Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG. Rechtsanwalt Gerhard Deiters BHO Legal

Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Rechtsanwalt Gerhard Deiters BHO Legal

Legaldefinition Arbeitnehmerüberlassung 1 Erlaubnispflicht (1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen ( Arbeitnehmerüberlassung ) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Durch den Klammerzusatz wird eine so genannte Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung hervorgehoben. Der bisherige Anwendungsbereich des AÜG und die Reichweite der Erlaubnispflicht werden hierdurch nicht verändert. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 2

Leiharbeiter Erfüllungsgehilfe (Werk- bzw. Dienstvertrag) 1 Erlaubnispflicht (1) 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1) Satz 2: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Satz 2 bestimmte entsprechend der Rechtsprechung, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer überlassen wird. Die Regelung dient der Abgrenzung zwischen der Leiharbeit im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung und einem Erfüllungsgehilfen im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstvertrages. Entsprechend der Rechtsprechung liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Leiharbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und seinen Weisungen unterliegt. Ob und inwieweit dies der Fall ist, ist anhand einer wertenden Einzelfallbetrachtung zu bestimmen. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 3

Verbot des Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihs 1 Erlaubnispflicht (1) 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1) Satz 3: Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Mit der Regelung in Satz 3 soll erreicht werden, dass Leiharbeitnehmer nur von ihrem vertraglichen Arbeitgeber verliehen werden können. Ein Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih, bei dem ein Entleiher seinerseits die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers einem anderen Entleiher zur Verfügung stellt, ist somit untersagt. Neben den bereits bestehenden erlaubnisrechtlichen Konsequenzen sind die Sanktionen durch einen Ordnungswidrigkeitstatbestand ( 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG) verschärft worden. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 4

Offenlegungspflicht 1 Erlaubnispflicht (1) 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1) Satz 5-6: Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Ver- und Entleiher sind verpflichtet Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich untereinander vertraglich offenzulegen. Die bisher weit verbreitete Praxis, bei der ein Arbeitnehmer im Rahmen eines nur formal als Werkvertrag bezeichneten Vertrags einem Dritten überlassen worden ist, wobei gleichzeitig der vermeintliche Werkunternehmer eine Verleihererlaubnis vorrätig gehalten hat (sog. Fallschirmlösung ), soll durch die Offenlegungspflicht verhindert werden. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 5

Überlassungshöchstdauer 1 Erlaubnispflicht (1) Satz 2 af: Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorrübergehend. 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1) Satz 4: Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Es wird die neu eingeführte Überlassungshöchstdauer nach 1 Abs. 1b AÜG referenziert. (1b) Satz 1: Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Nach der Neuregelung des 1 Abs. 1b AÜG beträgt die Überlassungshöchstdauer grundsätzlich 18 Monate. Die Regelung bezieht sich nicht auf den konkreten Arbeitsplatz Folge: Einsatzunternehmen können denselben Arbeitsplatz länger als 18 Monate mit Leiharbeitnehmern besetzen. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 6

Überlassungshöchstdauer Unterbrechungen 1 Erlaubnispflicht 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1b) Satz 2: Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Nach der Neuregelung gemäß 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG haben Unterbrechungen zwischen zwei Überlassungen zu demselben Entleiher keine Auswirkungen auf die Berechnung der Überlassunghöchstdauer, wenn die Unterbrechungen drei Monate nicht übersteigen. Demgemäß kann ein Leiharbeitnehmer nur dann länger als 18 Monate an denselben Entleiher ausgeliehen werden, wenn die Überlassung mindestens drei Monate und einen Tag unterbrochen wird. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsverhältnisse während der Überlassung bei verschiedenen Verleihern bestanden haben. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 7

Überlassungshöchstdauer Unterbrechungen Unterbrechung erfordert die Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages Nicht ausreichend: Krankheit oder Urlaub des Leih-AN Folge einer Unterbrechung Nullstellung Bei Rückkehr des Leiharbeitnehmers zum vormaligen Entleiher beginnt die Überlassungsdauer wieder von vorne an zu laufen Überlassungszeiten vor dem 1.4.2017 werden bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nicht berücksichtigt. Die 18 Monate fangen somit erst ab dem 1.4.2017 an zu zählen. Frühestmöglicher Ablauftermin: 30.09.2018 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Seite 8

Überlassungshöchstdauer Abweichung durch Tarifvertrag 1 Erlaubnispflicht 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1b) Satz 3: In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Tarifgebundene Entleiher können durch eine tarifvertragliche Vereinbarung von der Überlassungshöchstdauer abweichen. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 9

Überlassungshöchstdauer Abweichung durch Tarifvertrag 1 Erlaubnispflicht 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1b) Satz 4: Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. Nicht tarifgebundene Entleiher können abweichende tarifvertragliche Regelungen durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernehmen, wenn der Tarifvertrag räumlich, fachlich und zeitlich einschlägig ist und die Regelung im Ganzen übernommen wird. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 10

Überlassungshöchstdauer Abweichung auf Grund Tarifvertrag 1 Erlaubnispflicht 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1b) Satz 5: In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Tarifgebundene Entleiher können auf Grund eines Tarifvertrages abweichende Überlassungshöchstdauern in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung festlegen, wenn der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, die abweichende Vereinbarungen zulässt. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 11

Überlassungshöchstdauer Abweichung auf Grund Tarifvertrag 1 Erlaubnispflicht 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (1b) Satz 6: Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Nicht tarifgebundene Entleiher können auf Grund eines Tarifvertrages abweichende Überlassungshöchstdauern in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung festlegen, wenn der für die Branche repräsentative Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, die abweichende Vereinbarungen zulässt und eine Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten nicht überschritten wird. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 12

Überlassungshöchstdauer Versagung der Verleihererlaubnis 3 Versagung (1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller 1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält; 3 Versagung (1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller 1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach 1 Absatz 1b, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält; Nichteinhaltung der Überlassungshöchstdauer kann zur Versagung der Verleihererlaubnis führen. Geringfügige Überschreitung in einem Einzelfall alleine begründet regelmäßig nicht die Unzuverlässigkeit. XX

Grundsatz der Gleichstellung 8 Statistische Meldungen (1) Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich statistische Meldungen über 1. die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer ( ) 8 Grundsatz der Gleichstellung Bisherige Pflichten zur statistischen Berichterstattung werden abgeschafft. (1) Satz 1: Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). In 8 AÜG wird nun der Grundsatz der Gleichstellung geregelt, der bisher auf verschiedene Regelungen im AÜG verteilt war. Inhaltliche Änderungen sind damit mit Ausnahme des Absatzes 4 zu Equal Pay bei abweichenden Tarifverträgen nicht verbunden. P: Wie erfolgt die Berechnung des vergleichbaren Entgelts eines Stammmitarbeiters? Wann sind Mitarbeiter vergleichbar? Wie ist besondere Zusatzausbildung / Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen? 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 14

Grundsatz der Gleichstellung Abweichender Tarifvertrag 8 Statistische Meldungen (1) Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich statistische Meldungen über 1. die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer ( ) 8 Grundsatz der Gleichstellung (4) Satz 1: Ein Tarifvertrag im Sinne des Absatzes 2 kann hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher abweichen. Auch nach der Neufassung des AÜG kann durch Tarifvertrag von dem Grundsatz der Gleichbehandlung abgewichen werden ( 8 Abs. 2 AÜG). Nach 8 Abs. 4 S. 1 AÜG hat nun allerdings ein Leiharbeitnehmer nach neun Monaten auch bei Anwendung von abweichenden Tarifverträgen grundsätzlich einen Anspruch auf Equal Pay. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 15

Grundsatz der Gleichstellung Abweichender Tarifvertrag 8 Statistische Meldungen (1) Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich statistische Meldungen über 1. die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer ( ) 8 Grundsatz der Gleichstellung (4) Satz 2: Eine längere Abweichung durch Tarifvertrag ist nur zulässig, wenn 1. nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist, und 2. nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt erfolgt. Länger als neun Monate kann durch Tarifvertrag von Equal Pay abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag eine stufenweise Heranführung an das von den sachnahen Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche zu bestimmende Arbeitsentgelt nach spätestens sechs Wochen vorsieht und die Heranführung maximal 15 Monate dauert. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 16

Grundsatz der Gleichstellung Unterbrechungen 8 Statistische Meldungen (1) Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich statistische Meldungen über 1. die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer ( ) 8 Grundsatz der Gleichstellung (4) Satz 4: Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Wie bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer werden auch bei der Berechnung der neun bzw. 15 Monate (bei abweichendem Tarifvertrag), ab denen ein Anspruch auf Equal Pay besteht, kurzfristige Unterbrechungen nicht berücksichtigt, insoweit diese drei Monate nicht überschreiten. Dies gilt auch, wenn während des Einsatzes bei demselben Entleiher Arbeitsverhältnisse zu verschiedenen Entleihern bestanden haben. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 17

Grundsatz der Gleichstellung Versagung der Verleihererlaubnis 3 Versagung (1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller ( ) 3. dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt. ( ) 3 Versagung (1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller ( ) 3. dem Leiharbeitnehmer die ihm nach 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt. Kommt ein Verleiher den Verpflichtungen zur Gleichstellung nach 8 AÜG (einschließlich der neu eingeführten Fristen) nicht nach, droht die Versagung der Verleiherlaubnis. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 18

Unwirksamkeit wegen fehlender Verleihererlaubnis 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach 1 erforderliche Erlaubnis hat. 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit, Durch ein Widerspruchsrecht (Frist einen Monat) wird dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt, am Arbeitsverhältnis festzuhalten, obwohl der Verleiher nicht über die notwendige Erlaubnis verfügt. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 19

Unwirksamkeit bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 1a. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung führt nun zur Unwirksamkeit Fallschirmlösung grds. ausgeschlossen. Leiharbeitnehmer hat Widerspruchsrecht (ein Monat), dass er am Vertrag mit Verleiher festhalten möchte. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 20

Unwirksamkeit bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 1b. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, Das Überschreiten der Überlassungshöchstdauer führt ab dem Zeitpunkt, an dem die Höchstdauer überschritten wird, zur Unwirksamkeit. Leiharbeitnehmer hat Widerspruchsrecht (ein Monat), dass er am Vertrag mit Verleiher festhalten möchte. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 21

Unwirksamkeit Widerspruchsrecht 9 Unwirksamkeit 9 Unwirksamkeit (2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn 1. der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, 2. die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und 3. die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht. Die Regelung in 9 Abs. 2 AÜG soll sicherstellen, dass Festhalteerklärungen tatsächlich nur von Seiten des Leiharbeitnehmers abgegeben werden können. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 22

Unwirksamkeit Widerspruchsrecht 9 Unwirksamkeit 9 Unwirksamkeit (3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung 9 Abs. 3 AÜG stellt klar, dass eine Festhalteerklärung nicht vorsorglich abgegeben werden kann, sondern erst während des Laufs der Monatsfrist. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 23

Unwirksamkeit bei Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 2. Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; ( ) 9 Unwirksamkeit (1) Unwirksam sind: 2. Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen Verstöße gegen die in 8 AÜG zusammengefassten und teilweise erweiterten (Anspruch ab neun bzw. 15 Monaten auf Equal Pay) Regeln zur Gleichbehandlung führen zur Unwirksamkeit. Es besteht kein Widerspruchsrecht von Seiten des Leiharbeitnehmers, wonach er trotz Verstoß am Vertrag festhalten kann. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 24

Unwirksamkeit Rechtsfolge Alte Fassung des AÜG = AÜG ab dem 01.04.2017 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit (1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt. [ ] Rechtsfolge der Unwirksamkeit bei unterbleibender Festhaltenserklärung ist ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer; Fallschirmlösung ist damit unmöglich geworden. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 25

Unwirksamkeit bei Verstoß gegen Verbot des Kettenverleihs 10a Rechtsfolgen bei Überlassung durch eine andere Person als den Arbeitgeber Werden Arbeitnehmer entgegen 1 Absatz 1 Satz 3 von einer anderen Person überlassen und verstößt diese Person hierbei gegen 1 Absatz 1 Satz 1, 5 und 6 oder Absatz 1b, gelten für das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers 9 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b und 10 entsprechend. Ein Verstoß gegen das Verbot des Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihs führt zur Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses. Es besteht kein Widerspruchsrecht von Seiten des Leiharbeitnehmers, wonach er trotz Verstoß am Vertrag festhalten kann. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 26

Information von Leiharbeitnehmern 11 Sonstige Vorschriften über das Leiharbeitsverhältnis ( ) 11 Sonstige Vorschriften über das Leiharbeitsverhältnis ( ) Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung darüber zu informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird. Neben der zwingenden Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Ver- und Entleiher nach 1 Abs. 1 Satz 5-6 AÜG sind Verleiher nun auch verpflichtet, den Leiharbeitnehmer zu informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 27

Einsatz von Leiharbeitern bei Arbeitskämpfen 11 Sonstige Vorschriften über das Leiharbeitsverhältnis (5) Der Leiharbeitnehmer ist nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. In den Fällen eines Arbeitskampfes nach Satz 1 hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf das Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, hinzuweisen. 11 Sonstige Vorschriften über das Leiharbeitsverhältnis (5) Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, wenn sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Entleiher sicherstellt, dass Leiharbeitnehmer keine Tätigkeiten übernehmen, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurden, die 1. sich im Arbeitskampf befinden oder 2. ihrerseits Tätigkeiten von Arbeitnehmern, die sich im Arbeitskampf befinden, übernommen haben. Der Leiharbeitnehmer ist nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. In den Fällen eines Arbeitskampfes hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf das Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, hinzuweisen. Das bereits bestehende Leistungsverweigerungsrecht im Streikfall wird durch das Verbot, Leiharbeitnehmer als Streikbrecher einzusetzen, ergänzt. Ausnahmsweise dürfen Leiharbeitnehmer auch im Streikfall eingesetzt werden, wenn sie nur solche Tätigkeiten ausführen, die nicht bisher von im Arbeitskampf befindlichen Arbeitnehmern erledigt wurden. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 28

Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte Schwellenwerte 14 Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte (2) ( ) Die 81, 82 Abs. 1 und die 84 bis 86 des Betriebsverfassungsgesetzes gelten im Entleiherbetrieb auch in Bezug auf die dort tätigen Leiharbeitnehmer. 14 Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte (2) ( ) Die 81, 82 Abs. 1 und die 84 bis 86 des Betriebsverfassungsgesetzes gelten im Entleiherbetrieb auch in Bezug auf die dort tätigen Leiharbeitnehmer. Soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des 112a, des Europäische Betriebsräte-Gesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen. Nach 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG sind auch Leiharbeitnehmer bei der Berechnung von betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten grundsätzlich wie Stammarbeitnehmer zu berücksichtigen. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 29

Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte Schwellenwerte 14 Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte (2) ( ) 14 Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte (2) ( ) Soweit Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes, des Montan-Mitbestimmungsgesetzes, des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, des Drittelbeteiligungsgesetzes, des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, des SE- und des SCE- Beteiligungsgesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen. Soweit die Anwendung der in Satz 5 genannten Gesetze eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern erfordert, sind Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen nur zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Gemäß 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG zählen Leiharbeitnehmer in der Unternehmensmitbestimmung auch im Entleiherunternehmen mit. Nach 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG sind allerdings Leiharbeitnehmer bei der Berechnung von Anwendungsschwellen nur dann zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 30

Ordnungswidrigkeiten neue Tatbestände 16 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 16 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1b. entgegen 1 Absatz 1 Satz 3 einen Arbeitnehmer überlässt oder tätig werden lässt, 1c. entgegen 1 Absatz 1 Satz 5 eine dort genannte Überlassung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig bezeichnet, 1d. entgegen 1 Absatz 1 Satz 6 die Person nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig konkretisiert, 1e. entgegen 1 Absatz 1b Satz 1 einen Leiharbeitnehmer überlässt, [ ] Folgende Ordnungswidrigkeitstatbestände wurden neu eingeführt: 8a. entgegen 11 Absatz 5 Satz 1 einen Leiharbeitnehmer tätig werden lässt, Verstoß gegen das Verbot von Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih ( 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG) Nicht offengelegte Arbeitnehmerüberlassung ( 16 Abs. 1 Nr. 5-6 AÜG) Überschreiten der Überlassungshöchstdauer ( 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG) 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 31 Verstoß gegen das Verbot Leiharbeitnehmer bei Streik tätig werden zu lassen ( 16 Abs. 1 Nr. 8a AÜG)

Übergangsregelung 19 Übergangsvorschrift (1) ( ) 19 Übergangsvorschrift (1) ( ) (2) Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 werden bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nach 1 Absatz 1b und der Berechnung der Überlassungszeiten nach 8 Absatz 4 Satz 1 nicht berücksichtigt. Durch die Übergangsregelung wird sichergestellt, dass für die Berechnung der Überlassungshöchtsdauer und bei der Berechnung der Fristen für Equal Pay nur Verleihzeiten nach Inkrafttreten der Neuregelung des AÜG berücksichtigt werden. Vor Inkrafttreten des Gesetzes bereits zurückgelegte Verleihzeiten berühren die Überlassungshöchstdauer und die Frist für Equal Pay nicht. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Page 32

Größtes Problem: Überlassungshöchstdauer Es gibt durchaus Möglichkeiten, die Überlassungshöchstdauer zu umgehen, allerdings führen diese Lösungen allesamt zu partiellem Verlust verschiedener Vorteile der Arbeitnehmerüberlassung. Werden echte Werkverträge abgeschlossen, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor (wie sieht es mit dem Einsatz agiler Methoden wie SCRUM zur rollierenden Werkdefinition aus?). Beim sog. Entleiherkarussell werden Leiharbeitnehmer rollierend zwischen verschiedenen Entleihern wechselnd eingesetzt, nicht ausreichend sind verschiedene Betriebe eines Entleihers, verschiedene Tätigkeiten, verschiedene Orte oder Büros, dafür aber verschiedene Konzernunternehmen, Verlust der Kontinuität ist dann allerdings die Folge. Wechsel des Leiharbeitnehmers zwischen Entleiher und Verleiher ist zwar theoretisch möglich, rechtliche gesehen dürfte aber spätestens beim zweiten Wechsel die Rechtmäßigkeit der Befristung problematisch sein. Werden die Tätigkeiten für den Mindestzeitraum von drei Monaten und einen Tag in Eigenregie durchgeführt, kann derselbe Leiharbeitnehmer erneut eingesetzt werden, Verlust der Kontinuität ist dann allerdings die Folge. Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs (sog. Joint Ventures ) verhindert Arbeitnehmerüberlassung, allerdings ist administrativer Aufwand erheblich und Flexibilität geht vollständig verloren. Arbeitszeitkonten mit Freistellung im Sinne eines regelmäßigen Sabaticals beim Verleiher sind ebenfalls möglich, auch hier geht allerdings die Kontinuität verloren. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Seite 33

Umgehungslösungen Praktisch sämtliche Umgehungsversuche scheitern daran, dass die vertragliche Gestaltung an sich an ihre Grenzen stößt, wenn faktisch Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Durch den gesetzgeberisch gewollten Wegfall der Fallschirmlösung sind Scheinwerkverträge zu einem echten Risiko geworden. Die Erbringung von Dienst- und Werkleistungen beim Auftraggeber ist jedoch weiterhin möglich, eine Ausweitung der Arbeitnehmerüberlassung ist durch das neue AÜG gerade nicht gewollt. Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers und ein ihm eingeräumtes Weisungsrecht (sofern es sich nicht um die Ausübung des Hausrechts handelt) sind tunlichst zu vermeiden. Bei Werkverträgen ist die Erfolgsverantwortung eines klar definierten Werkerfolgs im Vertrag klar auf Auftragnehmerseite zu definieren, Ausschluss von Haftung und Gewährleistung dürfte regelmäßig starkes Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sein. Bei Dienstverträgen ist die Handlungsverantwortlichkeit einer klar definierten Tätigkeit im Vertrag klar auf Auftragnehmerseite zu definieren, ein weitgehender Haftungsausschluss dürfte regelmäßig starkes Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sein. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Seite 34

Zur Komplettierung: Alte Risiken der Scheinwerkverträge Die Unwirksamkeit der Scheinwerkverträge führt zu einem unmittelbaren Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, in der Regel wird eine Ordnungswidrigkeit vorliegen. Das sind allerdings nur die unmittelbaren Auswirkungen nach AÜG, darüber hinaus hat dies noch steuer- und sozialversicherungsrechtliche Folgen. Der Entleiher ist nicht vorsteuerabzugsberechtigt, da ein Arbeitsverhältnis nicht umsatzsteuerpflichtig ist; eine Rückerstattung der vom Verleiher bereits abgeführten Umsatzsteuer findet allerdings nicht statt. Hat der Verleiher keine Lohnsteuer abgeführt, tritt die Ersatzhaftung des Entleihers ein. Sollten Sozialversicherungsbeiträge nicht oder nicht in ausreichender Höhe geleistet worden sein (Straftat!), besteht eine gesamtschuldnerische Haftung von Verleiher und Entleiher und zwar auch rückwirkend für die gesamte Zeit des Einsatzes. 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Seite 35

Kontaktdaten BHO - Baumann Heinrich Ortner Rechtsanwälte und Patentanwalt Partnerschaft mbb Hohenstaufenring 29-37 50674 Köln Gerhard Deiters Rechtsanwalt Partner Fon +49 (0) 221 270 956 160 Fax +49 (0) 221 270 956 222 Mob +49 (0) 162 283 1869 gerhard.deiters@bho-legal.com 2018 Die rechtlichen Auswirkungen des neuen AÜG Seite 36