THÜRINGER LANDESVERWALTUNGSAMT Vergabekammer Beschluss (216-4003.20-051/02-SLZ) I. In dem Nachprüfungsverfahren, 102 ff. GWB, aufgrund der Anträge vom 09. 09. 2002 und 13. 09. 2002, 1. der Fa. xxxxx Wachdienst GmbH, xxxx, 2. der Fa. xxxx, xxxx. /. 3. das Landratsamt xx, xxx, betreffend die Ausschreibung - Offenes Verfahren, "Vergabe des Auftrages über die Betreibung, Betreuung und den Wachdienst der Gemeinschaftsunterkunft in xxxxx", Verfahrensbeteiligte : 1. die Firma - Antragstellerin zu 1 - xxxx Wachdienst GmbH (AST1) vertr. d. d. Geschäftsführer xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte: Anwaltskanzlei xxxxxxxx xxxxxxxxxx 2. die Firma - Antragstellerin zu 2 - xxxxx (AST2) vertr. d. d. Geschäftsführer xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx
gegen 3. das Landratsamt - Vergabestelle - xxxxxxx (VST) vertr. d. d. Landrat xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxx beigeladen 4. die Firma - Beigeladene - xxxxxxxx (Beig.) Unternehmensgruppe GbR vertr. d. d. Gesellschafter xxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : RA xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Regierungsrat Scheid als dem Vorsitzenden, Herrn Spang als dem hauptamtlichen Beisitzer und dem ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Dr. Hörnlein, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2002, am 08. November 2002 beschlossen : 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2. wird als unzulässig verworfen. 2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer, die Prüfung und Wertung der Bieterangebote, einschließlich des Angebotes der Antragstellerin zu 1., zu wiederholen. 3. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 2. und die Vergabestelle zu jeweils der Hälfte zu tragen. 2
4. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Die Vergabestelle ist von der Entrichtung der Kosten persönlich gebührenbefreit. Auslagen sind nicht angefallen. 5. Die Antragstellerin zu 2. hat ihre Kosten, einschließlich der Kosten ihres Verfahrensbevollmächtigten, selbst zu tragen. Darüberhinaus trägt sie die Hälfte der zur notwendigen Rechtsverfolgung der Vergabestelle entstandenen Kosten. Die der Antragsstellerin zu 1. zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen, hat die Vergabestelle zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst. 6. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin zu 1. wird für notwendig erklärt. II. Begründung 1. Sachverhalt 1.1 Die VST schrieb das o. g. Vergabeverfahren am 26.05.2002 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften als Offenes Verfahren nach der VOL/A, Anhang I B aus. Die Bekanntmachung erschien in verkürzter Form auch national; auf den vollständigen Ausschreibungstext im Amtsblatt der EU wurde verwiesen. Nach dem Text der Bekanntmachung war die Leistung folgendermaßen unterteilt : Kategorie 27 Dienstleistungen im Sozialwesen in Verbindung mit Heimen Los 1) Unterbringung von 140 Asylbewerbern/ausländischen Flüchtlingen 2 Jahres-Vertrag mit Option der Verlängerung, längstens 5 Jahre Los 2) Betreuung und Beratung von 140 Asylbewerbern/ausländischen Flüchtlingen 2 Jahres-Vertrag mit Option der Verlängerung, längstens 5 Jahre, entsprechend den Anforderungen des Leistungsprofils bei einer monatlichen Pauschalvergütung von xx,xx EURO je - auf Veranlassung des Landes vorgehaltenen - Unterbringungsplatz Kategorie 23 Schutzdienste Los 3) Wachdienst für die Gemeinschaftsunterkunft 2 -Jahres-Vertrag, kalendertäglicher Wachdienst, von 19.00 bis 6.00 Uhr 1 Wachmann Unter der Rubrik Unterteilung in Lose war aufgeführt : Es ist vorgesehen, die Lose als Gesamtpaket zu vergeben. Der Auftraggeber behält sich die losweise Vergabe vor. Als Schlußtermin für den Angebotseingang war der 16.07.2002 vermerkt. Als Zuschlagskriterien waren vermerkt : 3
Los 1) 60 % Preis, 40 % Eindruck aus dem Bietergespräch Los 2) 80 % Preis, 20 % Eindruck aus dem Bietergespräch Los 3) 80 % Preis, 20 % Eindruck aus dem Bietergespräch Die Leistungsbeschreibung enthält u. a. die Leistungs- und Ausstattungsbeschreibung über die Mindestanforderungen für den Betrieb einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber und ausländische Flüchtlinge (nach den Vorgaben des Thüringer Landesverwaltungsamtes), sowie je ein Exemplar des Vertrages über die Unterbringung, die soziale Betreuung und die Bewachung. Die Verträge waren falls notwendig, von dem jeweiligen Bieter ausgefüllt und unterschrieben mit dem Angebot abzugeben. Unter Ziffer 8, Kosten des Bewachungsvertrages, findet sich in Abs. 2 der Passus: Für den Geldtransport der monatlichen Erstauszahlung vom Landratsamt Xxxxxxxx zum Asylbewerberheim...(Anm.: war auszufüllen!) und zurück zum Landratsamt entstehen/entstehen keine Mehrkosten. In den Bewerbungsbedingungen, als Teil der Verdingungsunterlagen der VST wird unter Ziffer 1. Mitteilungen von Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, die folgenden Ausführungen gemacht : Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, so hat der Bieter unverzüglich den Auftraggeber vor Angebotsabgabe schriftlich oder per Telefax darauf hinzuweisen. Unter Ziffer 3. Angebot wird ausgeführt : 3.1 Grundlage der Angebotsabgabe ist die Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis). Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden. Die Verwendung selbstgefertigter Verfvielfältigungen, Abschriften und Kurzfassungen ist unzulässig. 3.2 Das Angebot muß vollständig sein; unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Das Angebot muß die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten... Erläuterungen zu den Verdingungsunterlagen für beide Ausschreibungsgegenstände erfolgten aufgrund einer Anfrage, unter den im Betreff genannten Begriff Ausschreibungen für die Gemeinschaftsunterkünfte Xxxxxxxx (..) und Xxxxxxxx (..), mit Schreiben der VST vom 02. 07. 2002. Darin war u. a. ausgeführt, daß in der Anlage 1 zu den Bewerbungsbedingungen eine vertragliche Maximalkapazität von 140 unterzubringenden Flüchtlingen ausgewiesen sei. (..) Die Bieter sollen einen Vorschlag für einen pauschalen Tagessatz bei einer Mindestbelegungskapazität von 70 % (98 Personen) machen. (..) Sollten Probleme bei der Darstellung des Endbetrages bestehen, könnten gemäß den Bewerbungsbedingungen des Landratsamtes Xxxxxxxx (Pkt. 5 ff.) Änderungsvorschläge bzw. Nebenangebote auf einer besonderen Anlage mit (der) Angebotsabgabe eingereicht werden. Die Eröffnung der Angebote (siehe Protokoll mit Datum 13.08.2002) erfolgte bei der VST am 30.07.2002 von 9.15 bis 11.10 Uhr. Für die Unterbringung und die soziale Betreuung gingen insgesamt sechs Angebote ein. Für die Bewachung gingen insgesamt sieben Angebote ein. Die AST1 hat in ihrem Angebot die Passage des Bewachungsvertrages Ziffer 8. unausgefüllt gelassen und auch keinerlei (vorgesehene) Streichungen von Textteilen vorgenommen. Die AST2 hat mit ihrem Angebot das durch die VST vorgegebene Angebotsschreiben und die dort vorgesehenen und auszufüllenden Positionen, gestrichen und mit der Bemerkung siehe Kalkulation versehen. Diese Bemerkung verweist auf eine so bezeichnete Kalkulation für einen belegten Platz in einer Unterkunft mit 110 Personen im Landkreis Xxxxxxxx, die die AST2 selbst erstellt hat. Die Anlage: Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis über die Mindestanforderungen für den 4
Betrieb der Gemeinschaftsunterkunft in Xxxxxxxx wurde von der AST2 nicht ausgefüllt aber mit der Bemerkung versehen Bitte siehe Anmerkungen! Die Anmerkungen des Angebotes bemerken zu der vorgenommenen Kostenkalkulation, daß die AST2 für die Kalkulation ihrer Tagessätze bewußt eine andere Aufschlüsselung der Kostenstruktur gewählt habe, da diese erfahrungsgemäß die tatsächlich anfallenden Kosten wiederspiegele. Dann führt die AST2 aus : Sollte jedoch die Benutzung des Formulars in der vorgegebenen Form absolute Bedingung für die Zulassung zum Auswahlverfahren bei dieser Ausschreibung sein, und würden wir bei Nichterfüllung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, bitten wir um eine kurze Nachricht wir würden die Anlage dann umgehend nachreichen. Mit Schreiben vom 30.08.2002 teilte die VST den Bietern die Gründe für deren Nichtberücksichtigung mit und daß beabsichtigt sei, den Zuschlag am 16.09.2002 auf das Angebot der Unternehmensgruppe Herrmann + Nienhaus zu erteilen. Gleichzeitig hat sie der AST1 mitgeteilt, daß ihr Angebot ausgeschlossen wird, weil für dessen Wertung wesentliche Preisangaben fehlten ( 25 Nr. 1 Abs. 1. a) VOL/A, weil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalte ( 25 Nr. 1 Abs. 2. a) VOL/A) und es (das Angebot) nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Der Ausschluss des Angebotes der AST2 wurde ihr mit entsprechend gleicher (angekreuzter) Begründung mitgeteilt, die auch die Gründe für den Ausschluß des Angebotes der AST1 waren. Zusätzlich wurde der Ausschluß auch mit den vorgenommenen, unzulässigen Änderungen/ Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen selbst, begründet. Mit Schreiben vom 06.09.2002 rügte die AST2 gegenüber der VST und führte u. a. aus, daß der Ausschluß ihres Angebotes auf auf der Verwendung eines kaufmännisch völlig ungeeigneten Preisblattes basiere; sie sich dazu entschlossen habe, eine geeignetere und aus kaufmännischer Sicht vernünftigere Kostenaufschlüsselung vorzunehmen; sie habe sich dazu veranlaßt gefühlt, nachdem die VST mit Schreiben vom 02.07.2002 allen Bietern mitgeteilt habe, daß die Darstelllung des Endbetrages auch auf andere Weise als durch das Preisblatt der VST erfolgen könne; sie habe ihre Kostenkalkulation mit dem Vorbehalt versehen, daß um Nachricht gebeten werde, falls einzig die Benutzung des Formulars der VST absolute Bedingung sei, worauf eine Benachrichtigung bisher nicht erfolgt sei; sie durch den Angebotsausschluß in ihren subjektiven Rechten verletzt sei; es nicht mit geweckten wechselseitigen Verpflichtungen vereinbar sei, wenn der Ausschreibende sich nicht an selbst gesetzte Regeln halte; durch den Hinweis im Schreiben vom 02.07.2002 die VST das Vertrauen geweckt habe, sie könne mit ihrer geeigneteren Preiskalkulation in die Angebotswertung gelangen, der Ausschluß verletze die selbst gesetzte Bindung an bekannt gemachte Vertragsbedingungen; das Preisblatt der Leistungsbeschreibung gegen 8 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A verstoße; die VST danach eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibungen zu erstellen habe; das von der VST in der Leistungsbeschreibung verwendete Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis, da wichtige Positionen derart pauschal abgefragt worden seien, zweideutig und wenig erschöpfend beschrieben sei, so daß sie keine Einzelpreise hätte abgeben können, eine abschließende einwandfreie Kostenermittlung sei nicht möglich gewesen; zudem die Preisabfrage nicht sachgerecht gewesen sei, da die Betreibung der Unterkünfte anderereseits so dezidiert aufgeschlüsselt gewesen sei, daß sie den tatsächlichen Anforderungen nicht gerecht werde; 5
ihre eigene Preiskalkulation, die den tatsächlichen Betrieb berücksichtige, schon mangels der ungeeigneten Leistungsbeschreibung der VST nicht habe ausgeschlossen werden dürfen; die von der VST zitierten Ausschlußgründe allesamt nicht greifen würden, hierzu sei zu vermerken, daß kurioserweise bei angeblich identischem Verstoß unterschiedliche Ausschlußgründe für die Betreibung der GU in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx benannt worden seien; zudem weder für die Wertung wesentliche Preisangaben fehlen würden ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Bucstabe a VOL/A) noch habe sie die Verdingungsunterlagen unzulässigerweise geändert oder ergänzt ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d VOL/A), in der selbst zusammengestellten Kalkulation habe sie es auch nicht unterlassen, die geforderten Angaben und Erklärungen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A abzugeben; sie die VST auffordere, den Angebotsausschluß unverzüglich zu widerrrufen und ihr Angebot nachträglich in die abschließende Wertung des wirtschaftlichsten Angebotes nach 25 Nr. 3 VOL/A einzubeziehen. da sie stets an der kaufmännischen Untergrenze kalkuliere, sie davon ausgehen müsse, das preisgünstigste Angebot abgegeben zu haben; dementsprechend könne sich der Zuschlag auf die Fa. Herrmann + Niehaus nur als wertungsfehlerhaft darstellen; die VST ein Nachprüfungsverfahren umgehen könne, indem sie ihr ebenfalls bis zum 10.09.2002, 10.00 Uhr mitteile, welche preisliche Platzierung unter Angabe genauer Tagessätze ihr jeweiliges Preisangebot im Vergleich zu den übrigen Bietern eingenommen habe. Mit Schreiben vom 10.09.2002 erklärte die VST gegenüber der AST2, daß ein Verfahrensverstoß zu ihren Ungunsten nicht erkannt werden könne; eine erneute Angebotswertung daher nicht vorgenommen werde; ihr anheimgestellt werde, die Vergabekammer anzurufen. Mit Schreiben vom 09.09.2002 erhob die AST1 gegenüber der VST Widerspruch und führte aus, daß ihr die Unternehmensgruppe Herrmann + Nienhaus als Bewachungsfirma nicht bekannt, diese nicht nach DIN ISO 9001 zertifiziert und nicht durch den VdS anerkannt sei. Die Bewachungsleistung könne somit nicht mit der erforderlichen Sachkunde und Zuverlässigkeit erfüllt werden; sie ihren Angebotsausschluß wegen nicht vollständiger Ausfüllung der Ausschreibungsunterlagen kategorisch zurückweise; die Freilassung auf Seite 4 der Verdingungsunterlagen hinsichtlich Mehrkosten für den Geldtransport erfolgt sei, da im 1 des Bewachungsvertrages der Vertragsgegenstand bereits zweifelsfrei festgelegt sei, desweiteren sei aus dem Text eindeutig zu ersehen, daß keine Mehrkosten für den Geldtransport entstehen würden; sie die Aufhebung der Vergabe und eine erneute Prüfung der eingegangenen Angebote beantrage. Mit Schreiben vom 10.09.2002 erklärte die VST gegenüber der AST1, daß das Komplettangebot, welches voraussichtlich den Zuschlag erhalten werde, die Bewachungsleistungen mit einschließe; ihrer Argumentation hinsichtlich einer bereits erfolgten zweifelsfreien Festlegung im 1 des Bewachungsvertrages nicht gefolgt werden könne, ihr Angebot unvollständig gewesen sei; ihrem Antrag auf Aufhebung und erneute Prüfung nicht nachgekommen werden könne; 6
ihr die Anrufung der Vergabekammer anheim gestellt bleibe. 1.2 Mit Schreiben vom 09.09.2002 wandte sich die AST1 an die Vergabekammer. Mit Schreiben vom 12.09.2002 stellte die Vergabekammer den Antrag der AST1 der VST zu (Eingang Antrag bei VST per Fax am 12.09.2002 und lt. PZU am 17.09.2002) und forderte die Vergabeakte sowie eine Stellungnahme zum Antrag bis zum 17.09.2002 ab. Mit dem als Nachprüfungsantrag ( Antrag auf Nachprüfung ) zu wertenden Schreiben vom 02. 09. 2002 und mit Ergänzung des Schriftsatzes ihres Verfahrensbevollmächtigten mit Datum vom 14. 10. 2002, führte die AST1, unter Verweis auf den mit der VST geführten Briefwechsel aus, daß sie um Nachprüfung und Beanstandung der beabsichtigten Vergabe bitte; ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei und sie am 09.09.2002 Widerspruch gegen diese Entscheidung eingelegt habe; sie aufgrund der angekündigten Vergabe an einen Mitbewerber erhebliche Nachteile und Schäden auf ihr Unternehmen zukommen sehe, wenn dies erfolge; da ihrerseits keine Versäumnisse vorliegen würden, sie um Aufhebung der Ausschreibung bitte. Die Nichteinfügung des genauen Standortes des Asylbewerberheimes sei nicht rechtswidrig bzw. mangelhaft, da in 1 des Vertragstextes der Vertragsgegeenstand, nämlich das Asylbewerberheim in Xxxxxxxx bereits hinreichend bestimmt sei. Von der AST1 sei der Zusatz keine Mehrkosten beabsichtigt deswegen nicht weggestrichen worden, da für den Geldtransport nun mal keine Mehrkosten von der AST1 vorgesehen worden sei. Daß die VST hierin einen schwerwiegenden Fehler in der Angebotsabgabe erkenne und das Angebot insgesamt für ungültig erkläre, sei schlichtweg unrichtig. Die AST1 beantragt, 1. Der Vergabestelle wird untersagt, den Zuschlag im offenen Verfahren bezüglich der Vergabe des Auftrages über die Betreibung, Betreuung und den Wachdienst der Gemeinschaftsunterkunft in Xxxxxxxx Vergabe-Nr. Sch/01/05/02 an den Bieter Unternehmensgrupe Xxxxxxxx zu erteilen. 2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, eine Nachprüfung der Zuschlagserteilung unter Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen; hilfsweise die Neuausschreibung durchzuführen. 3. Die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin wird gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt. 4. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die VST beantragt, die Anträge der AST1 zurückzuweisen. Die VST begründet ihren Antrag damit, 7
daß in Punkt 9 der Anlage 2 zu den Bewerbungsunterlagen Besondere Vertragsbedingungen des Landratsamtes Xxxxxxxx Angebot für : Wachdienst in der Gemeinschaftsunterkunft Xxxxxxxx für Asylbewerber/ausländische Flüchtlinge ab 01. 10. 2002 darauf verwiesen sei, daß die Regelungen des Bewachungsvertrages Grundlage des Angebotes sein sollten. Gem. 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A habe das Angebot der AST1 deshalb ausgeschlossen werden müssen, weil es neben der Preisangabe, die geforderten Angaben und Erklärungen nicht enthalten habe. Bestandteil der Ausschreibung sei auch die Forderung gemäß 8 Abs. 2 des Bewachungsvertrages gewesen, den Geldtransport der monatlichen Erstauszahlung zu übernehmen. In welchem Umfange dabei finanzielle Kosten entstehen, sollte der VST mitgeteilt werden. Diese Erklärung sei von der AST1 nicht ausgefüllt worden. Das Fehlen der Angaben über den Geldtransport habe zwingend den Angebotsausschluß der AST1 zur Folge gehabt. Ein Angebot, welches die geforderten Erklärungen nicht oder nicht vollständig enthalte, sei grundsätzlich geeignet, die Wettbewerbsstellung der Bieter zu verändern. Die Prüfung des Angebotes der Beig. habe ergeben, daß damit ein gemeinschaftliches Angebot zweier zu einer Bietergemeinschaft zusammen geschlossener Unternehmen vorliegt. Die Detektei Wach- und Sicherheitsdienst Nordhausen habe entsprechend den Ausschreibungsbedingungen im Frühjahr 2002 die Zertifizierung DIN ISO 9001 erfolgreich abgeschlossen und sei darüberhinaus ein anerkanntes Sicherheitsunternehmen im Freistaat Thüringen. 1.3 Mit Schreiben vom 13.09.2002 wandte sich die AST2 an die Vergabekammer des Freistaates Thüringen. Mit Schreiben vom 13.09.2002 stellte die Vergabekammer den Antrag der AST2 der VST zu (Eingang Antrag bei VST per Fax am 13.09.2002 und lt. PZU am 17.09.2002) und forderte die Vergabeakte sowie eine Stellungnahme zum Antrag bis zum 17.09.2002 ab. Mit verfahrensleitender Verfügung des Vorsitzenden der Vergabekammer vom 18. 09. 2002 über die Trennung und Zusammenführung der Verfahren 216-4003.20-049/02-SLZ und den Verfahren 216-4003.20-045/02-SLZ, 216-4003.20-046/02-SLZ, wurden die Nachprüfungsverfahren im Hinblick auf die räumlich verschiedenen Ausschreibungsgegenstände (Gemeinschaftsunterkünfte in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx) getrennt und entsprechend zusammengeführt. Die zusammengefaßten Nachprüfungsverfahren wurden unter den Aktenzeichen 216-4003.20-051/02-SLZ (Xxxxxxxx) und 216-4003.20-052/02-SLZ (Xxxxxxxx) fortgeführt. Mit Beschluß der Vergabekammer vom 20.09.2002 wurde die Unternehmensgruppe xxxxxxxxxxxx im vorliegenden Nachprüfungsverfahren Xxxxxxxx beigeladen. Sowohl der AST1 als auch der AST2 wurde auf ihre Anträge hin Akteneinsicht gewährt. Beide haben davon Gebrauch gemacht. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages wiederholt die AST2 weitgehend den im Rügeschreiben vom 06.09.2002 an die VST gerichteten Sachvortrag, ergänzt um weitere Angaben u. a. auch mit Schriftsatz vom 18. 10. 2002. 8
Der Ausschluß des Angebotes stehe im unmittelbaren Zusammenhang zu der Verwendung eines kaufmännisch völlig ungeeigneten Preisblattes ( Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis ), das die VST als Anlage ihren jeweiligen Verdingungsunterlagen beigefügt hatte. In diesem Preisblatt habe die VST vor allem die Abgabe von Kleinstbeträgen für dezidiert aufgeschlüsselte Einzelleistungen (..) verlangt. Andererseits habe sie pauschale und unbestimmte Preisangaben zu Reinigungsleistungen in qm gefordert, deren Umfang allerdings völlig offen geblieben sei und nur beispielhaft durch die Begriffe Spielzimmer, Aufenthaltsräume u.s.w. angegeben worden sei. Deshalb habe sich die VST selbst entschlossen eine geeignetere und aus kaufmännischer Sicht vernünftigere Kostenaufschlüsselungen vorzunehmen. Die Aufschlüsselungen seien dem jeweiligen Angebot beigelegt worden. Sie endeten mit der konkreten Berechnung eines Tagessatzes pro Person. Die AST2 habe sich zu dieser vernünftigeren Kostenaufstellung veranlasst fühlen können, nachdem ihr mit Schreiben vom 02. Juli 2002 bekannt gegeben worden sei, daß die Darstellung des Endbetrages auch auf andere Weise als durch das den Verdingungsunterlagen beigefügte Preisblatt erfolgen könne. Die VST selbst sei ausweislich des Inhaltes dieses Schreibens davon ausgegangen, daß es Probleme bei der Darstellung des Endbetrages gebe. In Anknüpfung an diesen Hinweis habe die AST deshalb auch ihre Kostenkalkulation mit dem Vorbehalt versehen, daß um eine kurze Nachricht gebeten werde, falls die Benutzung des Formulars in der vorgegebenen Form absolute Bedingung für die Zulassung zum Auswahlverfahren sein sollte. Eine Benachrichtigung durch die VST sei nicht erfolgt. Stattdessen seien die Angebote der AST unmittelbar ausgeschlossen worden. Die AST2 habe sich bei Erstellung ihrer Angebotskalkulationen für die Gemeinschaftsunterkünfte in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx von dem irreführenden Schreiben der VST vom 02. Juli 2002 leiten lassen, in dem es ohne Differenzierungen zwischen Xxxxxxxx und Xxxxxxxx geheißen habe, die Bieter sollen einen Vorschlag für einen pauschalen Tagessatz bei einer Mindestbelegungskapazität von 70 % (98 Personen) machen. Auf diesem Hinweis basierend, habe die AST2 zwei verschiedene Kalkulationen für Xxxxxxxx und Xxxxxxxx erstellt. Entgegen den Angaben der VST sei dabei sehr wohl zwischen den Mindestbelegungszahlen von 98 Personen (Xxxxxxxx) bzw. 77 Personen (Xxxxxxxx) differenziert worden. Die Angebots-kalkulationen des AST2 hätten dementsprechend geschlossen mit : Berechnung Tagesatz/Person (98+140/2=119) x,xx Euro x,xx Euro Berechnung Tagessatz/Person (77+110/2=93,5) x,xx Euro x,xx Euro Die AST2 habe damit offenkundig zwei verschiedene Mindestbelegungsgarantien zugrundegelegt. Beide Kalkulationen (..) endeten mit denselben Beträgen. Es komme mithin nicht auf die jeweilige Mindestbelegungsgarantie an. Bis 98 Plätze Mindestbelegungsgarantie sei ein Tagesatz (Brutto) von x,x0 Euro angeboten worden. Alle darüber hinausgehenden Plätze hätten eine Tagessatz von x,70 Euro. Die AST2 habe demnach bei ihrer Kalkulation nicht zwischen Mindestbelegungsgarantien der VST unterscheiden müssen, da die Mindestbelegung von 77 Plätzen bzw. 98 Plätzen keinen Tagesatzsprung ausgelöst habe. Mit Schreiben vom 06. September 2002 habe sie dann die Tatsache, daß sich die VST nicht an ihren Hinweis im Schreiben vom 02. Juli 2002 gehalten habe, die Preiskalkulation könne auch auf andere Weise erfolgen, gerügt. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, da sie die Vergabeverstöße der Vergabestelle unverzüglich mit Schreiben vom 06. September 2002 gerügt habe. 9
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da die Angebotsausschlüsse durch die VST im Hinblick auf die Betreibung der Gemeinschaftsunterkünfte in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx die subjektiven Bieterrechte der AST2 nach 97 Abs. 7 GWB verletze. Das Transparenzgebot des 97 Abs. 1 GWB erfordere, daß der öffentliche Auftraggeber sich an die von ihm bekannt gemachten Vergabebedingungen halte. Mit dem durch den öffentlichen Auftraggeber geweckten wechselseitigen Verpflichtungen sei es im Ergebnis dann auch nicht vereinbar, daß der Ausschreibende sich nicht an die sich selbst gesetzten Regeln halte. Das Preisblatt der Leistungsbeschreibung verstoße gegen 8 Nr. 1 Abs. 1, Abs. 2 VOL/A. Danach habe die VST eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibungen zu erstellen. Diese Anforderungen seien nicht erfüllt, wenn die Leistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur enthält oder verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zulasse oder Zweifelsfragen aufkommen lasse. Das von der VST verwendete Preisblatt Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis sei unbestimmt und die Leistungen nicht erschöpfend beschrieben. Bieter hätten aufgrund der Verwendung von Pauschalpositionen keine abschließende und einwandfreie Kostenermittlung abgeben können. Die von der VST aufgelistete Preisabfrage sei auch nicht sachgerecht. Die Betreibung der Unterkünfte sei so dezidiert aufgeschlüsselt gewesen, daß sie den tatsächlichen und täglich zu bewältigenden Anforderungen an eine verantwortungsvollen Betrieb nicht mehr gerecht werde. Die von der VST im Vorabinformationsschreiben zitierten Ausschlußgründe griffen allesamt nicht. Die Ausschlußbegründung sei willkürlich und unter Anlegung sachfremder Kriterien erfolgt. Dies zeige bereits die Tatsache, daß bei angeblich identischem Verstoß der AST unterschiedliche Ausschlußgründe für die Betreibungen der Gemeinschaftsunterkünfte in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx eingreifen sollten. Das Angebot der AST zur Unterkunft in Xxxxxxxx sei nicht deshalb ausgeschlossen worden, weil es angeblich unzulässige Änderungen/Ergänz-ungen an den Verdingungsunterlagen enthalten habe. Im Hinblick auf die Unterkunft in Xxxxxxxx sei aber auch dieser Grund genannt worden. Die für die Wertung der Angebote wesentlichen Preisangaben fehlten nicht. Zum Ausschluß könne nur das Fehlen von Preisangaben führen, die für die Wertung erheblich seien. Eine Erheblichkeit liege nur dann vor, wenn der Wettbewerb oder die Eindeutigkeit bzw. Verbindlichkeit des Angebotes in Gefahr sei. Die AST2 habe für die Betreibung der Gemeinschaftsunterkünfte Xxxxxxxx und Xxxxxxxx die wesentlichen Preise angegeben. Diese hätten insbesondere die Personalkosten, Pachten/Mieten, Heizkosten und Energiekosten betroffen. Die Verdingungsunterlagen der VST seien durch die Angebote der AST2 nicht in unzulässiger Weise geändert oder ergänzt worden ( 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d. VOL/A). Es sei schon offensichtlich, daß das unabhängige Beifügen eines eigenen Preisblattes schon begrifflich keine Änderungen oder Ergänzungen der Verdingungsunterlagen darstellen könne. Darüber hinaus sei es auch so, daß die Angebote der übrigen Bieter mit einem letztverbindlichen Tagessatz pro Belegung endeten, so daß durch das Beifügen eines eigenen Preisblattes der Wettbewerb, die Eindeutigkeit und Vergleichbarkeit der Angebote zur Betreibung der Unterkünfte in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx gewahrt bleibe. Die AST2 habe es auch nicht unterlassen, in ihrer Kalkulation die geforderten Angaben und Erklärungen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A abzugeben. Eine Ermessensentscheidung sei durch die VST nicht getroffen worden. Hinsichtlich der Merkmale Angaben und 10
Erklärungen könnten schon begrifflich nicht die Einzelpreise als solche gemeint sein. Hierbei handele es sich vielmehr um andere, vom Angebotspreis verschiedene Angaben und Erklärungen. Die begriffliche Vermischung dieser Merkmale durch die VST mache bereits deutlich, daß diese sich bei dem Angebotsausschluß mit den Angeboten der AST nicht nachhaltig und verantwortlich beschäftigt habe. Das gefundene Wertungsergebnis verstoße gegen 25 Nr. 3 VOL/A, 97 Abs. 5 GWB, da der beabsichtigte Zuschlag für die Gemeinschaftsunterkünfte in Xxxxxxxx und Xxxxxxxx nicht auf das wirtschaftlichste Angebot erfolge. Weil die AST2 ein hochprofessionelles und fachkundiges Unternehmen sei, das stets an der kaufmännischen Untergrenze kalkuliere, um auch der VST einen ökonomischen Betrieb zu gewährleisten, müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß sie das preisgünstigste Preisangebot abgegeben habe. Der Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen habe nur wertungsfehlerhaft erfolgen könne. Es sei sogar davon auszugehen, daß diese Angebote sogenannte Unterangebote nach 25 Nr. 2 Abs, 3 VOL/A darstellten, da der Preis im offenbaren Mißverhältnis zur Leistung stehe. Die AST2 beantragt, 1. der VST aufzugeben, ihr Angebot unter Berücksichtigung der Entscheidung der Vergabekammer neu zu werten; 2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für notwendig zu erklären; 3. der VST die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung gemäß 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen. Die VST beantragt, die Anträge der AST2 zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, daß in den Bewerbungsbedingungen unter Pkt. 3.1 darauf hingewiesen worden sei, daß die Grundlage des Angebotes die Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis) sei. Auf die Unzulässigkeit von selbstgefertigten Kurzfassungen sei hingewiesen worden. Das Schreiben vom 02. 07. 2002 stehe dazu nicht im Widerspruch. In Punkt 9 der Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage 2 der Bewerbungsbedingungen) sei darauf hingewiesen worden, daß die Regelungen des Betreibervertrages Bestandteil der Ausschreibung sind. 9 Abs. 2 des Betreibervertrages verweise auf die abzuschließenden Versicherungen. Im 6 Abs. 1 des Betreibervertrages werde die durchzuführende Reinigungsleistung täglich bzw. wöchentlich vorgegeben. Die für die Kalkulation notwendigen Quadratmeter der Räume habe die AST2 der Anlage 5 entnehmen können. Da die AST2 als einziger Anbieter das vorgegebene Leistungsverzeichnis und auch das Hauptangebot nicht ausgefüllt habe, könne der Argumentation der AST2 nicht gefolgt werden. 11
Nach Punkt 3.2 seien Änderungen der Verdingungsunterlagen unzulässig. Daher könne das Angebot der AST2 auch nicht als Nebenangebot bzw. Änderungsvorschlag gem. 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A verstanden werden. Die AST2 hätte vor Abgabe der Angebote den Xxxxxxxx über eventuelle Unklarheiten informieren können. Diese Möglichkeit der Rücksprache sei nicht in Anspruch genommen worden. Es sei vielmehr ein eigenes Angebot eingerreicht worden, welches in grundsätzlichen Positionen nicht mit den Angeboten anderer Bieter habe verglichen werden können. Das Angebot der AST2 erfülle nach seinem äußeren Erscheinungsbild nicht die Voraussetzungen des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 GWB, da im Angebot bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses die dort vorgesehenen Preisangaben sowohl zum Einzelpreis als auch zum Gesamtpreis fehlten. Somit liege hier grundsätzlich ein Ausschlußgrund gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A vor. Der Grund für die strikte Auslegung des 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A als Mustervorschrift liege darin, daß die fehlenden Preisangaben die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigten und damit wettbewerbsverzerrend wirken könnten. Es sei mit einfachen Rechenoperationen nicht möglich gewesen, die fehlenden Preise zu ermitteln. Die Beigeladene stellt im Nachprüfungsverfahren keinen Antrag. Mit Schreiben vom 20.09.2002 übersandte die VST, nach Aufforderung durch die Vergabekammer, eine Erklärung zur Vollständigkeit der Vergabeakten hinsichtlich der fehlenden Dokumentation durchgeführter Bietergespräche gemäß 24 VOL/A. Durch die VST wurde dazu ausgeführt, daß sie bei der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen davon ausgegangen sei, daß sich neben Firmen aus der Bundesrepublik auch Firmen des europäischen Marktes bewerben würden, aus diesem Grund seien in den Ausschreibungsunterlagen für die Betreibung, Betreuung und den Wachdienst prozentuale Werte bei den Zuschlagskriterien vorgegeben worden, um vor allem bei unbekannten Anbietern die Möglichkeit der Aufklärung des Konzeptes durchführen zu können; da diese Situation nicht entstanden und keine Zweifel über die Bieter und die Angebote vorlägen, die Durchführung von Bietergesprächen nicht für notwendig erachtet wurde und nach formellen und wirtschaftlichen Kriterien entschieden worden sei. Die mündliche Verhandlung im Nachprüfungsverfahren hat am 30. Otober 2002 stattgefunden. Die dazu gefertigte Niederschrift war, ebenso wie die Vergabeakten der VST und die Verfahrensakten der Vergabekammer, Gegenstand der Beratung und Beschlußfassung der Kammer in der Hauptsache. 2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Nachprüfungsverfahrens ist mit Überschreitung des Schwellenwertes der auszuschreibenden Leistung gegeben. 12
Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt, zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, ist im vorliegenden Falle gegeben. ( 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 98 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB- vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546, zuletzt geändert durch Art. 7 G. v. 10. 11. 2001 (BGBl. I S. 2992), i. V. m. 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung ThürVKV- vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung -VgV- vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110). a) Die Vergabestelle, das Landratsamt Xxxxxxxx, Bad Salzungen, ist öffentlicher Auftraggeber im Freistaat Thüringen ( 98 Nr. 1 GWB). b) Gemäß 100 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für solche öffentliche Aufträge ( 99 Abs. 1-4 GWB), bei denen die durch Rechtsverordnung nach 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Nach 2 Nr. 3 VgV beträgt der Schwellenwert für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge, als für solche im Bereich Trinkwasser- und Energiebereich oder im Verkehrsbereich, 200.000 Euro. c) Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV. Das Landratsamt Xxxxxxxx, Bad Salzungen, als Körperschaft des öffentlichen Rechts, im Freistaat Thüringen, ist dem Freistaat Thüringen selbst zuzuordnen. Damit ist die Zuständigkeit der Vergabekammer in der Hauptsache begründet. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert liegt unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle angesetzten Summe bei ca. x.xx0.000,00 Euro netto. Da der maßgebliche Schwellenwert nach 2 Nr. 3 VgV i. V. m. 1a Nr. 1 VOL/A in Höhe von 200.000,00 Euro erreicht und überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. 98 GWB ist, ist gemäß 100 Abs. 1 und 104 Abs. 1 GWB i.v.m. 18 Abs. 7 VgV und 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben. 3. Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge Der Nachprüfungsantrag der AST1 ist zulässig. Der Nachprüfungsantrag der AST2 ist unzulässig. 3.1 Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der AST1 Die Anforderungen, die gem. 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, sind erfüllt. Die AST1 hat mit ihrer Bewerbung deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Die Verletzung von Vergabevorschriften und der der AST1 drohende Schaden hat sie hinreichend substantiiert geltend gemacht. Bereits aufgrund des feststehenden Sachverhaltes 13
erscheint eine Rechtsverletzung der AST1 in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB daher als möglich. Die Rüge der AST1 mit Schreiben vom 02. 09. 2002 gegenüber der VST erfolgte im Sinne der Regelungen des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch unverzüglich. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit die AST1 den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber der VST nicht unverzüglich gerügt hat. Der Antrag ist auch unzulässig, soweit Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung festgesetzten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber der VST gerügt werden (Satz 2). Dabei muß die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es der AST1 nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze sind hierbei nach allgemeiner Auffassung in entsprechender Anwendung des 121 BGB, je nach Einzelfall bis zu 14 Tage. Die AST1 hat mit Schreiben der VST vom 06. 08. 2002 zur Kenntnis nehmen müssen, daß die Beig. den Zuschlag erhalten soll. Dies und die Mängel dieser Entscheidung, hat sie mit Schreiben vom 14. 08. 2002, eingegangen bei der Vergabestelle am 15. 08. 2002, gerügt. Die resultierende Zeitspanne zwischen der Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beig. durch die VST und der Rüge der AST1 bei der VST, erscheint mit 9 Tagen noch als unverzüglich im Sinne der genannten Vorschrift. Der Rügeverpflichtung ist gemäß 107 Abs. 3 GWB insoweit Genüge getan. Die AST1 ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt und hat mit Schreiben vom 02. 09. 2002 auch die behaupteten Mängel des Vergabeverfahrens gemäß 107 Abs. 3 GWB unverzüglich gegenüber der VST gerügt. Mit Schriftsatz der VST vom 30. 08. 2002 (Bieterinformation nach 13 VgV) hat sie erstmalig Kenntnis darüber erlangt, daß ihr Angebot deshalb aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen ist, weil für dessen Wertung wesentliche Preisangaben fehlten ( 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A); es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalte ( 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A und nicht alle in den Bedingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Dabei wurde in den näheren Erläuterungen zu diesen Gründen darauf abgestellt, daß die AST1 in den Angebotsunterlagen keine Aussagen zum Geldtransport der monatlichen Erstauszahlung gemacht habe, habe sie die gestellten Bedingungen nicht erfüllt. Der Nachprüfungsantrag der AST1 ist daher zulässig. 3.2 Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der AST2 Der Nachprüfungsantrag der AST2 ist unzulässig. Der Bewerbung der AST2 um den Auftrag fehlt nämlich von vornherein die Aussicht auf Erfolg. Der AST2 fehlt dabei bereits die Antragsbefugnis für einen Nachprüfungsantrag. Dies folgt daraus, daß das von der AST2 abgegebene Angebot wegen Fehlens der von der VST geforderten aufgegliederten Angabe von Einzelpreisen auf der Grundlage der Anlage Ausstattung und Leistungsverzeichnis überhaupt; und verbunden mit der mangelnden Vergleichbarkeit ihres Angebotes mit anderen Angeboten, aufgrund seiner Abgabe auf der Grundlage einer eigenen Preiskalkulation, unvollständig und damit nicht vergleichbar ist. Einer, auf einem solchen 14
Angebot abgegebenen Bewerbung um einen Auftrag fehlt von vornherein die Aussicht auf Erfolg. Die AST2 hat mit ihrer Bewerbung zwar deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Die AST2 kann aber einen ihr mit dem beabsichtigten Zuschlag drohenden Schaden nicht mit Erfolg geltend machen, weil ihr Angebot wegen des Verstoßes gegen 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A gemäß 25 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a) VOL/A von der weiteren Prüfung und Wertung auszuschließen war. Das Angebot der AST2 war von der weiteren Wertung der Angebote im Vergabeverfahren auszuschließen, weil für deren Wertung die wesentlichen Preisangaben fehlten ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a), 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Mit dem von ihr abgegebenen Angebot hat die AST2 den von der VST, aufgrund der Bewerbungsbedingungen als solchen vorgesehenen Angebotsvordruck nicht verwendet und an Stellen, die für Eintragungen u. a. für Endbeträge vorgesehen waren, Streichungen vorgenommen. Sie hat stattdessen eine eigene Kalkulation für einen belegten Platz in einer Unterkunft mit 140 Personen im Landkreis Xxxxxxxx auf einem eigenen Formblatt vorgelegt und damit auch den Tagessatz für einen belegten Platz pro Tag mit 5,70 Euro (brutto) abgegeben. Dieses Angebot hat sie mit Anmerkungen versehen, deren Inhalt die Aussage war, daß für die Kalkulation ihrer (der) Tagessätze bewußt eine andere Aufschlüsselung der Kostenstruktur gewählt worden sei, da diese erfahrungsgemäß die tatsächlich anfallenden Kosten besser widerspiegele. Während die AST2 im übrigen, die Liefer- und Leistungsüberwachung, die Bewerbungsbedingungen des Landratsamtes Xxxxxxxx für die Vergabe von Leistungen, die zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen und auch den Vertragsentwurf in der Form des durch die VST vorgegeben Vordrucks jeweils mittels Unterschrift vorbehaltlos akzeptierte, hat sie die Aufstellung zur Anlage Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis über die Mindestanforderungen für den Betrieb der Gemeinschaftsunterkunft in Xxxxxxxx nicht ausgefüllt. Auch dazu hat sie insoweit auf die Anmerkungen ihres Angebotes verwiesen. Diese Angaben hat sie mit der (textlich hervorgehobenen) Aussage ergänzt, das sollte jedoch die Benutzung des vorgegebenen Form absolute Bedingung für die Zulassung zum Auzswahlverfahren bei dieser Ausschreibung sein, und würden wir bei Nichterfüllung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, bitten wir (die ASt2) um eine kurze Nachricht wir (die AST2) würden die Anlage dann umgehend nachreichen. Mit dem Fehlen des auszufüllenden Leistungs- und Ausstattungsverzeichnisses hat die AST2 für die Prüfung und Wertung des Angebotes notwendige und von der VST ausdrücklich zur Vergleichbarkeit der Angebote untereinander verlangte Preisangaben nicht gemacht. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A müssen die Angebote die Preise sowie die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Aus dieser Formulierung folgert die Rechtsprechung und Literatur, daß die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen (vgl. zum gleich gelagerten Fall in der Anwendung der VOB/A : BayObLG Verg 10/01; Beschluß vom 18. September 2001 m. w. N.). Dabei kam es der VST hier, was ihre Vertreter in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen auch wiederholt und bestätigt haben, ersichtlich nicht nur darauf an, den jeweiligen Betrag eines Tagessatzes / Person genannt zu bekommen. Um die Vergleichbarkeit der verschiedenen Angebote herzustellen, hat die VST die entsprechenden Angaben anhand des von ihr augestellten Preisblattes verlangt. Die Erheblichkeit eines solchen 15
Verlangens ergibt sich mit den Angaben der VST in der mündlichen Verhandlung daraus, daß sich der sog Tagessatz sich aus der Summe der Betriebskosten, der Personalkosten, der Ersatzbeschaffung und hauptsächlich aus dem Investitionsanteil zusammensetzt. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der VST, spiegeln sich die die Angaben des Leistungsund Ausstattungsverzeichnisses hauptsächlich in dem Investitionsanteil und in der Ersatzbeschaffung wieder. Ist dies der Fall, sind die anhand der v. g. Aufstellung zu machenden Angaben auch wettbewerbserheblich. Dies führt dazu, daß die geforderten Angaben zwingend zu machen sind. Dies führt dann auch dazu, daß solcherart gemachte Angaben miteinander verglichen werden müssen. Dabei dürfte hierzu zwischen den Verfahrensbeteiligten zumindest nicht im Streit stehen, daß solcherart gemachte Angaben auch miteinander vergleichbar sind. Dagegen kann im vorliegenden Falle die Frage unentschieden bleiben, ob das von der VST verwandte Preisblatt überhaupt geeignet ist, die tatsächlichen Kosten zutreffend und realistisch wieder zu geben. Der AST2 ist, wie oben bereits ausgeführt, ein solcher Einwand im gegenwärtigen Verfahrensstand, bereits mangels Antragsbefugnis abgeschnitten. Die Vergabekammer brauchte, auch aus dem sie verpflichtenden Amtsermittlungsgrundsatz, eine Entscheidung in diesem Streit nicht zu treffen. Aufgrund der fehlenden Zulässigkeit des Antrages der AST2 ist sie einer Prüfung dieser Frage enthoben. Die Vergleichbarkeit der eigenen Kalkulation der AST2, mit dem von der VST anhand des geforderten Preisblattes, ist nicht gegeben. Mit ihrer eigenen Kostenkalkulation kommt die AST2 einer solchen Forderung der Vergabestelle nicht nach. Zwar enthält ihre Kostenkalkulation Angaben/Kostenstellen zu Personalkosten, Pachten/Mieten, den Heiz- und Energiekosten. Es fehlen hierbei zum einen aber die von der VST geforderten, und seitens der AST2 in der mündlichen Verhandlung auch unwidersprochen gebliebenen entsprechenden Ausführungen der VST, Angaben zu den wesentlichen Kosten für Investitionen (Türreparatur, Fenstererneuerung, brandschutztechnische Auflage (siehe Anlage)). Desweiteren unterscheiden sich die Postionen der Kalkulation durch die AST2 und das durch die VST vorgebene Preisblatt zum Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis aufgrund ausgewiesener Pauschalbeträge so erheblich, daß von einer inhaltlichen oder gar wirtschaftlichen Vergleichbarkeit des Inhaltes beider Kalkulationen/Formblätter nicht mehr gesprochen werden kann. Dies führt dazu, daß auch Angebote, die für die Kalkulation des Tagessatzes auf solchen unterschiedlichen Formblättern abgegeben werden, nicht mehr als prüf- und wertungsfähig und damit als nicht miteinander vergleichbar angesehen werden können. Die wettbewerbsrechtliche Erheblichkeit dieser Angaben war daher zu bejahen. Das Angebot der AST2 war, wegen des Fehlens wesentlicher Preisangaben, nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a), 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A von der Prüfung und Wertung im weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Fehlt es bereits an der Antragsbefugnis der AST2 so kommt es auch nicht mehr darauf an, ob die Rüge der AST mit Schreiben vom 06. 09. 2002 gegenüber der VST gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch unverzüglich erfolgt ist. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit die AST2 den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber der VST nicht unverzüglich gerügt hat. Der Antrag ist auch unzulässig, soweit Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung 16
festgesetzten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber der VST gerügt werden (Satz 2 der Vorschrift). Dabei muß die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es der AST2 nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze sind hierbei nach allgemeiner Auffassung in entsprechender Anwendung des 121 BGB, je nach Einzelfall bis zu 14 Tage. Der Nachprüfungsantrag wäre also nur insoweit als zulässig anzusehen, wenn die AST2 mit Schreiben vom 06. 09. 2002 erstmalig und rechtzeitig die Tatsachen gerügt hat, dies auch noch erfolgreich hätte rügen können, daß ihr Angebot, nach den Angaben der VST in ihrer Vorinformation nach 13 VgV mit Schreiben vom 30. 08. 2002, deshalb ausgeschlossen worden ist, weil für dessen Wertung wesentliche Preisangaben fehlten ( 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A; weil unzulässige Änderungen/Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sein sollen ( 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A); das abgegebene Angebot nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten habe ( 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A) und es darüberhinaus nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt haben soll. In den dazu von der VST gemachten Erläuterungen, wird dieses Ergebnis damit begründet, daß das Angebot der AST2 nicht gewertet werden könne, da diese die übersandten Angebotsunterlagen (Leistungsverzeichnis) nicht ausgefüllt habe, sondern eine selbst zusammengestellte Kalkulation vorgelegt habe, aus der die individuellen Forderungen für die Betreibung der Gemeinschaftsunterkunft nicht habe herausgerechnet werden können, um die Vergleichbarkeit (der Angebote) zu gewährleisten. In den Bewerbungsunterlagen Pkt. 3.1 sei darauf hingewiesen worden, daß die Verwendung von selbstgefertigten Kurzfassungen unzulässig sei. Der AST2 ist indes auch diese Rügemöglichkeit, nicht nur aufgrund der ihr fehlenden Antragsbefugnis, sondern schon deshalb abgeschnitten, weil sie von vornhererein wußte, daß ihr Angebot den verbindlich geforderten Angaben und Erklärungen nicht entspricht, in den gemachten Angaben nicht identisch und damit auch nicht vergleichbar ist. Auch die Tatsache, daß sie die Abgabe ihres Angebotes mit der Anmerkung im Rahmen der Kostenkalkulation verbunden hat, sollte jedoch die Benutzung des Formulars in der vorgegebenen Form absolute Bedingung für die Zulassung zum Auswahlverfahren sein, und würden wir bei Nichterfüllung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, bitten wir um kurze Nachricht wir würden die Anlage dann umgehend nachreichen, führt nicht dazu, daß die AST2 sich deshalb auf einen Vertrauenstatbestand berufen könnte. Diese Ausführungen ändern nichts an der Tatsache, daß die AST2 ihre positive Kenntnis weiterhin entgegenhalten lassen muß. Die damit für die VST geschaffene Möglichkeit Kenntnis davon zu nehmen, daß die AST2 bewußt eine anderes Formblatt als das Geforderte verwendet hat, führt also nicht dazu, daß nunmehr von der VST zu erwarten ist bzw. erwartet werden könnte, daß sie Mitteilung darüber macht wird oder zu machen hat, wenn diese Tatsache von ihr trotzdem nicht akzeptiert wird. Diese für die VST gemachte Anmerkung durch die AST2 allein ist also nicht geeignet, die Grundlage eines Vertrauenstatbestandes zu bilden, der den Auschluß des Angebotes der AST2, aufgrund des Fehlens notwendiger Preisangaben durch die VST, als (deshalb) rechtsmißbräuchlich anzusehen ist. 17
Die AST2 kann sich auch nicht darauf berufen, daß die VST mit weiteren Äußerungen ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis der Art geschaffen hätte, daß die Anbieter Angebote nunmehr auch auf anderen Formblättern hätten abgegeben können. Das Schreiben der VST vom 02. 07. 02 begründet mit seinem Inhalt keinen solchen Vertrauenstatbestand. Es ist ausweislich seines Inhaltes nicht geeignet einen solchen Tatbestand zu begründen. Für jeden Bieter war ersichtlich, daß es sich um verallgemeinerungsfähige Erläuterungen von auf die GU Xxxxxxxx bezogene Angaben handelt. Die behauptete Mißverständlichkeit dieser Angaben geht jedenfalls nicht so weit, daß die Bieter damit den Eindruck haben konnten, daß sie nunmehr ihre Angebote auf einem eignen Preisblatt abgeben durfte. Eine solche Aussage findet sich an keiner Stelle dieses Schreibens. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht deshalb zulässig, weil sich die AST2 auf einen Vertrauenstatbestand berufen könnte, der im Sinne eines vorvertraglichen Pflichtenverhältnisses, dahin gedeutet werden könnte, daß die VST darin eingewilligt hätte, daß die AST2 eine geeignetere Preiskalkulation zur Grundlage ihres Angebotes machen konnte. Weder die Verdingungsunterlagen noch das Leistungsverzeichnis oder das Schreiben der VST vom 02. 07. 2002 lassen den Schluß zu, daß ein Vertrauenstatbestand in dem genannten Sinne durch die VST geschaffen worden ist, der dann zur Folge gehabt hätte, daß die Tatsache des Ausschlusses des Angebotes der AST2 aus dem weiteren Vergabeverfahren für diese gleichsam überraschend erfolgt wäre. Einem solchen Vertrauenstatbestand steht die eindeutige Regelung in den Bewerbungsbedingungen der VST entgegen. In diesen Bewerbungsbedingungen, als Teil der Verdingungsunterlagen der VST, wird unter Ziffer 1. Mitteilungen von Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, die folgenden Ausführungen gemacht : Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, so hat der Bieter unverzüglich den Auftraggeber vor Angebotsabgabe schriftlich oder per Telefax darauf hinzuweisen. Unter Ziffer 3. Angebot wird ausgeführt : 3.1 Grundlage der Angebotsabgabe ist die Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis). Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden. Die Verwendung selbstgefertigter Verfvielfältigungen, Abschriften und Kurzfassungen ist unzulässig. 3.2 Das Angebot muß vollständig sein; unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Das Angebot muß die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten... Die AST2 hat erst mit der Abgabe des Angebotes, mit den Angebotsunterlagen selbst, auf die Verwendung eines eigenen Formblattes zur Aufschlüsselung der Kostenstruktur mit der Begründung hingewiesen, daß diese erfahrungsgemäß die tatsächlich anfallenden Kosten wiederspiegele. Damit steht dieses Verhalten der AST2 im Gegensatz zu den zitierten Bewerbungsbedingungen der VST. Auch die Erläuterungen zu den Verdingungsunterlagen für beide Ausschreibungsgegenstände, mit Schriftsatz der VST vom 02. 07. 2002, sind nicht geeignet einen solchen Vertrauenstatbestand zu begründen. Auch der Inhalt dieses Schreibens sagt gerade nichts darüber aus, daß die VST daran eingewilligt hätte, daß die AST2 oder andere Bieter die Verdingungsunterlagen nicht mehr verpflichtet sein sollten, die Verdingungsunterlagen (Leistungs- und Ausstattungsverzeichnis) auszufüllen. Ihnen war vielmehr, unter Verweis auf die Bewerbungsbedingungen der VST (Pkt. 5 ff.) freigestellt, in einem solchen Falle Änderungsvorschläge bzw. Nebenangebote auf einer besonderen Anlage mit (der) Angebotsabgabe einreichen zu können. 18
Der Nachprüfungsantrag der AST2 ist aber jedenfalls auch insoweit mangels Rechtzeitigkeit der Rüge - unzulässig, wenn die AST2 mit ihrem Rügeschreiben vom 06. 09. 2002 die behauptete Tatsache rügt, daß der Ausschluß ihres Angebotes auf der Verwendung eines kaufmännisch völlig ungeeigneten Preisblattes beruhen würde. Mit dieser Behauptung wendet sich die AST2 gegen die, ihr bereits seit dem Erhalt der Verdingungsunterlagen (Leistungsverzeichnis) bekannten Tatsache, der Gestaltung und Ausgestaltung dieser Unterlagen selbst. Ob diese Verdingungsunterlagen tatsächlich ungeeignet sind, eine vernünftige Kostenaufschlüsselung darzustellen, kann dahinstehen. Diese Tatsache hat die AST2 gegenüber der VST erst mit Schreiben vom 06. 09. 2002 geltend gemacht. Die Rüge kann dagegen nicht in dem mit der Abgabe des Angebotes gemachten Anmerkung über die Verwendung des eigenen Formblattes gesehen werden. Weder ist diese Anmerkung als Rüge bezeichnet, noch ist der Inhalt selbst geeignet, die Rüge eines behaupteten Mangels darzustellen. Im übrigen wäre auch eine Rüge erst mit Abgabe des Angebotes bereits verspätet. Dies ergibt sich schon daraus, daß als Schlußtermin für den Angebotseingang der 16. 07. 2002 vermerkt war. Ausweislich des Protokolls vom 13. 08. 2002, erfolgte die Angebotseröffnung durch die VST am 30. 07. 2002. Die VST hat also erst 15 Tage später von dieser Anmerkung Kenntnis nehmen können. Selbst wenn also eine solche Anmerkung als Rüge eines Vergabemangels anzusehen wäre, ist diese Rüge der VST erst 15 Tage später und damit verspätet zur Kenntnis gelangt. Eine solche Rüge wäre also verspätet und damit nicht mehr unverzüglich erhoben. Die tatsächlich mit Schriftsatz vom 06. 09. 2002 erhobene Rüge eines behaupteten Mangels, ist aber deshalb verspätet, weil die für eine zulässige Rüge notwendige Rügefrist von bis zu 14 Tagen weit überschritten ist. Die Unzulässigkeit dieser Rüge hat zur Folge, daß es der Vergabekammer insoweit selbst verwehrt ist, auf der Grundlage des Amtsermittlungsgrundsatzes tätig zu werden. Der Nachprüfungsantrag der AST2 ist mangels Antragsbefugnis, aber auch wegen des Fehlens einer rechtzeitigen Rüge behaupteter Verfahrens- und Rechtsverletzungen unzulässig. Der Nachprüfungsantrag, mit dem Ziel der Aufhebung der Vergabeentscheidung der VST, war daher als unzulässig abzulehnen. 4. Entscheidungsbegründung Der Nachprüfungsantrag der AST1 ist auch begründet. Der Ausschluß des Angebotes der AST1 aus dem weiteren Vergabeverfahren verletzt diese in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und ihr Recht auf Gleichbehandlung ( 97 Abs. 7 und Abs. 2 GWB). Das Angebot der AST1 war weder gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A, weil dem Angebot für seine Wertung wesentliche Preisangaben gefehlt hätten, von dem weiteren Verfahren auszuschließen, noch durfte das Angebot der AST1 gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A deshalb ausgeschlossen werden, weil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten hätte, noch durfte das Angebot etwa deshalb ausgeschlossen werden, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt hätte. 19
Die VSt hat das Angebot der AST1, aufgrund der Tatsache, daß die AST1 in dem Entwurf des Bewachungsvertrages unter 8 Abs. 2 den Passus Für den Geldtransport der monatlichen Erstauszahlung vom Landratsamt Xxxxxxxx zum Asylbewerberheim... (Anm.: war Auszufüllen!) und zurück zum Landratsamt entstehen/entstehen keine Mehrkosten, nicht ausgefüllt, vervollständigt bzw. Passagen gestrichen hatte, mit der o. g. Begründung von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen. Das Angebot durfte aber deshalb nicht von dem weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil weder die Voraussetzungen für einen solchen Ausschluss nach 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A, noch nach 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A vorgelegen haben oder weil das Angebot nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt hat. Bei den fehlenden bzw. nicht gesondert gemachten Angaben handelt es sich nicht um Angaben zu einem Angebot, für deren Wertung wesentliche Preisangaben gefehlt hätten ( 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A). Es war mit der Abgabe der Erklärung weder eine Preisangabe gefordert, noch hätte eine ordnungsgemäß vervollständigte Textpassage bzw. das ordnungsgemäße Streichen von Testteilen, zu einer solchen Preisangabe geführt. Der von der Vergabestelle vorformulierte Textentwurf des Bewachungsvertrages war in seinem 8 Abs. 2 gerade wegen des Fehlens einer geforderten Preisangabe, vielmehr völlig ungeeignet einer solchen Preisangabe zu dienen, noch hat seine Viel- oder Mißdeutigkeit die Verpflichtung der Anbieter zur Folge haben können, auf einer besonderen Anlage zu dem Angebot ergänzende Erläuterungen über z. B. die Höhe der Mehrkosten oder das Nichtentstehen solcher Kosten abgeben zu müssen. Bei dem Angebot handelte es sich auch nicht um ein solches, das wegen des Fehlens der geforderten Angaben und Erklärungen, von dem weiteren Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden dürfen. Soweit die VST auf diese Bestimmung rekuriert, um damit den Ausschluß des Angebotes der AST1 zu begründen, übersieht sie bereits, daß die Angabe des betreffenden Asylbewerberheimes im Vertrag bereits eindeutig bestimmt ist, eine entsprechende Erklärung also vorhanden ist. Hinsichtlich des behaupteten Fehlens von weiteren Erklärungen, setzt dies das Fehlen der Erklärung selbst und die vergaberechtliche Erheblichkeit ihres Fehlen voraus. Entgegen der Auffassung der VST fehlt es weder an einer Erklärung selbst, noch fehlte ihr die vergaberechtliche Relevanz. Die AST1 hat in dem Text des 8 Abs. 2 keine Streichungen oder Änderungen vorgenommen. Der Vertragstext selbst hat vergaberechtliche Relevanz, weil er von einer Leistung spricht (den monatlichen Geldtransport zur Erstauszahlung in einem bestimmten Asylbewerberheim) und dazu die Erklärung verlangt, ob dadurch Mehrkosten oder ob dadurch keine Mehrkosten entstehen. Entgegen der Auffassung der VST hat die AST1 diese Fragestellung nicht unbeantwortet gelassen. Es mag zwar zutreffend gewesen sein, daß eine Streichung bzw. Kennzeichnung durch die Bieter von Seiten der VST erwartet war. Indem aber die AST1 im Hinblick auf die geforderte Leistung es unterließ abweichende Angaben zu machen, führt dieses Unterlassen der Streichung/Kennzeichnung, daß es bei der Erklärung bleibt, daß hinsichtlich der geforderten Leistung, mehr (weitere) als die im Angebot bereits veranschlagten Kosten, also Mehrkosten, nicht entstehen. Hätte die AST1 etwas anderes sagen wollen, hätte sie dann aber in entsprechender Weise tätig werden, also z. B. Streichungen/Kennzeichnungen vornehmen müssen. Weil aber ein solches Tätigwerden unterblieb, bleibt es bei der Erklärung durch die 20