichzeitig wurde die Erteilung einer Ausnahme gemäß dem damaligen 19 Abs 3 ROG 1968 ausgeschlossen. Diese Rechtslage wurde in den späteren Raumordnungsgesetzen 1977 lind 1992 übernommen und gilt auch nach dem ROG 1998 (Wiederverlautbarung). Ausgenommen vom Verbot werden auch Wohnungen, die bereits vor lnkrafttreten des ROG 2008 rechtmäßig touristisch genutzt worden sind (Z 3). Die Ausnahmen gemäß Z 2 und 3 und die Möglichkeit einer Bewilligung der touristischen Nutzung unter bestimmten Voraussetzungen sollen den mit dem Verbot verbundenen erheblichen Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verfassungsrechtlich absichern. Soweit das Verbot gilt, wird davon ausgegangen, dass die Regelung den Wesensgehalt der Eigentumsgarantie beachtet, ein hinreichendes öffentliches Interesse gegeben ist und das Nutzungsverbot zur Zielerreichung (Vermeidung von Nutzungskonflikten) tauglich und adäquat ist. Die Befristung. unter der eine Bewilligung wegen Fehlens einer Nachfrage nach Wohnungen für Hauptwohnsitzzwecke erteilt werden darf, trägt dem Umstand Rechnung, dass dieser Wohnungsmarkt sehr dynamisch sein kann, sodass auch die gesetzliche Höchsttrist nicht ausgeschöpft werden kann. Die Feststellung, ob die gesetzlichen Beschränkungen der Nutzung als Zweitwohnung oder zu touristischen Zwecken (noch) beachtet werden oder dagegen (schon) verstoßen wird, ist schwierig. Die Abs 6 und 7 enthalten daher besondere Verpflichtungen, insbesondere zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte.' Der Ausnahmetatbestand des Betriebes zur gewerblichen Beherbergung in Z 1 leg. cit. wird in der Regierungsvorlage nicht näher erläutert. Auch im Bericht des Verfassungs- und Verwaltungsausschusses Nr. 185 der Beilagen zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages 6. Session der 13. findet dazu nichts. Allerdings ist der Tatbestand des 'Betriebes zur gewerblichen Beherbergung' bislang schon öfters von der Judikatur behandelt worden. So hat sich etwa der VwGH zum Einkommensteuerrecht bereits öfters mit der Frage befasst, wann bei einer Vermietung - in Abgrenzung zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - ein Einkommen aus Gewerbebetrieb vorliegt. In seinem Erkenntnis vom , Zl.: 2000/15/0024, hat der VwGH etwa Folgendes ausgeführt: 'Das Unterscheidungsmerkmal zwischen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und Einkünften aus Gewerbebetrieb ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darin zu erblicken, ob sich die Tätigkeit des Vermieters auf die bloße Überlassung des Bestandgegenstandes beschränkt oder ob, in welcher Art und in welchem Ausmaß sie darüber hinausgeht. Die durch jede Art von Vermietung bedingte laufende Verwaltungsarbeit und die durch sie gleichfalls oft erforderliche Werbetätigkeit allein machen die Betätigung nicht zu einer gewerblichen, es sei denn, die laufende Verwaltungsarbeit hätte ein solches Ausmaß, dass sie nach außen als gewerbliche Tätigkeit erscheint. Insgesamt müssen zur bloßen Vermietung besondere, damit nicht im Regelfall oder stets verbundene Umstände hinzutreten, durch die eine über die bloße Nutzungsüberlassung hinausgehende weitere Tätigkeit des Vermieters bedingt wird. Eine solche weitere Tätigkeit wird vor allem in den typischen Fällen 'gewerblicher' Beherbergung von Gästen in Hotels und Fremdenpensionen erbracht. Diese weitere Tätigkeit besteht insbesondere in da (angebotenen) Verpflegung der Gäste (sei es auch nur in der Form eines Frühstücks) und in der täglichen Wartung der Zimmer (Reinigung, Bettenmachen). Wenn solche Tätigkeiten, wie die tägliche Verabreichung eines Frühstücks

5 5 und die tägliche Wartung der Zimmer allerdings wegen der geringen Zahl von Fremdenzimmern nur im bescheidenen Ausmaß anfallen, so begründen auch sie keinen (steuerlichen) Gewerbebetrieb (vgl hiezu beispielsweise die hg Erkenntnisse vom 14. Jänner 1986, 85/14/0092,, und vom 20. November 1989, 88/14/0230, jeweils mwn). Nach dem letzt zitierten Erkenntnis ist die Vermietung eines (zu keinem Betriebsvermögen gehörenden) Gebäudes (Gebäudeteiles) grundsätzlich Vermögensverwaltung. Zur gewerblichen Tätigkeit wird sie erst, wenn die laufende Verwaltungsarbeit ein solches Ausmaß erreicht, dass sie nach außen als gewerbliche Tätigkeit erscheint. Dies wieder ist erst der Fall, wenn die Verwaltungsarbeit im konkreten Fall in erheblichem Umfang (deutlich) jenes Maß überschreitet, das üblicherweise mir der Verwaltung eigenen Vermögens (Liegenschaftsvermögens) verbunden ist.' Da die Rechtsprechung zum Abgabenrecht nur bedingt aussagekräftig ist, ist in einem weiteren Schritt zu untersuchen, welche Kriterien nach der Gewerbeordnung heranzuziehen sind. Im Gewerberecht wird bei der Beherbergung zwischen der gewerblichen Beherbergung im Rahmen eines reglementierten Gewerbes ( 111 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994) oder eines freien Gewerbes ( 111 Abs. 2 Z 4 Gewerbeordnung 1994) und der Privatzimmervermietung (insbes. Urlaub am Bauernhof) unterschieden. Die Privatzimmervermietung ist gemäß 2 Abs. 1 Z 9 von der Gewerbeordnung 1994 ausgenommen. Zur Privatzimmervermietung gehören die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden Erwerbszweige. d.h. die Vermietung von Privaträumen, die zur Wohnung bzw. zum Wohnbereich des Vermieters gehören oder im Zusammenhang mit dem Hausstand des Vermieters stehen (z.b. auch Ferienwohnungen), mit nicht mehr als insgesamt 10 Betten, durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes. Unter einer Nebenbeschäftigung wird die Ausübung im Rahmen des eigenen Hausstandes verstanden. Hinsichtlich des Inhaltes und des Umfanges dieser Tätigkeit muss ein gewisser Zusammenhang mit den im Rahmen eines Privathaushaltes zu erbringenden Tätigkeiten gewahrt sein. So wurde etwa im Erkenntnis vom , Zl. 91/04/0216, ausgeführt: 'Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (vgl. zb. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/04/0401, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung), liegt eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Fehlt es an solchen Dienstleistungen, dann muss die Frage, ob es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen handelt, an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden, insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 1983, Zl. 82/04/0056). Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt. dass, wenn auch in beschränkter Form, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät.' Die dargestellten Grundsätze hat die Judikatur beispielsweise zuletzt auch auf das Vlbg. Raumplanungsgesetz angewendet. So hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom Zl.: 2009/06/0013, ausgeführt: 'Nicht als Ferienwohnung gelten gemäß 16 Abs. 2 zweiter Satz RPG 1996 unter anderem Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der 'gewerblichen Beherbergung von Gästen' dienen. Zur Interpretation dieser Wendung ist das in der Rechtsprechung zum Begriff der 'Beherbergung von Gästen' bzw. der 'Beherbergung von Fremden' im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gast-

6 6 gewerbes nach der Gewerbeordnung 1973 (nunmehr 111 Abs. 1 Z I Gewerbeordnung 1994) entwickelte Verständnis (siehe dazu gleich unten) heranzuziehen (vgl. das hg Erkenntnis vom 23. Juni 2010, Zl. 2008/06/0200, zum insofern vergleichbaren 12 Tiroler Raumordnungsgesetz 2006, mit ausführlicher Begründung; vgl. auch die Regierungsvorlage zur Novelle des RPG 1973, LGBI. Nr. 27/1993, 17. d.b. 25 SP, 4, nach welcher das Vorliegen von gewerblicher Beherbergung von Gästen danach zu beurteilen ist, ob die Überlassung im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und im Umfang einer üblichen gastgewerblichen Beherbergung erfolgt). Liegt gewerbliche Beherbergung von Gästen im dargestellten Sinn oder Privatzimmervermietung vor, ist gemäß 16 Abs. 2 letzter Satz RPG 1996 in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, eingeräumt wurden. Werden derartige Verfügungsrechte eingeräumt, liegt - unabhängig von den bisherigen, auf der GewO 1994 basierenden Ausführungen - (jedenfalls auch) keine gewerbliche Beherbergung im Sinne des RPG 1996 vor. Die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung isd GewO 1994 anzunehmen ist, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten, und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf: Gegenstand des Vertrages (bloß Schlafstelle und Wohnraum und dessen Umfang), Dauer des Vertrages, Verabredung in Ansehung von Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen, wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider usw. des Mieters, Beheizung udgl. sowie auch Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach außen darstellt. Eine den Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2009, Zl. 2005/04/0249). Aus der zahlreichen Judikatur zum Begriff' der 'gewerblichen Beherbergung von Gästen' hat der Verwaltungsgerichtshof im oben genannten Erkenntnis vom 23. Juni 2010 auch abgeleitet, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist.' Zuletzt hat auch das LVwG Tirol im Erkenntnis vom , Zl.: LVwG-2014/11/ ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2011 in Folge des Vorliegens einer gewerblichen Beherbergung eingestellt. Nach 13 Abs. 1 TROG 2011 gelten Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen nicht als Freizeitwohnsitz, sofern Gemeinschaftsräume vorhanden sind und gewerbetypische Dienstleistungen, insbesondere die regelmäßige Raumreinigung und das regelmäßige Wechseln der Wäsche, erbracht werden und überdies seitens des Betriebes die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson gewährleistet ist. Im Rahmen des zitierten Erkenntnisses hat das LVwG Tirol dargestellt, dass der oben genannte Ausnahmetatbestand im Sinne der bisherigen Judikatur des VwGH zur Gewerbeordnung auszulegen ist: 'Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass das "Appartement Y" an wechselnde Gäste (Touristen vermietet wird. Das Appartement wird als Ferienwohnung im Internet über die Homepage der Firma X beworben bzw. vermietet. Das Appartement Y" ist komplett eingerichtet, Wäsche wird zur Verfügung gestellt. Bei der Abreise der Gäste wird das Appartement gereinigt und die Wäsche ge-

7 7 wechselt. Die Anmeldung der Gäste erfolgt entsprechend den melderechtliehen Vorgaben für Beherbergungsbetriebe. In Anbetracht all dieser Umstände muss angesichts der zitierten Judikatur davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Beherbergung von Gästen im Sinne des 111 Abs. 1 Z 1 GewO 994 zu qualifizieren ist und somit eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Sinne der GewO 1994 vorliegt.' Auch der Salzburger Landesgesetzgeber wollte durch seine Regelungen im Raumordnungsrecht nur den Wildwuchs der privaten Vermietung von Wohnungen an Touristen reglementieren, nicht jedoch gewerbliche Betriebe in ihrer Tätigkeit einschränken. Zusammenfassend kann sich MM ohne Zweifel auf den Ausnahmetatbestand des 31 Abs. 5 Z 1 Sbg. ROG berufen. V. Beschwerdebegehren: Aus den dargelegten Gründen stellt der Beschwerdeführer die folgenden Anträge: Das Landesverwaltungsgericht Salzburg möge gemäß 24 Abs 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und möge: I. gemäß 50 VwGVG den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verfahren einstellen; 2. in eventu: den angefochtenen Bescheid aufheben und eine bloße Ermahnung erteilen; 3. in eventu: die verhängte Strafe mildern." Über die Beschwerde wurde nach Durchführung weiterer Erhebungen durch das Landesverwaltungsgerichts Salzburg am eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Gerichtsakten verlesen wurden, die Behördenakten als verlesen gelten konnten, und der Beschuldigte sowie dessen Rechtsvertreter Rechtsanwalt Dr. RR UU als Partei gehört wurden. Zeugenschaftlich einvernommen wurden Dr. TT SS, WW VV und AL AK. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg stellt hiezu in einem gemäß 2 VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Erkenntnis fest wie folgt: Der Beschuldigte, geboren AC, ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und gemäß 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der MM GmbH mit dem Sitz in der politischen Gemeinde LL, der Geschäftsanschrift LL, und dem Geschäftszweig "Beherbergungs- und Gastronomiebetrieb, Adressenvermittlung". Die MM GmbH, die in LL acht Mitarbeiter beschäftigt, ist gemäß Gewerbeinformationssystem seit Gewerbeinhaberin des Gewerbes "Gastgewerbe gemäß 94 Z 26 GewO 1994 in der Betriebsart:Appartmenthaus, mit den Berechtigungen gemäß 111 Abs 1 Z 1 und 2 GewO 1994", Standort der Gewerbeberechtigung LL. Eine der fünfzehn weiteren Betriebsstätten befindet sich seit in LL Top ZZ (hier gegenständliche Wohnung). Seitens der MM GmbH wird die Wohnung LL Top ZZ, als Apartment "HH II" bezeichnet. Die komplett eingerichtete Wohnung wird tageweise bzw wochenweise an wechselnde Gäste vermietet, dabei wird seitens der MM GmbH Wohnraum zur Verfügung gestellt, weiters wird eine Reinigung des Apartments durchgeführt und werden Handtücher und Bettzeug gewechselt, wobei zumindest eine Endreinigung erfolgt, über Wunsch der Woh-

8 8 nungsnutzer auch in kürzeren Abständen gereinigt bzw Bettzeug und Handtücher getauscht werden können. Die Wohnung wird im Internet über die website der Firma MM GmbH beworben. Gästeblätter werden ausgefüllt, es existiert eine Buchhaltung, allgemeine Ortstaxe wird (allerdings nicht durch die MM GmbH selbst) abgeführt, eine Grundumlagenvorschreibung 2015 der Wirtschaftskammer liegt vor. II. Beweiswürdigung: In beweiswürdigender Hinsicht stützen sich die getroffenen Feststellungen auf die Aktenlage sowie die insoweit glaubwürdigen Angaben der Beschuldigtenseite und Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom III. Rechtslage: Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen lauten: Aus dem Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 ROG 2009: Zweitwohnungen 31 (1) Eine Verwendung als Zweitwohnung ist nur in ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten zulässig. (2) Eine Verwendung als Zweitwohnung liegt vor, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs, des Wochenendes oder sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung, Privatzimmervermietung udgl) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus. (3) Unter das Verbot gemäß Abs. 1 fällt eine Verwendung als Zweitwohnung nicht, wenn 1. die Wohnung durch Rechtserwerb von Todes wegen von Personen erworben worden ist, die zum Kreis der gesetzlichen Erben gehören, oder 2. die Wohnung bereits vor dem 1. März 1993 als Zweitwohnung benutzt worden ist. Die Gemeindevertretung kann die Nutzung als Zweitwohnung aus berücksichtigungswürdigen Gründen (zb wenn die Wohnung bisher dem Eigentümer zur Deckung des ganzjährigen Wohnbedarfs von sich oder seinen Angehörigen [Ehegatte oder eingetragener Partner, Eltern, Kinder, Stiefkinder, Enkelkinder, Wahl-, Pflege- oder Schwiegerkinder] diente oder der familiären Vorsorge zur Deckung eines solchen Bedarfs dient) auf Antrag ausnahmsweise gestatten. Die Ausnahme ist auf höchstens zehn Jahre zu befristen und soweit erforderlich unter Bedingungen zu erteilen. Der Bescheid ist jedenfalls zu begründen. (4) Die Ausweisung von Zweitwohnungsgebieten ist nicht zulässig, wenn 1. sie überörtlichen strukturellen Entwicklungszielen zuwiderläuft oder 2. der Anteil der Zweitwohnungen am gesamten Wohnungsbestand in der Gemeinde bereits 10 % übersteigt. (5) Eine touristische Nutzung von Wohnungen ist außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht: 1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung; 2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1. Jänner 1973 oder später auf Grund einer unter Anwendung des Art III Abs. 2 der Raumordnungsgesetz-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind; 3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ( 81 Abs. 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind. Für Wohnungen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehen, aber nicht unter die Ausnahmen gemäß Z 1 bis 3 fallen, hat der Bürgermeister oder die Bürgermeisterin die touristische Nutzung durch Bescheid zu bewilligen, wenn für die Errichtung der Wohnung keine Wohnbauförderungsmittel in Anspruch genommen worden sind und die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweist oder in der Gemeinde keine Nachfrage besteht, die das Angebot an für Hauptwohnsitzzwecke geeigneten Wohnungen erheblich übersteigt. Im Fall des Fehlens einer solchen Nachfrage ist die Bewilligung auf höchstens zehn Jahre zu befristen.

9 9 (6) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den Abs. 1 bis 5 ergebenden Beschränkungen für die Nutzung als Zweitwohnung oder zu touristischen Zwecken sind den damit betrauten Organen die Zufahrt und der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. (7) Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den sich aus den Abs. 1 bis 5 ergebenden Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage des Bürgermeisters oder der Bürgermeisterin die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen Daten zu übermitteln. 5. Abschnitt Schlussbestimmungen Strafbestimmungen 78 (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildet, wer 1. als Planungsträger, ausgenommen die Gemeinden, einer Informationspflicht gemäß 4 Abs 1 nicht nachkommt; 2. eine bauliche Maßnahme ohne die gemäß 21 Abs 2 zweiter Satz oder 22 Abs 1 erforderliche Bewilligung ausführt; 3. eine Wohnung entgegen 31 Abs 1 bis 3 als Zweitwohnung nutzt oder wissentlich nutzen lässt; 4. eine Wohnung entgegen 31 Abs 5 touristisch nutzt oder wissentlich nutzen lässt; 5. den Verpflichtungen gemäß 31 Abs 6 oder 7 nicht entspricht; 6. Veränderungen an einer von einem Vorbehalt erfassten Fläche ohne die gemäß 41 Abs 3 oder 42 Abs 3 erforderliche Bewilligung vornimmt; 7. Pflanzbindungen, Pflanzgeboten oder Festlegungen zur Geländegestaltung gemäß 53 Abs 2 Z 14 zuwiderhandelt; oder 8. die erforderlichen Unterlagen nicht gemäß 84 Abs 4 dritter Satz vorlegt. (2) Verwaltungsübertretungen gemäß Abs 1 sind unbeschadet sonstiger Folgen (baupolizeilicher Auftrag, Vollstreckung udgl) zu bestrafen: 1. in den Fällen des Abs 1 Z 1, 5, 6, 7 und 8 mit Geldstrafe bis und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu einer Woche; 2. in den Fällen des Abs 1 Z 2, 3 und 4 mit Geldstrafe bis und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu fünf Wochen. (3) Die Bezirksverwaltungsbehörde und das Landesverwaltungsgericht haben jede rechtskräftige Bestrafung gemäß Abs 1 Z 3 der Landesregierung bekannt zu geben. Das Landesverwaltungsgericht ist weiters verpflichtet, der Landesregierung auf deren Verlangen die mit einer rechtskräftigen Bestrafung gemäß 78 Abs 1 Z 3 ROG 2009 im Zusammenhang stehenden Akten oder Aktenteile zu übermitteln. Aus der Gewerbeordnung 1994 GewO 1994: Gastgewerbe 111. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe ( 94 Z 26) bedarf es für 1. die Beherbergung von Gästen; 2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken. (2) Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für 1. den Ausschank und den Verkauf von in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste; 2. die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte); 3. die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden;

10 10 4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste; 5. die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des 143 Z 7 der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes ( 2 Abs. 9) nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften erfolgt; 6. den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt. (3) Unter Verabreichung und unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden. (4) Unbeschadet der den Gastgewerbetreibenden gemäß 32 zustehenden Rechte stehen ihnen noch folgende Rechte zu: 1. das Einstellen von Fahrzeugen ihrer Gäste, 2. das Halten von Spielen, 3. soweit Gäste beherbergt werden, die Veranstaltung von Ausflugsfahrten für ihre Gäste, sofern es sich dabei nicht um Pauschalreisen im Sinne des 2 Abs. 1 der Reisebürosicherungsverordnung, BGBl. II Nr. 316/1999, handelt. 4. während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes der Verkauf folgender Waren: a) die von ihnen verabreichten Speisen und ausgeschenkten Getränke, halbfertige Speisen, die von ihnen verwendeten Lebensmittel sowie Reiseproviant; b) Waren des üblichen Reisebedarfes (zb Treib- und Schmierstoffe, Toiletteartikel, Badeartikel, Fotoverbrauchsmaterial, Ansichtskarten, Lektüre, übliche Reiseandenken); c) Geschenkartikel. Beim Verkauf von Waren gemäß lit. a bis c muss der Charakter des Betriebes als Gastgewerbebetrieb gewahrt bleiben. Liegt auch eine Berechtigung nach 94 Z 3 oder Z 19 vor, genügt es, dass der Charakter des Betriebes als Bäcker oder Fleischer gewahrt bleibt, hiebei müssen Verabreichungsplätze bereit gestellt werden. (5) Bei der Gewerbeanmeldung ( 339) ist die Betriebsart zu bezeichnen, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll. Änderungen der Betriebsart sind der Behörde anzuzeigen; Änderungen einer in Abs. 2 genannten Betriebsart auf eine Betriebsart, für die ein Befähigungsnachweis für das reglementierte Gastgewerbe vorgeschrieben ist, sind im Verfahren gemäß 339 anzumelden. IV. Erwägungen: Der in 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009 verwendete Begriff "Betrieb zur gewerblichen Beherbergung" wird im ROG 2009 selbst nicht definiert. Auch lässt sich dazu weder aus der Regierungsvorlage der AZ zum Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 (Nr. 86 der Beilagen zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages 6. Session der 13. Gesetzgebungsperiode), noch aus dem Bericht des Verfassungs- und Verwaltungsausschusses (Nr. 185 der Beilagen zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages, 6. Session der 13. Gesetzgebungsperiode) näheres entnehmen. Heranzuziehen ist daher (naheliegender Weise die gewerberechtliche) Judikatur zum Begriff "Betrieb zur gewerblichen Beherbergung". Im Erkenntnis vom , 2009/06/0013, führt der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz 1996 aus wie folgt (Unterstreichungen durch das Gericht): "Nicht als Ferienwohnung gelten gemäß 16 Abs. 2 zweiter Satz RPG 1996 unter anderem Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der 'gewerblichen Beherbergung von Gästen' dienen. Zur Interpretation dieser Wendung ist das in der Rechtsprechung zum Begriff der 'Beherbergung von Gästen' bzw. der 'Beherbergung von Fremden' im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung 1973 (nunmehr 111 Abs. 1 Z.1 Gewerbeordnung 1994) entwickelte Verständnis (siehe dazu

11 11 gleich unten) heranzuziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2010, Zl. 2008/ 06/ 0200, zum insofern vergleichbaren 12 Tiroler Raumordnungsgesetz 2006, mit ausführlicher Begründung; vgl. auch die Regierungsvorlage zur Novelle des RPG 1973, LGBl. Nr. 27/1993, 17. d.b. 25 SP, 4, nach welcher das Vorliegen von gewerblicher Beherbergung von Gästen danach zu beurteilen ist, ob die Überlassung im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und im Umfang einer üblichen gastgewerblichen Beherbergung erfolgt). Liegt gewerbliche Beherbergung von Gästen im dargestellten Sinn oder Privatzimmervermietung vor, ist gemäß 16 Abs. 2 letzter Satz RPG 1996 in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, eingeräumt wurden. Werden derartige Verfügungsrechte eingeräumt, liegt - unabhängig von den bisherigen, auf der GewO 1994 basierenden Ausführungen - (jedenfalls auch) keine gewerbliche Beherbergung im Sinne des RPG 1996 vor. Die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung isd GewO 1994 anzunehmen ist, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten, und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf: Gegenstand des Vertrages (bloß Schlafstelle und Wohnraum und dessen Umfang), Dauer des Vertrages, Verabredung in Ansehung von Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen, wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider usw. des Mieters, Beheizung udgl. sowie auch Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach außen darstellt. Eine den Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2009, Zl. 2005/04/0249). Aus der zahlreichen Judikatur zum Begriff der 'gewerblichen Beherbergung von Gästen' hat der Verwaltungsgerichtshof im oben genannten Erkenntnis vom 23. Juni 2010 auch abgeleitet, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist." In Anbetracht der obigen Feststellungen ist vor dem Hintergrund der vorstehend zitierten Judikatur davon auszugehen, dass gegenständlich eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Sinne der Gewerbeordnung 1994 vorliegt, und zwar (mangels entgegenstehender Definition im ROG 2009) in einem Betrieb zur gewerbliche Beherbergung (auf die entsprechende Betriebsstätte in LL Top ZZ, wird nochmals verwiesen) im Sinne des 31 Abs 5 Z 1 ROG Gemäß 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

12 12 Nach Ansicht des erkennenden Gerichts ist im vorliegenden Fall unter Bedachtnahme auf die vorstehenden Überlegungen davon auszugehen, dass bei touristischer Nutzung der gegenständlichen Wohnung die Ausnahmebestimmung des 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009 erfüllt ist und der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Da das Strafverfahren schon aus diesem Grund zur Einstellung zu bringen war, war auf das weitere (Beschwerde-)Vorbringen nicht mehr einzugehen und war spruchgemäß zu entscheiden. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B- VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es liegt nämlich, soweit ersichtlich, zur Rechtsfrage, ob eine gewerblich genutzte (Eigentums-)Wohnung einen Betrieb zur gewerblichen Beherbergung im Sinne des 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009 darstellt, keine höchstgerichtliche Judikatur vor.