PwC für Aufsichtsräte Oktober 2008

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1 404 PwC für Aufsichtsräte Oktober 2008 Finanzmarktkrise: Stark und streng Corporate Governance: Mehr Managerhaftung? Rechtsprechung: Ihre Papiere, bitte! Studie: Besser, schneller, günstiger Serie: Im Bilde über BilMoG IFRS für Aufsichtsräte

2 Stark und streng Maßnahmenpaket zur Stabilisierung der Finanzmärkte verabschiedet Strenge Auflagen bei Inanspruchnahme Finanzmarktkrise Deutschland 20. Oktober 2008 Brisant Nach den verheerenden Entwicklungen an den Finanzmärkten hat der deutsche Gesetzgeber in Abstimmung mit vielen anderen Nationen ein Maßnahmenpaket geschnürt. Als zentraler Baustein wurde zunächst das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) verabschiedet, anschließend legte die Bundesregierung in der Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung weitere Details fest. So hat der Bund einen Finanzmarktstabilisierungsfonds errichtet, mit dem Unternehmen des Finanzsektors Liquiditätsengpässe überwinden und ihre Eigenkapitalbasis stärken können: Garantien Der Fonds kann bis zu einer Höhe von 400 Milliarden Euro Garantien oder sonstige Gewährleistungen für ab Inkrafttreten des Gesetzes und bis zum 31. Dezember 2009 begebene Schuldtitel oder begründete sonstige Verbindlichkeiten übernehmen, die höchstens eine Laufzeit von 36 Monaten haben. Rekapitalisierung Der Fonds kann Anteile oder stille Beteiligungen im Wert von bis zu 10 Milliarden Euro pro betroffenes Unternehmen erwerben. Wenn dafür Aktien begeben werden, ist ein Ausgabebetrag, der dem Börsenkurs entspricht, in jedem Fall angemessen. Der Vorstand kann mit Zustimmung des Aufsichtsrats auch entscheiden, dass der Ausgabebetrag unter dem Börsenkurs liegt. Risikoübernahme Der Fonds kann von den betroffenen Unternehmen Risikopositionen wie Forderungen, Wertpapiere oder derivative Finanzinstrumente samt Sicherheiten bis zu einer Höhe von 5 Milliarden Euro pro Unternehmen übernehmen. Die Risikopositionen müssen von den Unternehmen vor dem 13. Oktober 2008 erworben worden sein. Die staatliche Hilfe ist an strenge Auflagen für die Unternehmen geknüpft. Bei Rekapitalisierungsmaßnahmen soll ihnen aufgegeben werden: 1. Überprüfung der Geschäftspolitik und deren Nachhaltigkeit; risikoreiche Geschäfte müssen eventuell reduziert oder aufgegeben werden. 2. Kreditvergabe unter Beachtung des Kreditbedarfs der inländischen Wirtschaft, insbesondere an kleine und mittelständische Unternehmen 3. Überprüfung von Anreizwirkung und Angemessenheit der Vergütungssysteme; unangemessene Systeme müssen eventuell im Rahmen des zivilrechtlich Möglichen beendet werden. 4. Begrenzung der Gesamtvergütung von Organmitgliedern und Geschäftsleitern auf ein angemessenes Maß im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten; eine monetäre Vergütung, die Euro pro Jahr übersteigt, gilt hier grundsätzlich als unangemessen. 5. Keine Zahlung rechtlich nicht gebotener Abfindungen, keine Vereinbarung von Leistungen aus Anlass eines Kontrollwechsels oder bei vorzeitiger Tätigkeitsbeendigung in Neuverträgen 6. Keine Zahlung von Boni und anderer in das freie Ermessen des Unternehmens gestellter Vergütungsbestandteile, solange das Unternehmen Stabilisierungsmaßnahmen in Anspruch nimmt 7. Bei erfolgsabhängiger Vergütung: Keine nachträgliche Änderung von Erfolgszielen, Ausübungspreisen für Aktienoptionsprogramme oder anderer Parameter zu Lasten des Unternehmens 8. Keine Leistung von Dividenden oder sonstigen, vertraglich oder gesetzlich nicht geschuldeten Gewinnausschüttungen an andere Gesellschafter als den Fonds Bei dem Erwerb von Risikopositionen gelten die Anforderungen mit Ausnahme von Punkt 2, bei den Garantien gilt nur die Vorgabe von Punkt 1 entsprechend. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds wird maßgeblich von der Finanzmarktstabilisierungsanstalt verwaltet. Das Bundesministerium der Finanzen wurde ermächtigt, für den Fonds zur Erfüllung seiner Aufgaben zunächst 70 Milliarden Euro aufzunehmen.

3 Im Bilde über BilMoG 404-Serie: Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes Erläuterung ausgewählter Regeln Teil 6: Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf Gegenäußerung der Bundesregierung Rechnungslegung I Deutschland Juli und August 2008 Relevant Mehr unter Über die Modernisierung der handelsrechtlichen Rechnungslegung ist in den letzten Monaten viel diskutiert worden. Jetzt haben Bundesrat und Bundesregierung das Wort ergriffen. Zunächst hatte der Bundesrat einige Änderungen und Konkretisierungen des Regierungsentwurfs zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vorgeschlagen, worauf die Bundesregierung in einer Gegenäußerung reagierte. Sie wies vor allem folgende Vorschläge des Bundesrats zurück: Zulassung rein außerplanmäßiger Abschreibungen auf entgeltlich erworbene Geschäfts- oder Firmenwerte im Einklang mit den IFRS statt planmäßiger Abschreibung Abzinsung von Rückstellungen mit dem Stichtagsmarktzinssatz statt mit einem von der Bundesbank ermittelten Durchschnittszinssatz Wahlrecht statt Pflicht zur Aktivierung der bei der Entwicklung selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände anfallenden Herstellungskosten Wahlrecht statt Pflicht zur Aktivierung latenter Steuern, insbesondere solcher auf Verlustvorträge Anpassung der steuerlichen Bewertung von Pensionsrückstellungen an die neuen handelsrechtlichen Vorgaben Dagegen wird die Bundesregierung folgende Anregungen auf Umsetzbarkeit prüfen: Beschränkung der Bewertung von zu Handelszwecken erworbenen Finanzinstrumenten zum beizulegenden Zeitwert auf Finanzinstitute und Versicherungsunternehmen Konkretisierung der neuen Vorschrift zur Maßgeblichkeit der Handelsfür die Steuerbilanz Verpflichtung zur Erstellung eines Verzeichnisses der Wirtschaftsgüter, die in der steuerlichen Gewinnermittlung nicht zum handelsrechtlich maßgeblichen Wert ausgewiesen werden Verlängerung der Übergangsvorschriften Die Vorschriften, die sich unmittelbar mit dem Aufsichtsrat befassen, stehen zwischen Bundesrat und Bundesregierung nicht zur Diskussion. Die Bestimmungen im Regierungsentwurf entsprechen weitgehend eins zu eins dem Europarecht und werden wohl unverändert Gesetz werden. Die erste Lesung des Gesetzes im Bundestag erfolgte am 25. September Hierbei wurde das Vorhaben an Ausschüsse überwiesen. Das Gesetz könnte Ende 2008/Anfang 2009 in Kraft treten. Der Regierungsentwurf sieht für die meisten Vorschriften noch eine Anwendung auf Geschäftsjahre vor, die nach dem 31. Dezember 2008 beginnen. Denkbar ist nun ein Kompromiss, der den Stichtag für eine weitgehende Anwendbarkeit der neuen Rechnungslegungsvorschriften um ein Jahr verschiebt. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Finanzmarktkrise Einfluss auf die Vorschriften zur Bewertung von Finanzinstrumenten haben wird.

4 Mehr Managerhaftung? Diskussion um Ausweitung der Managerhaftung Acht-Punkte-Plan des Bundesfinanzministeriums Corporate Governance Deutschland Oktober 2008 Hintergrund Die Krise an den Finanzmärkten warf erneut die Frage auf, wie man ähnliche Entwicklungen in Zukunft verhindern oder zumindest eindämmen kann. Eine Forderung ist die Ausweitung der Managerhaftung: Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder sollen mit ihrem Privatvermögen für den Misserfolg der von ihnen geführten Unternehmen haften. Das thematisiert auch der vom Bundesfinanzministerium vorgelegte Acht-Punkte-Plan für die Finanzmärkte, der auf dem letzten G7-Finanzministertreffen in Washington beraten wurde. Aber gibt es hier tatsächlich Lücken, die zu schließen sind? Das deutsche Recht enthält bereits Grundlagen für die Inanspruchnahme der Mitglieder von Vorständen und Aufsichtsräten, die ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt haben ( 93, 116 AktG). Das Aktiengesetz verpflichtet die Genannten zur sorgfältigen Wahrnehmung ihrer Aufgaben. Werden diese Sorgfaltspflichten verletzt, entsteht ein der Höhe nach unbegrenzter Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Organmitglied. Bei einer Pflichtverletzung kann ein Organmitglied im schlimmsten Fall also sein komplettes Privatvermögen verlieren. Abgemildert wird diese Gefahr durch den mittlerweile gängigen und auch im Deutschen Corporate Governance Kodex erwähnten Abschluss einer D&O- Versicherung. Diese Haftpflichtversicherung wird meist vom Unternehmen für seine Organmitglieder abgeschlossen. Sie soll vor allem das Unternehmen schützen, wenn bei einem Haftungsfall die Schadensersatzverpflichtung das Vermögen des Managers übersteigt. Der Grundsatz, dass ein Organmitglied für Pflichtverletzungen allein gegenüber dem jeweiligen Unternehmen haftet die sogenannte Innenhaftung wurde bereits 2005 modifiziert. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) besteht nämlich für die Aktionäre die Möglichkeit, der Gesellschaft zustehende Schadensersatzansprüche geltend zu machen, soweit das die Gesellschaft nicht selbst tut. Da die Aktionäre keinen eigenen einklagbaren Anspruch haben, ist das zwar kein Übergang von der Innen- zur Außenhaftung. Trotzdem bedeutet die UMAG- Regelung eine Ausweitung der Managerhaftung. Das UMAG brachte noch eine weitere wichtige Neuerung, nämlich die dem angelsächsischen Recht entlehnte Business Judgment Rule. Diese legt fest, dass eine haftungsauslösende Pflichtverletzung eines Organmitglieds ausgeschlossen ist, wenn der Betreffende gutgläubig, ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse, zum Wohle der Gesellschaft und auf Grundlage angemessener Informationen gehandelt hat. Die Business Judgment Rule ist ein wichtiges Korrektiv des im Übrigen sehr weit gefassten Managerhaftungstatbestands. Denn sie schafft einen sicheren Bereich, in dem wichtige und naturgemäß risikobehaftete Entscheidungen getroffen werden können, ohne dass die Sorge einer persönlichen Haftung im Vordergrund stehen muss. Mitglieder von Vorständen und Aufsichtsräten sind hierzulande schon erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt. Vor einer Ausweitung sollte zunächst erörtert werden, ob die bestehenden gesetzlichen Regelungen konsequent angewendet nicht bereits ausreichen. Darüber hinaus ist zu fragen, zu welchem konkreten Zweck zusätzliche oder verschärfte Haftungstatbestände nötig sind. Die Finanzmarktkrise hat eine Diskussion über die Haftung von Organmitgliedern ausgelöst.

5 IFRS für Aufsichtsräte 404-Serie: Erläuterung ausgewählter IFRS-Standards Teil 21: Bilanzielle Abbildung von Sicherungsbeziehungen nach IAS 39 (Fortsetzung) Hedging ist die Kompensation von Wert- oder Zahlungsstromänderungen eines Grundgeschäfts, wie etwa Forderungen, Verbindlichkeiten oder schwebende Ein- oder Verkaufsgeschäfte (Hedged Item) aus Marktpreisschwankungen (z. B. aufgrund von Währungs-, Zinsoder sonstigen Preisrisiken) durch Abschließen eines Sicherungsinstruments (Hedging Instrument). Die bilanzielle Abbildung (Hedge Accounting) einer aus Grundgeschäft und Sicherungsinstrument bestehenden Sicherungsbeziehung (Hedging Relationship) regelt IAS 39. IAS 39 unterscheidet drei Arten von Hedging: Fair Value Hedges (FV-Hedge) zur Absicherung des Risikos von Änderungen des Zeitwerts Cashflow Hedges (CF-Hedge) zur Absicherung des Risikos von Änderungen der Zahlungsströme aus dem Instrument Hedges of a Net Investment in a Foreign Entity zur Absicherung des Fremdwährungsrisikos aus unterschiedlichen funktionalen Währungen eines Konzerns Um die Regelungen zur bilanziellen Abbildung nach IAS 39 auf eine Sicherungsbeziehung anwenden zu können, müssen alle Voraussetzungen des IAS erfüllt sein: Die Dokumentation des Sicherungszusammenhangs muss zu Beginn erfolgen. Grundgeschäft, Sicherungsinstrument und abgesichertes Risiko sowie die verfolgte Sicherungsstrategie sind zu nennen, die Methode zur Effektivitätsmessung ist festzulegen. Eine rückwirkende Designation bzw. Dokumentation ist unzulässig. Der Sicherungszusammenhang muss übereinstimmend mit der festgelegten Sicherungsstrategie hoch effektiv (highly effective) sein. Eine geplante zukünftige Transaktion, die im Rahmen eines CF-Hedge abgesichert wird, muss hoch wahrscheinlich sein und CF-Risiken aufweisen, die das Periodenergebnis beeinflussen können. Die bestehende Effektivität (Wirksamkeit der Kompensation durch das Sicherungsinstrument) muss zuverlässig ermittelbar sein und laufend überwacht werden, solange der Sicherungszusammenhang besteht. Liegen die Voraussetzungen nicht kumulativ vor, kann die Sicherungsbeziehung bilanziell nicht als solche abgebildet werden, auch wenn ein wirtschaftlicher Sicherungszweck erreicht wird. Unabhängig davon erlaubt IAS 39 Hedge Accounting nur für Sicherungsbeziehungen, die aus zulässigen Grundgeschäften und Sicherungsinstrumenten bestehen. Zulässige Grundgeschäfte im Sinne von IAS 39 sind beschränkt auf: bilanzierte Vermögenswerte oder Verbindlichkeiten nicht bilanzierte feste Verpflichtungen erwartete, hoch wahrscheinliche Transaktionen Nettoinvestitionen in ausländische Geschäftsbetriebe Außerdem setzt IAS 39 voraus, dass die gesicherten Risiken des jeweiligen Grundgeschäfts erfolgswirksam in der Gewinnund Verlustrechnung erfasst werden. Als Sicherungsinstrumente sind grundsätzlich nur derivative Finanzinstrumente zulässig. Darüber hinaus ist Hedge Accounting aber auch bei originären Sicherungsinstrumenten (z. B. Fremdwährungsdarlehen) möglich, die zur Absicherung von Fremdwährungsrisiken eingesetzt werden. Die Zuordnung zu einer Sicherungsbeziehung (Designation) kann jederzeit während der Laufzeit prospektiv erfolgen. Bis zum Designationszeitpunkt ist das Derivat als freistehend zu behandeln. Eine Sicherungsbeziehung gilt als wirksam (effektiv), wenn Änderungen des beizulegenden Zeitwerts oder der Cashflows des Grundgeschäfts fast vollständig (prospektiv und retrospektiv innerhalb einer Bandbreite von 80 bis 125 Prozent) durch gegenläufige Änderungen ausgeglichen werden. Bei Derivaten, für die weder Zeitwert- noch Cashflow-Änderung verlässlich bestimmbar sind, lässt sich kein verlässlicher Effektivitätstest durchführen. Also kann in diesem Fall kein Hedge Accounting nach IAS 39 erfolgen.

6 Ihre Papiere, bitte! Rückgabepflicht von Geschäftsunterlagen nach Mandatsbeendigung Auch Kopien herausgeben Rechtsprechung I Deutschland 7. Juli 2008 Relevant Ein Aufsichtsratsmitglied hat bei Beendigung seines Amts die Geschäftsunterlagen herauszugeben. Das sagt der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 7. Juli 2008 (Aktenzeichen II ZR 71/07). Die Herausgabepflicht ergibt sich aus dem Gesetz ( 667 BGB), kann aber zusätzlich in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats geregelt werden. Im beurteilten Fall hatte ein Unternehmen die Zahlung einer ausstehenden Tantieme mit dem Argument zurückbehalten, das ehemalige Aufsichtsratsmitglied habe im Gegenzug seine Unterlagen entsprechend einer Regelung in der Geschäftsordnung vollständig zurückzugeben. Stimmt, sagt der BGH. Es sei allgemeine Auffassung, dass Geschäftsführer und Vorstände nach Beendigung ihrer Amtszeit über die in ihren Besitz gelangten Unterlagen Auskunft zu erteilen und diese herauszugeben haben. Für Aufsichtsratsmitglieder könne nichts anderes gelten, auch wenn diese nicht auf der Grundlage eines Anstellungsvertrags, sondern eines rein korporationsrechtlichen Verhältnisses tätig waren. Der BGH betont, dass die Gesellschaft ein berechtigtes Interesse habe, die Unterlagen zurückzuerhalten. Und zwar sowohl hinsichtlich offensichtlich geheimhaltungsbedürftiger als auch sonstiger Papiere, deren Bedeutung nicht abzuschätzen ist. Die Gefahr, dass Unterlagen verstreut blieben und in falsche Hände geraten könnten, sei ausreichend. Außerdem würde die Unterscheidung zwischen aktuell geheimhaltungsbedürftigen und übrigen Unterlagen einen erheblichen Verwaltungsaufwand für die Gesellschaft verursachen. Dass Aufsichtsratsmitglieder nach ihrer Amtszeit ohnehin weiter der Verschwiegenheitspflicht nach 116 i.v.m. 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen, ist in diesem Zusammenhang auch nicht relevant. Die Herausgabepflicht sei unabhängig von der Pflicht zur Verschwiegenheit zu sehen, so der BGH. Dies gelte ebenso für Vorstandsmitglieder. Auch zum Schutz vor eventuellen Schadensersatzforderungen der Gesellschaft dürfen die Unterlagen nicht einbehalten werden. Diese prophylaktische Verweigerung sei nicht gerechtfertigt. Denn die Interessen des ehemaligen Aufsichtsratsmitglieds seien durch die Pflicht der Gesellschaft geschützt, eine gegebenenfalls vorzuwerfende Pflichtverletzung zu bezeichnen und dem Betroffenen Einsicht in die maßgeblichen Unterlagen zu gewähren. 107 Abs. 2 Satz 4 AktG steht dem Herausgabeanspruch ebenfalls nicht entgegen. Danach hat jedes Aufsichtsratsmitglied Anspruch auf Aushändigung der in seine Amtszeit fallenden Sitzungsniederschriften. Diese Vorschrift diene aber lediglich dazu, dem Aufsichtsratsmitglied während der Amtszeit die Wahrnehmung seiner Aufgaben zu ermöglichen. Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass die Rückgabepflicht auch für Duplikate oder Fotokopien gilt. Für Aufsichtsratsmitglieder gilt, dass sie nach Beendigung ihrer Amtszeit über die in ihren Besitz gelangten Unterlagen Auskunft zu erteilen und diese herauszugeben haben.

7 Besser, schneller, günstiger PwC-Studie: Optimierung von Reportingprozessen* Qualität und Geschwindigkeit bei Abschlusserstellung Rechnungslegung Deutschland Trends Mehr unter Eine wichtige Aufgabe des Aufsichtsrats ist die Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses. Seine Überwachungstätigkeit erstreckt sich auch auf den Rechnungslegungsprozess. Das wird das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) klarstellen. Der aktuelle Smart- CloseSurvey von PwC zeigt auf, was dabei beachtet werden muss. An der Umfrage nahmen 167 deutsche Unternehmen aller Größen teil, darunter auch viele kapitalmarktorientierte Gesellschaften. Der Survey belegt, dass den Befragten die Qualität des Reportingprozesses am wichtigsten ist (58 Prozent). Danach folgen die Steigerung der Schnelligkeit (22 Prozent) und die Verringerung der Kosten (8 Prozent). Daraus ergeben sich folgende Überwachungsthemen für den Aufsichtsrat: Wie kann die Qualität des Reportings erhöht werden? Wie schnell sind die Abschlussund Reportingprozesse im Vergleich zu anderen Unternehmen? Wo sind Einsparpotenziale? Qualität Die Verschiebung der Prioritäten von einer Verkürzung der Abschlusserstellungszeiten hin zu mehr Qualität ist deutlich. Steigende Compliance- Anforderungen verstärken diesen Anspruch. Am besten sind demnach Unternehmen aufgestellt, die bereits definierte, regelmäßig und systematisch überwachte Qualitätsstandards haben. Mehr Qualität erhoffen sich die Teilnehmer der Studie vor allem durch eine bessere Integration von Systemen und Automatisierung von Schnittstellen. Außerdem wurden optimierte Konzernstandards wie einheitliche Methoden, Kontierung und Bilanzierung genannt. Auch die Kommunikation dient als Stellschraube, z. B. durch Schulungen oder Feedback- Gespräche. Schnelligkeit Viele Unternehmen schätzen sich in puncto Geschwindigkeit der Abschlusserstellung als gut bis sehr gut ein. Ein Erfolgsfaktor ist vor allem ein detaillierter Abschlussterminplan, der die Transparenz erhöht, Abhängigkeiten aufzeigt und Verantwortlichkeiten regelt. Zunehmend wird der gesamte Abschlusserstellungsprozess terminiert, von den Vorbereitungstätigkeiten bis zur Veröffentlichung des Geschäftsberichts. Anhangerstellung und Einbindung des Abschlussprüfers werden parallel berücksichtigt. Es fällt auf, dass knapp die Hälfte der teilnehmenden Unternehmen die Abschlusszeiten weiter verkürzen möchte, vor allem durch Verbesserung der Intercompany-Abstimmung, der automatisierten Anhangerstellung sowie der Harmonisierung des internen und externen Berichtswesens. Kosten In den meisten Unternehmen sind die Kosten der Abschlusserstellung auf Konzernebene intransparent vielleicht mit ein Grund dafür, dass die Kosten laut Studie niedriger priorisiert sind. Gleichwohl planen viele Unternehmen eine weitere Reduzierung dieses Postens, vor allem durch bessere Reporting- und Abschlussprozesse sowie eine optimierte Organisations- und IT-Infrastruktur. Fazit Besser, schneller, günstiger. Dafür sind den Anforderungen entsprechende Vorgaben an Prozesse und Systeme und die zielgerichtete Standardisierung in Teilbereichen unabdingbar. Ein systematisches Monitoring, kombiniert mit Feedback- Runden, kann die Nachhaltigkeit sicherstellen. *SmartCloseSurvey, Studie zur Optimierung von Reportingprozessen, 2008

8 Ihre Ansprechpartner 404 PwC für Aufsichtsräte Georg Kütter Assurance Prof. Dr. Dieter Endres Tax Martin Scholich Advisory Bei organisatorischen Fragen und Adressänderungen wenden Sie sich bitte an Simone Zeuner, Tel.: , PwC für Aufsichtsräte ist eine periodisch erscheinende Information der PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Oktober PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Olof-Palme-Straße 35, Frankfurt am Main, PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.