Arbeitsgemeinschaft der kommunalen Spitzenverbände NRW

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1 Arbeitsgemeinschaft der kommunalen Spitzenverbände NRW Landesgruppe Nordrhein-Westfalen An den Landtag Nordrhein-Westfalen Ausschuss für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk Herrn Vorsitzenden Georg Fortmeier Postfach Düsseldorf per 16 STELLUNGNAHME 16/1527 Alle Abg Ansprechpartner: Beigeordneter Rudolf Graaff, StGB NRW Beigeordneter Detlef Raphael, ST NRW Beigeordneter Dr. Marco Kuhn, LKT NRW Tel.-Durchwahl: Fax-Durchwahl: Aktenzeichen: II/ Datum: 13. März 2014 Gesetz zur Aufhebung des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen Gesetzentwurf der Fraktion der FDP - Drucksache 16/4443 Ihr Schreiben vom 18. Februar 2014 Sehr geehrter Herr Fortmeier, vielen Dank für die Möglichkeit, zu dem Gesetzentwurf zur Aufhebung des Tariftreue-und Vergabegesetzes (TVgG) Stellung nehmen zu können. Unsere Bewertung sowie unsere Forderungen fassen wir zunächst zusammen: Aus Sicht der kommunalen Spitzenverbände ist die Forderung nach vollständiger Aufhebung des TVgG ohne vorherige Evaluierung grundsätzlich nicht zielführend. Allerdings bedarf es einiger Änderungen des TVgG, um es in der Praxis für die kommunalen öffentlichen Auftraggeber handhabbarer zu gestalten sowie der Anerkennung der Konnexität. Sollten diese Voraussetzungen nicht erfüllt werden, unterstützen wir allerdings eine Aufhebung des TVgG. Folgende Punkte sind aus unserer Sicht insoweit von Relevanz: 1. Es ist eine unverzüglich beginnende Evaluierung des Gesetzes erforderlich. 2. Kurzfristig sind vom Gesetzgeber folgende Änderung vorzunehmen: a. Die nachhaltige Beschaffung im Sinne von TVgG ist in das Ermessen der kommunalen öffentlichen Auftraggeber zu stellen. b. Für 4 TVgG fordern wir einen Schwellenwert von c. Sollte der Landtag der Forderung zu a nicht entsprechen, fordern wir zumindest einen Schwellenwert von ebenfalls für die nachhaltige Beschaffung im Sinne von TVgG.. Städtetag NRW Lindenallee Köln Tel / Landkreistag Nordrhein-Westfalen Kavalleriestraße Düsseldorf Tel / Städte- und Gemeindebund NRW Kaiserswerther Str. 199/ Düsseldorf Tel /

2 - 2 d. Ferner ist die Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag im ÖPNV ( 4 Abs. 2 TVgG) dahin zu erweitern, dass eine Bindung an jeden nach den Grundsätzen des bundesrechtlichen Tarifvertragsrechts gültig zustände gekommenen Tarifvertrag genügt. 3. Der Landtag hat für einen raschen Konnexitätsausgleich im Sinne von 21 Abs. 4 Nr. 5 TVgG Sorge zu tragen. Sofern die Landesregierung und der für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk zuständige Ausschuss des Landtags das Bestehen der Konnexitätsrelevanz des TVgG dem Grunde nach ablehnt, fordern wir die unverzügliche Aufhebung des Gesetzes. Im Einzelnen: 1. Rasche Evaluierung des Gesetzes dringend notwendig Die Befürchtungen der kommunalen Spitzenverbände, dass durch das Gesetz ein massiver bürokratischer Aufwand sowohl auf Seiten der öffentlichen Auftraggeber als auch auf Seiten der Auftragnehmer entstehen wird, haben sich bewahrheitet. Dies bestätigen vielfältige Reaktionen auf allen kommunalen Entscheidungsebenen. Mehr als 40 Paragraphen mit ca. 150 Absätzen im TVgG einschließlich der erforderlichen umfangreichen Vordrucke und ca. 40 Seiten Begründung in der Rechtsverordnung zum TVgG machen deutlich, dass hier nicht nur mittelständische Unternehmen, sondern auch die kommunalen öffentlichen Auftraggeber überfordert sind. Zudem ist das TVgG in der jetzigen Fassung kaum rechtssicher zu handhaben. Das erkennt man auch daran, dass mittlerweile bereits unserer Kenntnis nach vier als gerichtliche Grundsatzverfahren zu bezeichnende Rechtsstreitigkeiten über das TVgG anhängig sind, eines davon liegt bereits vor dem EuGH, bei einem zweiten Verfahren steht der Vorlagebeschluss an den EuGH offenbar unmittelbar bevor. Der zusätzlich als Vollzugshilfe erarbeitete Leitfaden über 53 Seiten sowie die umfangreiche FAQ-Liste des Landes, die die Anwendung des Gesetzes handhabbar machen sollen, sind da nur der berühmte Tropfen auf dem heißen Stein. Es gibt etliche Unternehmen, die nach unseren Informationen aufgrund dieser Vorgaben einschließlich der haftungsrechtlichen Folgen des Gesetzes keine Angebote mehr abgeben. In gewissen Bereichen sind dadurch bedingte (deutliche) Preissteigerungen bereits zu erkennen. Wir fordern daher eine unverzüglich beginnende Evaluierung des Gesetzes. Vor dem Hintergrund des enormen bürokratischen Aufwandes einerseits und andererseits im Hinblick auf die durchaus problematische Eignung des Gesetzes zur Erreichung der beabsichtigten Ziele, ist ein weiteres Hinauszögern einer Evaluierung trotz der gesetzlichen Möglichkeiten gemäß 22 Abs. 2 TVgG nicht sinnvoll. 2. Kurzfristige Erleichterungen zum TVgG a) Bisherige kommunale Erfahrungen mit dem Gesetz einschließlich seiner Rechtsverordnungen machen deutlich, dass eine nachhaltige Vergabe im Sinne von TVgG in das Ermessen der kommunalen öffentlichen Auftraggeber zu stellen ist. Nur in diesem Fall ist das Interesse der kommunalen Selbstverwaltung gewahrt, da die Kommunen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit selbst entscheiden können, bei welchen Beschaffungsvorgängen sie sinnvolle Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigen. Insoweit sollte sich der nordrhein-westfälische Gesetzgeber das Bundesland Niedersachen zum Vorbild nehmen, welches den Kommunen mit seinem Tariftreue- und Vergabegesetz in den Bereichen der

3 - 3 nachhaltigen Beschaffung weitgehend eigenverantwortliche Ermessensentscheidungen zugesteht. Im Übrigen bestehen bei einer gesetzlichen Verpflichtung zur Nachweisführung gerade im Bereich des 18 TVgG deutliche rechtliche Probleme, die nicht zu Lasten der kommunalen öffentlichen Auftraggeber vor Gericht geklärt werden dürfen. So hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom (Verg 28/13) eine solche Nachweisführung kritisiert, wenn der öffentliche Auftraggeber die Erklärungen nach 18 TVgG nicht prüfen kann (bei der genannten Entscheidung ging es zudem nicht um ein Produkt, welches in Verdacht steht, anfällig für Kinderarbeit oder ausbeuterische Arbeitsbedingungen zu sein, sondern um eine Verpflichtungserklärung nach 18 TVgG für die Herstellung von Interferon-Beta, einem hochkomplexen Medikament gegen Multipler Sklerose, was letztlich auch für die regulatorische Überfrachtung des TVgG in seiner jetzigen Form spricht) Die kommunalen Auftraggeber sind aber regelmäßig nicht in der Lage diese Erklärungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Auch dies ist ein Grund, der für eine Ermessensregelung spricht. Dann unterliegen die kommunalen öffentlichen Auftraggeber nicht der generellen Gefahr des Unterliegens im Nachprüfungsverfahren. Dieses Problem muss der Landtag aber auch rechtssicher und praktikabel lösen, wenn er unserer Forderung unter a nicht nachkommt. b) Für 4 TVgG verlangen wir einen Schwellenwert in Höhe von Euro. Dann wird der Verwaltungsaufwand auf Fälle konzentriert, in denen eine hohe marktwirtschaftliche und vergabebezogene Relevanz in Bezug auf die Marktmacht der öffentlichen Hand besteht, und zugleich ein Gleichgewicht zwischen Verwaltungsaufwand und Nutzen gewahrt. Dies gilt im Übrigen auch für den Fall, dass das Land unserer Forderung zu 2a. nicht entspricht. Dann muss allerdings auch das zuvor dargelegte Problem der Nachweisführung gelöst sein. Die derzeit sehr unterschiedlichen und niedrigen Schwellenwerte erschweren im Übrigen die Akzeptanz des Gesetzes ganz deutlich. Sie sind geeignet, dass die Akzeptanz der Ziele des Gesetzgebers von diesen Wirkungen überlagert wird. c) Darüber hinaus sollte für den Bereich des vergabespezifischen Mindestentgeltes nach 4 Abs. 2 TVgG NRW der Begriff des repräsentativen ( ) Tarifvertrages kurzfristig gegen den Begriff nach Maßgabe des Tarifvertragsrechtes des Bundes wirksamen Tarifvertrag ersetzt werden. Die Formulierung der Bindung an einen repräsentativen Tarifvertrag hat zu erheblichen Rechtsunklarheiten in der Praxis geführt, weil die Voraussetzungen, welcher von mehreren rechtsgültigen (!) Tarifverträgen denn nun repräsentativ ist, nach 21 Abs. 1, 2 TVgG NRW sehr schwer eingrenzbaren Kriterien unterliegt. Das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales NRW hat bei seiner Entscheidung in der RepTVVO, für den straßengebundenen ÖPNV nur den Tarifvertrag TV-N zur Anwendung zu bringen, nach uns vorliegenden Informationen fälschlicherweise die Kriterien für die Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen nach 5 Tarifvertragsgesetz sinngemäß zur Anwendung gebracht hat (obwohl 4 Abs. 2 TVgG NRW ausdrücklich auf eine Mehrzahl von möglichen Tarifverträgen abstellt). Auch könnte mit einer solchen Anpassung ein voraussichtlich längerfristig schwebendes Gerichtsverfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf, das gegenwärtig zu erheblichen Rechtsunsicherheiten in der ÖPNV-Praxis führt, abgekürzt werden.

4 Landesregierung und Landtag müssen die Konnexitätrelevanz des TVgG einschließlich seiner Rechtsverordnungen zu Gunsten der kommunalen öffentlichen Auftraggeber endlich anerkennen - andernfalls ist das Gesetz aufzuheben! Auch wenn die Konnexitätsrelevanz dieses Gesetzes nicht unmittelbar den Gesetzentwurf der Fraktion der FDP betrifft, so möchten wir gleichwohl den Landtag über erhebliche Probleme bei der Umsetzung des 21 Abs. 4 Nummer 5 TVgG unterrichten. Nach dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber ausdrücklich eine Regelung zum Kostenausgleich für die Mehrkosten, die im Zuge der Umsetzung des TVgG entstehen, vorgesehen. Dabei umfasst die dortige Verordnungsermächtigung Mehrkosten, die durch die Übertragung und Veränderung von Aufgaben im Zuge öffentlicher Auftragsvergaben, durch die Verteuerung von Aufgaben sowie durch die zusätzliche Rechtsverfolgung in Folge der Anwendung dieses Gesetzes entstehen. Damit hat der Gesetzgeber eine abschließende Entscheidung getroffen, dass er das TVgG dem Grunde nach als konnexitätsrelevant ansieht. Zugleich ist nach unserer Ansicht deutlich, dass es sich hierbei nicht lediglich um die bloße Wiedergabe der verfassungsrechtlichen Konnexitätsverpflichtung gem. Art. 78 Abs. 3 LVerf NRW handelt. Vielmehr gewährt das TVgG darüber hinaus den kommunalen öffentlichen Auftraggebern nach Maßgabe dieser einfach-gesetzlichen Bestimmungen einen Kostenausgleich. Leider sah sich die Landesregierung bisher nicht in der Lage, zumindest dem Grunde nach die Konnexitätsrelevanz dieses Gesetzes anzuerkennen. Dies erstaunt bereits vor dem eindeutigen Wortlaut des 21 TVgG. Auch die Entstehungsgeschichte spricht dafür, dass sich der Gesetzgeber nur über die Höhe der Belastungen noch nicht genau im Klaren war. So steht bereits am Anfang der Gesetzesbegründung (LT- Drs 15/2379, S. 5) unter F Auswirkungen auf die Gemeinden : Im Verfahren zur Festlegung eines Konnexitätsausgleichs ist zu prüfen, ob die zusätzliche Belastung der Gemeinden und Gemeindeverbände den Betrag von 25 Cent pro Einwohner überschreitet, so dass ein Ausgleich einer nicht nur geringfügigen Mehrbelastung unter Berücksichtigung des 4 Konnexitätsausführungsgesetzes veranlasst ist. Interessant sind auch die Diskussionen im Landtag zum damaligen Gesetzentwurf. So erklärte der Landtagsabgeordnete Rainer Schmeltzer, MdL, in der Landtagsdebatte zum TVgG am für die SPD- Landtagsfraktion: Für die Kommunen haben wir natürlich die Konnexität beachtet, so dass im Nachhinein mit den kommunalen Spitzenverbänden vereinbart ein eventueller Mehraufwand ermittelt und den Kommunen gegenüber selbstverständlich ausgeglichen wird. (Lutz Lienenkämper [CDU]: Das glauben Sie doch selber nicht!) - Wir machen das, was wir in unsere Gesetze in schreiben, Herr Kollege Lienenkämper, im Gegensatz zu dem, was sie gemacht haben. (Plenarprotokoll 15/50, S. 5118) Diese Haltung bestätigte der damals zuständige Minister Harry Kurt Voigtsberger (ausweislich des Plenarprotokoll 15/50, S. 5124) in der gleichen Sitzung mit den Worten: Über den Ausgleich möglicher Belastungen für Kommunen werden wir uns mit den kommunalen Spitzenverbänden in einem formalen Verfahren nach dem Konnexitätsausführungsgesetz verständigen. Das ist zugesagt und verabredet. Ich bin sicher, dass wir eine faire kommunalfreundliche Lösung finden werden. Das ist ja auch ganz bewusst ein Markenzeichen der Landesregierung. Das werden wir hier ebenfalls umsetzen. Wir gehen daher davon aus, dass sich die Landesregierung sowie der Ausschuss für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landtages unserer Auffassung anschließen, wonach für die kommunalen Auftraggeber dem Grunde nach ein Konnexitätsausgleich besteht. Dies kann gerne im Gesetz klargestellt werden. Sollte sie sich unserer Ansicht nicht anschließen, müssen wir zu Wahrung der Interessen unserer Mitglieder die sofortige Aufhebung des Gesetzes verlangen.

5 - 5 Neben dieser rechtlichen Verpflichtung darf das Land sich aber auch nicht seiner finanzpolitischen Verantwortung für dieses Gesetz entziehen. So geht es nach unseren Informationen davon aus, dass durch die Verordnung über die repräsentativen Tarifverträge (RepT- VVO gem. 4 Abs. 2 TVgG) jährlich zwischen Mio. Mehrkosten bei den kommunalen öffentlichen Auftraggeber anfallen. Der Arbeitsminister hat eine Konnexitätsrelevanz der Höhe nach verneint, da diese Mehrkosten in die Fahrentgelte eingerechnet werden können (Anlage)! Das dies dann zugleich zur Erhöhung der Fahrpreise führt oder alternativ Streckenkürzungen verursacht, ist vom Arbeitsminister eine offenbar bewusst in Kauf genommene Folge. Dies konterkariert jedoch die Attraktivität des ÖPNV übrigens auch ein wichtiges Anliegen des Landes! Wir fordern das Land auf, zu seiner finanzpolitischen Verantwortung zum TVgG in der derzeitigen Form nachhaltig zu stehen und zwar nicht nur in diesem Bereich! Mit freundlichen Grüßen In Vertretung Detlef Raphael Beigeordneter des Städtetages Nordrhein-Westfalen Dr. Marco Kuhn Erster Beigeordneter des Landkreistages Nordrhein-Westfalen Rudolf Graaff Beigeordneter des Städte- und Gemeindebundes Nordrhein-Westfalen Markus Moraing Geschäftsführer des Verbands kommunaler Unternehmen - Landesgruppe NRW