5. Juni 2014 Die neue Anlageverordnung Entwurf/Konsultation Neuordnung der Kapitalanlage für Versicherungen Executive Summary > Neugruppierung der Anlageklassen > Eigene Anlageklasse für regulierte Private-Equity- AIF > Ausschluss der Erwerbbarkeit nicht regulierter Private-Equity-Fonds > Zusammenfassung von offenen und geschlossenen Spezial-Immobilien-AIF + geschlossene Publikums-AIF in Immobilienquote > Eigene Anlageklasse OGAW/OGAW-konforme Fonds > Auffangquote für sonstige AIF > Ablösung durch Solvency II 1. Hintergrund und Einleitung Versicherungsunternehmen dürfen die Bestände des Sicherungsvermögens und das sonstige gebundene Vermögen (gebundene Vermögen) nur gem. den Vorgaben von 54 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) in Verbindung mit der nach 54 Abs. 3 VAG erlassenen Rechtsverordnung, der Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (Anlageverordnung - AnlV) in bestimmte Vermögensanlagen (Anlageklassen) anlegen (sog. Sicherungsvermögensfähigkeit). Insbesondere müssen Anlagen eines deutschen Versicherungsunternehmens grundsätzlich nach 54 Abs. 1 VAG den Grundsätzen der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Mischung und Streuung entsprechen. Für die zum Direktversicherungsgeschäft zugelassenen Versicherungsunternehmen konkretisiert und ergänzt die AnlV diese Grundsätze. Die Vorschrift des 54 VAG und die AnlV werden von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) insbesondere in dem Rundschreiben 4/2011 (VA) vom 21.4.2011 (Kapitalanlagerundschreiben) näher erläutert. Der Anlageverordnung sowie dem Kapitalanlagerundschreiben kommen bei der Strukturierung von Kapitalanlagen für Versicherungsunternehmen und Versorgungswerke in der Praxis eine erhebliche Bedeutung zu. Denn nur wenn das Kapitalanlageprodukt so ausgestaltet ist, dass dieses den Vorgaben der AnlV und des Kapitalanlagerundschreibens entspricht, kann das Produkt an diese finanzstarken Investoren vertrieben werden. Insbesondere im Hinblick auf das Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) im Juli 2013 und die damit einhergehende Neuordnung des Rechts der offenen und insbesondere der bisher unregulierten geschlossenen Fonds war eine Anpassung der AnlV an die aktuelle regulatorische Rechtslage erforderlich. Am 27. Mai 2014 hat das Bundesministerium der Finanzen nun einen ersten Referentenentwurf der überarbeiteten Anlageverordnung vorgelegt. Über die formale Anpassung an die neuen Begrifflichkeiten des KAGB hinaus sieht der Entwurf im Bereich der Kapitalanlage in Fonds auch eine Neuordnung der Systematik der bisher vorgesehenen Anlageklassen vor. Im Folgenden sollen die hierin vorgesehenen Änderungen kurz skizziert werden. 2. Neuordnung der Anlageklasse Fonds nach Anlageschwerpunkt Im Hinblick auf die zulässigen Anlagegegenstände ( 2 AnlV) sieht der Entwurf insbesondere verschiedene Änderungen im Bereich der Anlage in Investmentvermögen vor: a. Neue Anlageklasse Private-Equity Fonds Der Entwurf der AnlV unterteilt die bisherige sog. Beteiligungsquote (vormals 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 AnlV) in Anlagen in Beteiligungen an operativ 1
tätigen Unternehmen und an regulierten Private-Equity-Fonds. Die bisherige sog. Beteiligungsquote gilt hinsichtlich ihrer Voraussetzungen in der lediglich neu nummerierten Nr. 13 (a) unverändert fort. Neu eingefügt wurde mit 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 (b) AnlV die Möglichkeit der Anlage in Anteilen und Aktien an inländischen geschlossenen AIF im Sinne des 1 Abs. 5 KAGB, wenn Unklar bleibt, ob die bisher im Private-Equity Segment gängigen, keiner Investmentaufsicht unterliegenden ausländischen Strukturen, wie die Delaware LP oder die Cayman Island oder Jersey Partnership, in Zukunft noch über die Beteiligungsquote nach 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 13a AnlV erwerbbare Kapitalanlagen sind. Die gleiche Frage stellt sich für geschlossene Private-Equity Fonds, die zwar als AIF qualifizieren, aber aufgrund der Einhaltung der maßgeblichen Schwellenwerte aus der AIFM-Richtlinie von 100 Millionen (mit Leverage) bzw. 500 Millionen Euro (ohne Leverage) verwaltetes Vermögen (AuM) lediglich der Registrierungspflicht unterliegen, aber über keine BaFin-Erlaubnis nach 20 Abs. 1 Nr. 13 verfügen. Für eine Einordnung unter Nr. 13 (a) spricht zunächst die Regierungsbegründung zum Referentenentwurf der AnlV, wonach Vehikel, die keiner investmentrechtlichen Aufsicht unterliegen, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Nr. 13 (a) zugeführt werden können. (i) diese direkt oder indirekt in Vermögensgegenstände nach 261 Abs. 1 Nr. 4 KAGB (Beteiligungen an Unternehmen, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen sind oder in einen organisierten Markt einbezogen sind) sowie in andere eigenkapitalähnliche Instrumente investieren und (ii) deren Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine Erlaubnis nach 20 Abs. 1 KAGB verfügt. Aktien an vergleichbaren ausländischen Investmentvermögen, sofern diese von einer Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in einem anderen Staat des EWR oder einem Vollmitgliedsstaat der OECD ausgegeben worden sind, die zum Schutz der Anleger einer öffentlichen Aufsicht unterliegt und eine mit 20 Abs. 1 KAGB vergleichbare Erlaubnis erhalten hat. Ebenfalls zulässig ist der Erwerb von Private Equity- Dachfonds, sofern die Zielfonds gleichermaßen die Voraussetzungen der Nr. 13 (b) erfüllen. Entsprechend der bisherigen Verwaltungspraxis der Versicherungsaufsicht müssen die Anteile oder Aktien des geschlossenen AIF frei übertragbar sein. Eine Übertragung darf also insbesondere nicht an die Zustimmung des Managements oder der übrigen Gesellschafter gebunden sein. Als problematisch dürfte sich in diesem Zusammenhang aber erweisen, dass der klassische Private- Equity Fonds, jedenfalls unter Zugrundelegung der Vorgaben nach dem KAGB anders als die Verwaltungspraxis der Investmentaufsicht zum InvG a.f. gerade nicht als operativ tätiges Unternehmen qualifiziert und damit auch nicht unter Nr. 13 (a) AnlV eingeordnet werden kann. Denn andernfalls entfiele bereits für die inländischen PE-Fonds der Status als Investmentvermögen nach dem KAGB und damit deren Regulierungspflicht. Es ist demnach mit einem Gleichlauf in der Auslegung zu rechnen. Eine entsprechende Klarstellung im noch anzupassenden Kapitalanlagerundschreiben wäre wünschenswert. b. Offene und geschlossene Immobilienfonds Im Hinblick auf Immobilienanlagen sieht der Entwurf in 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 (c) AnlV vor, dass neben Immobilien, Beteiligungen an Immobilien- Gesellschaften, Aktien an REIT-Aktiengesellschaften bzw. vergleichbaren ausländischen Anteilen auch Anteile oder Aktien an inländischen (offenen / geschlossenen) Spezial-AIF oder an geschlossenen Publikums-AIF erworben werden dürfen, (i) die direkt oder indirekt in Immobilien und Rechte nach 231 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 KAGB sowie 235 Abs. 1 KAGB investieren (Grundstücke, Erbbaurechte, Nießbrauchrechte an 2
Grundstücken sowie Immobilien- Gesellschaften); und (ii) deren Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine Erlaubnis nach 20 Abs. 1 KAGB verfügt. Aktien an vergleichbaren EU-Investmentvermögen, sofern diese von einer Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in einem anderen Staat des EWR ausgegeben worden sind, die zum Schutz der Anleger einer öffentlichen Aufsicht unterliegt und eine mit 20 Abs. 1 KAGB vergleichbare Erlaubnis erhalten hat. Neben den klassischen Immobilien-Spezial- Sondervermögen (nunmehr offene inländische Spezial-AIF mit dem Investitionsschwerpunkt Immobilien) umfasst diese Regelung auch geschlossene Spezial-Immobilienfonds sowie geschlossene Publikums-Immobilienfonds. Nicht als zulässige Immobilienanlage aufgeführt sind offene Publikums-Immobilien- Sondervermögen im Sinne der 230 ff. KAGB. Dies entspricht bereits der derzeitigen Rechtspraxis der Versicherungsaufsicht, die Anteile an (offenen) Immobilien-Publikums-Sondervermögen wegen der hierbei einzuhaltenden Ankündigungs- und Mindesthaltefristen als nicht geeignet für das gebundene Vermögen ansieht. Ebenso ungeeignet sind Anteile oder Aktien an Investmentvermögen, die bzw. deren Verwaltungsgesellschaft lediglich einer Registrierungspflicht und damit keiner Aufsicht der BaFin unterliegt. Wie beim Segment Private-Equity ist bei einer Investition über einen Immobilien-Dachfonds darauf zu achten, dass die Zielfonds ebenfalls die gesetzlichen Voraussetzungen der AnlV erfüllen, also auch in einem EWR-Staat domiziliert sind und durch einen Verwalter mit Sitz in einem EWR-Staat und einer vergleichbaren Erlaubnis verwaltet werden. Es ist davon auszugehen, dass eine weitergehende Konkretisierung der Voraussetzungen der Erwerbbarkeit von Immobilienfonds im Kapitalanlagerundschreiben erfolgen wird. c. OGAW / OGAW-konforme Fonds Die Anlage in Anteilen an inländischen und ausländischen OGAW ist nunmehr in 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 15 AnlV geregelt. Die Erwerbbarkeit von Anteilen und Aktien an inländischen offenen Spezial-AIF im Sinne des 1 Abs. 6 KAGB, (i) die hinsichtlich ihrer erwerbbaren Vermögensgegenstände und Rückgabemöglichkeiten mit den Anforderungen an OGAW vergleichbar sind und (ii) deren Kapitalverwaltungsgesellschaft eine Erlaubnis nach 20 Abs. 1 KAGB erhalten hat, ist in 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 16 AnlV geregelt. Diese Regelung umfasst solche Wertpapier- Spezialfonds, die hinsichtlich ihrer Anlage einem OGAW vergleichbar sind, die aber aufgrund der Spezialfondseigenschaft selbst keine OGAW, sondern AIF sind. Vergleichbare EU-Investmentvermögen sind ebenfalls unter den entsprechenden Voraussetzungen erwerbbar. d. Sonstige Fonds Gemäß 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 17 AnlV können auch Anteile, Aktien und Kommanditanteilen an inländischen Investmentvermögen, (i) die keine Publikums-Immobilien- Sondervermögen sind, (ii) die nicht bereits von 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 (b), 14 (c), Nr. 15 und Nr. 16 erfasst sind und (iii) deren Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine Erlaubnis nach 20 Abs. 1 KAGB verfügt, für das gebundene Vermögen erworben werden ( sonstige Fonds ). Aktien an vergleichbaren EU- Investmentvermögen, sofern diese von einer Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in einem anderen Staat des EWR ausgegeben worden sind, die zum Schutz der Anleger einer öffentlichen Aufsicht unterliegt und eine mit 20 Abs. 1 KAGB vergleichbare Erlaubnis erhalten hat. 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 17 AnlV stellt damit einen Auffangtatbestand für alle sonstigen, nicht speziell geregelten inländischen Investmentvermögen dar. Gleichzeitig wird klargestellt, dass Immobilien- Publikums-Sondervermögen auch nicht im Rahmen dieses Auffangtatbestandes erworben werden dürfen, mithin generell als geeignete Anlageform aus- 3
scheiden. Investmentvermögen, die bzw. deren Verwaltungsgesellschaft lediglich der Registrierungspflicht unterliegen, fallen ebensowenig in den Anwendungsbereich der Auffangquote für sonstige Fonds. 3. Änderungen bei den quantitativen Beschränkungen (Mischung) Neben den Änderungen bei den zulässigen Kapitalanlagen sieht der Entwurf auch eine Neuregelung bei den quantitativen Beschränkungen ( 3 AnlV) vor. a) Indirekte und direkte Anlagen nach 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 17 AnlV (sonstige Fonds) sowie andere direkte und indirekte Anlagen nach 2 Abs. 1 AnlV, deren Ertrag oder Rückzahlung an Hedgefonds- oder Rohstoffrisiken gebunden sind, dürfen nunmehr jeweils 7,5 % (statt bislang 5%) des Sicherungsvermögens und des sonstigen gebundenen Vermögens nicht übersteigen (vgl. 3 Abs. 2 Nr. 2 AnlV). b) Die übrigen Änderungen in 3 AnlV sind vorwiegend redaktioneller Art. 4. Änderungen bei den schuldnerbezogenen Beschränkungen (Streuung) Neben der strukturellen Neuausrichtung hinsichtlich der Anlageklassen enthält der Entwurf der AnlV auch Neuerungen bei den schuldnerbezogenen Beschränkungen ( 4 AnlV). a. 4 Abs. 4 AnlV wird nach dem Referentenentwurf dahingehend ergänzt, dass Anlagen nach 2 Abs. 1 Nr. 9, 12 und 13 AnlV bei ein und demselben Unternehmen sowie Aktien und Anteile an geschlossenen Investmentvermögen nach 2 Abs. 1 Nr. 17 AnlV insgesamt 1 % des gebundenen Vermögens nicht überschreiten. b. Im Hinblick auf die sog. Immobilienquote wird in 4 Abs. 5 AnlV klargestellt, dass indirekte Immobilienanlagen in Anteile oder Aktien an einem Investmentvermögen nach 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 (c) AnlV unter die Immobilienquote fallen. 5. Übergangsbestimmung Der Referentenentwurf sieht einen Bestandsschutz insbesondere für Kapitalanlagen vor, die bisher als Private-Equity-Fonds unter die Beteiligungsquote unterfielen, nunmehr aber mangels bestehender Regulierung nicht mehr entsprechend qualifiziert sind. Diese Fonds können im Bestand bleiben und dürfen dauerhaft der Beteiligungsquote nach Nr. 13 (b) zugeordnet werden. Lediglich bis zum 31. Dezember 2019 dürfen Anteile oder Aktien an offenen Spezial-AIF, die vor Inkrafttreten der geänderten AnlV erworben worden sind, jedoch die neuen Anforderungen nicht erfüllen, der Anlageklasse der inländischen offenen Spezial-AIF zugeordnet werden. 6. Fazit Die Änderungen der Anlageverordnung tragen den Änderungen durch das KAGB Rechnung. Insbesondere die Regelungen zur Erwerbbarkeit von Beteiligungen an geschlossenen Fonds werden durch die Anlageverordnung nunmehr klarer geregelt. In vielerlei Hinsicht sind die Anforderungen an die Erwerbbarkeit von Investmentvermögen allerdings noch sehr offen gehalten. Es ist daher davon auszugehen, dass die konkreteren Anforderungen an offene wie auch geschlossene Fonds wie bereits in der Vergangenheit im Rahmen der Überarbeitung des Kapitalanlagerundschreibens durch die BaFin festgelegt werden. Jedenfalls für die Versicherungsunternehmen handelt es sich bei den Neuerungen allerdings nur um eine Übergangsregelung. Denn mit Inkrafttreten von Solvency II voraussichtlich ab Januar 2016 wird für diese das System der Kapitalanlage vollständig neu geregelt und von dem eher formalen Ansatz der Anlageverordnung entkoppelt. Sascha Zentis Rechtsanwalt und Notar Standort Frankfurt, zentis@gsk.de Dr. Timo Patrick Bernau Rechtsanwalt Standort München, bernau@gsk.de 4
Urheberrecht GSK Stockmann + Kollegen - Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann + Kollegen gestattet. Haftungsausschluss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder Teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK Stockmann + Kollegen und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haftet GSK Stockmann + Kollegen und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir, in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. www.gsk.de GSK STOCKMANN + KOLLEGEN Berlin Mohrenstraße 42 10117 Berlin Tel +49 30 203907-0 Fax +49 30 203907-44 berlin@gsk.de DÜSSELDORF Bleichstraße 14 40211 Düsseldorf Tel +49 211 862837-0 Fax +49 211 862837-44 duesseldorf@gsk.de FRANKFURT/M. Taunusanlage 21 60325 Frankfurt Tel +49 69 710003-0 Fax +49 69 710003-144 frankfurt@gsk.de HAMBURG Schleusenbrücke 1/ Neuer Wall 20354 Hamburg Tel +49 40 369703-0 Fax +49 40 369703-44 hamburg@gsk.de BRÜSSEL GSK Stockmann + Kollegen 209a Avenue Louise B-1050 Brüssel Tel +32 2 6260 740 Fax +32 2 6260 749 bruessel@gsk.de HEIDELBERG Mittermaierstraße 31 69115 Heidelberg Tel +49 6221 4566-0 Fax +49 6221 4566-44 heidelberg@gsk.de MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring 8 80539 München Tel +49 89 288174-0 Fax +49 89 288174-44 muenchen@gsk.de STUTTGART Augustenstraße 1 70178 Stuttgart Tel +49 711 2204579-0 Fax +49 711 2204579-44 stuttgart@gsk.de SINGAPUR GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. 25 International Business Park German Centre, #04-113 Singapore 609916 Tel +65 6562 8696 Fax +65 6562 8697 singapore@gsk.de In Kooperation mit: Nabarro in Großbritannien, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien (www.ourwayofdoinginternationalbusiness.com)