VERKEHRS- RECHT ZVR. Zeitschrift für. Wiener Liste Update 2009 Eike Lindinger 224 Sprachreise Gastschulaufenthalt Pauschalreise Eike Lindinger 229

www.manz.at/zvr Zeitschrift für VERKEHRS- RECHT ZVR 07 Redaktion Karl-Heinz Danzl Christian Huber Georg Kathrein Gerhard Pürstl Juli/August 2009 221 276 08 Beiträge Wiener Liste Update 2009 Eike Lindinger 224 Sprachreise Gastschulaufenthalt Pauschalreise Eike Lindinger 229 Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH Stephan Keiler 236 Rechtsprechung EU-Sicherheitsregeln in der Zivilluftfahrt 248 Flugversäumung durch defekte Gepäcksortieranlage kein die Fluglinie exkulpierender Umstand 252 Judikaturübersicht Verwaltung Vortestgeräte keine Feststellung des Alkoholgehalts 269 Hinterlegung eines Schriftstücks auf Polizeiinspektion unzulässig 271 Kuratorium für Verkehrssicherheit Sicher auf 2 Rädern Angelika Ledineg Maria-Luise Fertner und Eva-Maria Erenli 272 ISSN 0044-3662 P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien Erscheinungsort Wien 02Z032554 M

ZVR ZVR 2009/119 VO 261/2004/EG EuGH 10. 1. 2006 C-344/04; 10. 7. 2008 C-173/07; 22. 12. 2008 C-549/07 Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH Über Billig- Rück- und Ersatz- sowie überbuchte ursprüngliche und verspätete Flüge Die Fluggastrechte-VO 2004 zeigt in der Praxis nicht nur eine Vielzahl von Anwendungsfällen sondern in diesem Zusammenhang auch nahezu ebenso viele Unwägbarkeiten die direkt oder indirekt auf unbestimmte Begriffe zurückzuführen sind. Der EuGH hatte sich in mittlerweile acht Vorabentscheidungsverfahren mit der Interpretation von undefinierten Termini auseinanderzusetzen. Von Stephan Keiler Fluggastrechte; Verspätung; Annullierung; Überbuchung; EuGH Inhaltsübersicht: A. Einleitung B. Regelungsinhalt im Überblick 1. Überbuchung 2. Annullierung 3. Verspätungen 4. Weitere Ansprüche C. Primärrecht D. Anwendungsbereich E. Außergewöhnliche Umstände F. Abgrenzung Verspätung Annullierung G. Umbuchung H. Anschlussflug I. Zusammenfassung J. Übersicht der Verfahren mit Fundstellen A. Einleitung Mehr als vier Jahre ist die VO 261/2004/EG über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Betreuungsleistungen für Fluggäste im Falle der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen (Fluggastrechte-VO) 1) in Kraft. Sie wurde nur teilweise begründet 2) als Fortschritt in Hinblick auf die Rechte von europäischen Passagieren und unter dem Dogma des Verbraucherschutzes (politisch) propagiert 3) jedenfalls aber als Instrument wahrgenommen um der lukrativen Praxis der Überbuchung Vorschub zu leisten. 4) Gegenüber dem Vorgänger-Rechtsakt aus 1991 5) brachte die Fluggastrechte-VO nicht nur eine Ausweitung des Anwendungsbereichs sondern auch eine deutliche Anhebung der pauschalen Ausgleichsbeträge und -leistungen mit sich. Die vereinheitlichenden (Fluggast)Regelungen sind nunmehr grds auf Linienwie Charterflüge insb auch auf solche im Rahmen von Pauschalreisen anzuwenden 6) was neue Probleme bei der Anwendung der VO nach sich zieht; 7) darüber hinaus sind sowohl Passagiere auf Inlandsflügen und explizit auch auf Flügen die im Rahmen von Kundenbindungsprogrammen (gegen Meilen ) 8) in Anspruch genommen werden erfasst. Der örtliche Anwendungsbereich war hingegen insb in der deutschen Fassung der VO nicht klar abgegrenzt und bot für alle Seiten ein reiches Betätigungsfeld. 9) Die Fluggastrechte-VO war und ist neben einigen Vertragsverletzungsverfahren ua gegen Österreich wegen fehlender Sanktionen gegen Luftfahrtunternehmen bei Verstößen 10) Gegen- 1) ABl L 2004/46 1; die Kurzbezeichnung des Autors zielt bereits auf die Eisenbahn-Fahrgastrechte-VO 1371/2007/EG sowie die Folgeprojekte der Kommission die mit COM (2008) 816 final einen Vorschlag für eine VO über Passagierrechte im See- und Binnenschiffsverkehr und mit COM (2008) 817 final einen Vorschlag für eine VO über Fahrgastrechte im Kraftomnibusverkehr vorgelegt hat; vgl aktuell Bericht an COREPER (Ratspräsidentschaft) 28. 5. 2009 10301/ 09 und Press Release (Council) 11. 6. 2009 10850/09 10. 2) Krit hins der Qualität des Rechtsaktes bspw Staudinger/Schmidt- Bendun Neuregelung über Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste NJW 2004 1897 (1901); Schmid Die Verordnung (EG) Nr 261/2004 Europäischer Verbraucherschutz mit Nachbesserungsbedarf ZLW 2005 373; Müller-Rostin Rechtliche Unsicherheiten bei der Neuregelung von Fluggastrechten eine kritische Würdigung der Verordnung (EG) NZV 2007 221 (225). 3) Bspw von de Palacio damalige Vizepräsidentin und für Verkehr und Energie zuständiges Mitglied der Kommission im Rahmen des Ziels den europäischen Bürger in den Mittelpunkt der EU-Politik zu stellen IP/04/98; vgl ErwGr 1; Karsten Passagierrechte und Passagierbegriff im Gemeinschaftsrecht und die Überarbeitung des Gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherrecht VuR 2008 201. 4) Vgl ErwGr 9f; Keiler Recht und billig beim Fliegen (zugleich EuGH Rs C-344/04) ELR 2006 266 (267); Führich Die Fluggastrechte der VO (EG) 261/2004 in der Praxis MDR Sonderheft 2007 4; izm Reiseverträgen vgl N. Fischer Schadensersatz gemäß 651f Abs 2 BGB bei Überbuchung der Reise RRa 2005 98. 5) VO 295/91/EWG über eine gemeinsame Regelung für ein System von Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung im Linienflugverkehr. 6) Vgl ErwGr 5 der gerade den Bedarfsflugverkehr einbeziehen will; krit zur Unterscheidung Schmid Rechtsprobleme bei der Luftbeförderung im Rahmen von Flugpauschalreisen NJW 2005 1168 (1170); vgl Lorenz Entwicklung und Inhalte der Verordnung 261/2004/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 in Saria (Hrsg) Reise ins Ungewisse (2005) 99 (101). 7) Zur Anspruchskonkurrenz vgl Bollweg Luftverkehrsrechtliche Ausgleichsleistungen und reisevertragliche Gewährleistung RRa 2009 10; vgl Leffers Reisepreisminderung und Ausgleichsleistung nach der Verordnung (EG) Nr 261/2004 RRa 2008 258. 8) Vgl Fritzsche Miles & More BB 1999 273. 9) Noch ohne großen Bezug auf Rsp T. Arnold Ansprüche bei Flugverspätung Annullierung oder Nichtbeförderung ecolex 2008 712. 10) Art 16 Abs 3 Fluggastrechte-VO verlangt von den MS wirksame verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen einzuführen; vgl ErwGr 21; EuGH C-235/06 Kom/AT Klage wurde zurückgezogen; vgl nunmehr die Verbandsklagekompetenz in 115a die Streitbeilegungsstelle gem 139a und die Strafbestimmungen in 169 LuftfahrtG; vgl zur Rechtslage vor der neuen Fluggastrechte-VO Stefula Schadenersatz für Passagiere im Luftverkehrsgesetz (2001) 185ff; Luxemburg und Schweden wurden hingegen verurteilt: 19. 4. 2007 C-264/06 Kom/LU Slg 2007 I-00060; 14. 6. 2007 C-333/06 Kom/SE Slg 2007 I-00086; vgl Müller-Rostin Verordnung (EG) Nr 261/2004: Ein Zwischenruf RRa 2007 256. 236 Ü Stephan Keiler Ü Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH ZVR [2009] 07/08

stand von immerhin acht Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH die zum Teil auch primär- und verfahrensrechtlich Interessantes aufwerfen und die hier einer zusammenhängenden chronologischen Analyse unterzogen werden sollen. Auffallend ist ähnlich wie bei den Verfahren zur Pauschalreise-RL 90/314/ EWG 11) dass die Mehrzahl der Rechtssachen von Gerichten in Österreich und Deutschland initiiert wurden 12) und man könnte daraus schließen das Europäische Reiserecht findet einen Schwerpunkt im deutschsprachigen Raum. B. Regelungsinhalt im Überblick 1. Überbuchung Um die mittlerweile zur Praxis avancierte Überbuchung von Flügen der Verkauf von mehr Plätzen als tatsächlich vorhanden durch die Fluglinien hintan zu halten 13) stehen den Fluggästen bei Nichtbeförderung aufgrund Überbuchung gem Art 7 Abs 1 folgende Entschädigungen zu: 14) Nach Entfernung des Startflughafens zum letzten Zielort der Reise: 15) Ü bis 1.500 km: E 250 Ü bis 3.500 km: E 400 Ü über 3.500 km: E 600 Die Beträge sind gem Art 7 Abs 2 zu halbieren wenn die Verspätung aufgrund der Nichtbeförderung analog je nach Entfernung weniger als zwei drei bzw vier Stunden beträgt. Darüber hinaus stehen Betroffenen zusätzlich gem Art 8 die Erstattung ihres Ticketpreises und ein alternativer Flug oder die Rückbeförderung und die Betreuungsleistungen gem Art 9 (Verköstigung Telekommunikation ggf Unterbringung) zu. 2. Annullierung Wird ein Flug später als zwei Wochen vor dem geplanten Abflug annulliert die Beweislast trägt das Flugunternehmen 16) und kein adäquater Ersatzflug geboten so hat der Passagier ebenso Anspruch auf die oben angeführten Entschädigungen es sei denn der Entfall des Fluges war auf außergewöhnliche Umstände zurückzuführen die für den Flugunternehmer nicht vermeidbar waren. Jedenfalls besteht gem Art 5 ein Recht auf Umbuchung oder Preiserstattung sowie auf Betreuungsleistungen gem Art 9. 3. Verspätungen Die Luftfahrtunternehmen haben nun auch für Verspätungen zu haften 17) aus denen wenn sie je nach Flugstrecke (wie oben unter B. 1.) zumindest zwei drei bzw vier Stunden betragen ein Anspruch auf Betreuungsleistungen resultiert. Sobald absehbar ist dass die Verspätung den nächsten Tag erreicht stehen Unterbringung und etwaige Transfers zu; erreicht die Verspätung unabhängig von der Entfernung die 5 Stunden-Grenze so hat der Passagier gem Art 6 das Recht auf Erstattung des Flugpreises und auf alternative Beförderung oder Rückflug. 4. Weitere Ansprüche Bei einem sog Downgrading aufgrund Überbuchung Annullierung oder auch Verspätung in eine niedrigere Beförderungsklasse kommen wiederum je nach Entfernung gestaffelte Preisminderungen (30% 50% 75%) zur Anwendung. Für ein Upgrading darf gem Art 10 in einem solchen Fall kein zusätzliches Entgelt verrechnet werden. Die Fluggesellschaften sind im Bedarfsfall zur schriftlichen Aufklärung der Fluggäste vor Ort verpflichtet; weitergehende Schadenersatzansprüche bleiben gem Art 12 unberührt insb auch jene aufgrund internationaler Abkommen wie dem Montrealer Übereinkommen (MÜ) 18). C. Primärrecht Die VO wurde gestützt auf Art 80 Abs 2 (Seeschifffahrt und Luftverkehr) 19) und gem Art 71 Abs 1 im Mitentscheidungsverfahren nach Art 251 EGV beschlossen; bereits kurz nach Veröffentlichung der Fluggastrechte-VO und noch vor ihrem Inkrafttreten klagten IATA und ELFAA 20) das englische Verkehrsministerium vor dem High Court of Justice gegen die Durchführung der VO 21) und relevierten ein mangelhaftes Legislativverfahren die Verletzung von Rechtsgrundsätzen der Gemeinschaft sowie die Unvereinbarkeit mit dem MÜ. 22) Der im Verfahren gem Art 234 EGV angesprochene EuGH 23) sieht die Anspruchsgrundlagen in Art 6 VO (Verspätung) und Art 19 MÜ für standardisierte Leistungen bzw darüber hinausgehenden Schadenersatz nicht kollidieren sondern nebeneinander 24) stehen 11) ABl L 1990/158 59; für einen Überblick zur Rsp s Keiler Entscheidungen zur Pauschalreise-RL in Keiler/Grumböck (Hrsg) EuGH-Judikatur aktuell (2006) 470ff. 12) Zur Fluggastrechte-VO sind es sechs (zwei aus Österreich) von acht zur Pauschalreise-RL immerhin vier (drei aus Österreich) von neun. 13) Vgl Tonner Die EG-Verordnung über Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung Annullierung und großer Verspätung ein wichtiger Beitrag des Rechts zur Qualitätssicherung im Luftverkehr RRa 2004 59 (59). 14) Einen Überblick bietet auch Tonner in MK-BGB IV 5 Nach 651 Rz 20ff (2009). 15) Zur Berechnung der relevanten Distanz s Rennig Der letzte Zielort i. S. d. Art 7 Abs 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr 261/2004 RRa 2008 58. 16) Lorenz in Saria Reise ins Ungewisse 104. 17) Vgl Aufner Die neue EU-Überbuchungsverordnung ZVR 2005 229. 18) Beschl (Rat) 2001/539/EG ABl L 2001/194 38; vgl Müller-Rostin/ Schmid In-Kraft-Treten des Montrealer Übereinkommens von 1999: Neues Haftungsregime für internationale Lufttransporte NJW 2003 3516; Ruhwedel Neue Entwicklungen im Lufttransportrecht vor dem Hintergrund des Inkrafttretens des Übereinkommens TranspR 2006 421. 19) Vgl Karsten Passengers consumers and travellers: The rise of passenger rights in EC transport law and its repercussions for Community consumer law and policy Journal of Consumer Policy 2009 117; zum überholten Wortlaut Erdmenger in von der Groben/ Schwarze (Hrsg) EUV/EGV I 6 (2003) Art 80 EGV Rz 14 ff. 20) International Air Transport Association bzw European Low Fares Airline Association. 21) Zum Verfahren und zur Umgehung der Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gem Art 230 Abs 4 vgl Anm Reich EuZW 2006 112 (120 f). 22) Zu diesen Gründen s ausf Keiler ELR 2006 266; Tonner Der Luftbeförderungsvertrag zwischen europäischer und globaler Regulierung NJW 2006 1854. 23) EuGH (GK) 10. 1. 2006 C-344/04 IATA und ELFAA Slg 2006 I-00403 Rn 43 46f. 24) SA Geelhoed 28. 9. 2005 C-344/05 Rn 50 f; vgl Reuschle Montrealer Übereinkommen (2005) Art 19 Rz 6ff 58ff; vgl Führich Reiserecht 5 (2005) Rz 1038 ff. ZVR [2009] 07/08 Ü Stephan Keiler Ü Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH 237

ZVR und verneint die geltend gemachte Unvereinbarkeit; die Klagegründe der Kompetenzüberschreitung des Vermittlungsausschusses im Mitentscheidungsverfahren und die Verletzung der Begründungspflicht der Grundsätze der Rechtssicherheit der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung (in Bezug auf Niedrigpreis-Flugunternehmen vulgo Billig-Airlines) 25) wurden von der Großen Kammer 26) des EuGH verworfen und die Gültigkeit der VO bejaht; sie ist wie geplant am 17. 2. 2005 in Kraft getreten. D. Anwendungsbereich Im Sachverhalt der Rs Emirates/Schenkel 27) hatte der Reisende eine Flugreise von Düsseldorf über Dubai nach Manila und retour bei Emirates Airlines (mit Sitz außerhalb der EU) gebucht der erste Rückflug von Manila nach Dubai wurde aus technischen Gründen annulliert. Der Reisende beanspruchte idf eine Ausgleichszahlung gem Art 7 Abs 1 lit c wegen Annullierung gem Art 5 Abs 1 lit c. 28) Der Streit drehte sich um die Frage der Interpretation des (in der deutschen Fassung spezifischen) Begriffs Flug in Art 3 Abs 1 lit b (Rn 24 f). Grds sind nur Fluggäste vom Schutz der VO umfasst die entweder von einem EU-Flughafen abfliegen (lit a) oder mit einer EU-Fluglinie (mit einer Betriebsgenehmigung eines MS gem Art 2 lit c) 29) von einem Drittstaat in die EU zurückfliegen. Ist ein Hinund Rückflug (auch aus wiederum jeweils zwei Flugabschnitten wie hier) idz als ein Gesamtflug anzusehen oder ist der Anwendungsbereich für diese Flüge jeweils getrennt voneinander zu beurteilen? Der EuGH entschied die Abschnitte eines sog Rundflugs zu seg- 30) mentieren 31) und verneinte im Ergebnis Ansprüche aus einer Annullierung 32) was nicht nur eine enge Interpretation des Anwendungsbereichs nach sich zieht sondern Flugunternehmen der Gemeinschaft gegenüber Flugunternehmen aus Drittstaaten benachteiligt welche bei Flügen in die EU nicht dem Regime der Fluggastrechte unterworfen sind. Das ist nach dem Urteil in der Rs Emirates/Schenkel ein Faktum das auch den Flugpassagieren klargemacht werden sollte: bei EU-Fluglinien besteht Schutz durch die VO bei Hinund Rückflug bei Fluglinien aus Drittstaaten hingegen nur bei Flügen die von EU-Flughäfen starten. Das bringt die Gefahr mit sich gerade auf Flughäfen außerhalb der Union zu stranden und jedenfalls aus Gemeinschaftsrecht 33) keine Ansprüche auf Betreuungsund Ausgleichsleistungen zu erlangen. E. Außergewöhnliche Umstände Bereits in vier Vorabentscheidungsverfahren stellen sich Fragen zum Rechtfertigungsgrund in Art 7 Abs 3 Fluggastrechte-VO der es Flugunternehmen ermöglichen soll sich (ausschließlich!) im Falle einer Annullierung von Ausgleichszahlungen zu befreien wenn sie außergewöhnliche Umstände hinter der Annullierung trotz versuchter Abhilfemaßnahmen nachweisen können. In der Rs Kramme wurde zwar ob einer (vermutlich) außergerichtlichen Einigung der Streitparteien mehr als sechs Monate (!) nach den SA und der anschließenden Streichung nie entschieden allerdings ließ die Rechtsansicht von GA Sharpston bereits eine gewisse Richtung hins der Interpretation des Rechtfertigungsgrundes antizipieren. Im Ausgangsverfahren wurde ein Flug der SAS annulliert da das Luftfahrzeug ausgehend von der Flugzeugnase unnatürliche Geräusche erzeugte die sich nicht unmittelbar abstellen ließen; das Flugunternehmen machte technische Probleme geltend (ähnlich auch in der Rs Böck ea/air France wo ein technisches Gebrechen behauptet wird) 34) und verweigerte die Ausgleichszahlungen. Die GA 35) stellte klar dass außergewöhnlich isv untypisch im Allgemeinen und für das betreffende Luftfahrzeug im Speziellen sowie nicht für bereits bekannte Umstände jeweils im Rahmen des geltenden Instandhaltungs- und Wartungsprogramms zu verstehen ist und sieht als zumutbare Maßnahme auch Vorkehrungen für Ersatzflugzeuge an. 36) In der Rs Wallentin-Hermann/Alitalia (ausgehend von einem Musterprozess angestrengt durch den VKI im Auftrag des BMSK) 37) wurde auf SA überhaupt verzichtet was möglich ist wenn der EuGH zur Auffassung gelangt dass die Rechtssache keine neuen Rechtsfragen aufwirft (Art 20 Abs 5 EuGH-Satzung). Dem ist zwar idz nicht ganz zu folgen da das Urteil den Rechtfertigungsgrund doch weiter einschränkt als es die SA in der Rs Kramme erwarten ließen. 38) Grund für die Annullierung war ein komplexes Motorgebrechen in der Turbine das die Beklagte idf auch als Rechtfertigungs- 25) Vgl SA Geelhoed C-344/05 Rn 136; zur Internationalen Zuständigkeit idz vgl Lehmann Wo verklagt man Billigflieger wegen Annullierung Überbuchung oder Verspätung von Flügen? NJW 2007 1500; Staudinger Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts bei der Luftbeförderung nach der Brüssel I-VO RRa 2007 155; vgl Vorlagebeschluss OLG München 22. 4. 2008 X ZR 76/07 LMK 2009 278979 (Dörner). 26) Art 16 Abs 2 f EuGH-Satzung idf Beschl (Rat) 2008/79/EG ABl L 2008/24 42. 27) Vorlagebeschluss OLG Frankfurt 7. 3. 2007 19 U 212/06 NJW 2007 2339 = RRa 7007 180. 28) Der Reisende Schenkel war im Ausgangsverfahren Kläger Emirates Airlines war Beklagter; aus welchem Grund der EuGH inkl GA die Parteien vertauscht ist nicht ersichtlich. 29) Nunmehr gem Art 3 ff Luftverkehrsdienste-VO 1008/2008/EG ABl L 2008/293 3 mit welcher die in Art 2 lit c Fluggastrechte-VO genannte Flugbetriebsgenehmigungs-VO 2407/92/EWG mit 1. 11. 2008 aufgehoben wurde. 30) Zust Müller-Rostin Rechtliche Unsicherheiten bei der Neuregelung von Fluggastrechten eine kritische Würdigung der Verordnung (EG) 261/2004 und zugleich eine Erwiderung zu Schmid in NJW 2006 1841 NZV 2007 221 (223); aa Schmid Fluggastrechte in der Praxis Ein Überblick über Entscheidungen zur Verordnung (EG) Nr 261/ 2004 mit Anmerkungen NJW 2007 261 (262). 31) AA noch BGHS Wien 4. 8. 2006 8 C 2016/05 m RRa 2006 276 (Tonner) und LG Frankfurt 13. 10. 2006 3 2 O 51/06 RRa 2007 81; vgl Schmid NJW 37/2008 III; Keiler Zivilrecht: Neues aus Brüssel Straßburg Luxemburg Zak 2007 3 (5f). 32) Vgl Schmid Die Verordnung (EG) Nr 261/2004 eine Sagrada familia des Fluggastrechts? RRa 2008 202 (203f). 33) Vgl nämlich Art 3 Abs 1 lit b letzter Halbs der auf Leistungen in Drittstaaten Bezug nimmt und sie ggf auch einem Flugunternehmen der Gemeinschaft anrechnet; vgl Zandke-Schaffhäuser Praktische Probleme mit der Verordnung (EG) Nr 261/2004 RRa 2008 168. 34) Vgl auch Müller-Rostin Anmerkungen zu Entscheidungen zur Verordnung (EG) 261/2004 NZV 2008 276 (278f). Staudinger Abgrenzung zwischen großer Verspätung und Annullierung im Luftverkehrsrecht NJW 2007 3392. 35) SA Sharpston 27. 9. 2007 C-396/06 Rn 45 61. 36) SA Sharpston C-396/06 Rn 47. 37) Vorlagebeschluss HG Wien 30. 10. 2007 1 R 118/07k. 38) Vgl Schmid Ein Paukenschlag aus Luxemburg RRa 2009 1; ders Die Fluggastrechte-Verordnung und ihre unbestimmten Gesetzesbegriffe in Keiler/Stangl/Pezenka (Hrsg) Reiserecht Tagungsband des Europäischen Reiserechtsforums 2008 (in Druck). 238 Ü Stephan Keiler Ü Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH ZVR [2009] 07/08

grund geltend machte. Der EuGH spricht aus dass ein technisches Problem nur dann idz einen außergewöhnlichen Umstand darstellt wenn es auf Vorkommnisse zurückzuführen ist die nicht Teil des normalen Luftfahrtbetriebes sind was für Wartungsfehler aber nicht gilt; 39) die Einhaltung der Wartungsvorschriften alleine wird vom EuGH auch nicht als Grenze für die zumutbaren Maßnahmen akzeptiert. 40) Der Rechtfertigungsgrund in Art 7 Abs 3 ist im Übrigen eng auszulegen. 41) In der Rs Schulze ea/lufthansa 42) wird die Frage diskutiert ob die mangelnde Lufttüchtigkeit 43) eines Flugzeuges izm einem technischen Defekt als außergewöhnlicher Umstand qualifiziert werden kann. Die beiden anderen Vorlagefragen hins der Einhaltung des Wartungsprogramms und des Stellens einer Ersatzmaschine finden me durch das Urteil in der Rs Wallentin- Hermann/Alitalia bzw (bedingt) durch die SA in der Rs Kramme bereits Beantwortung. Es bleibt zu hoffen dass die Rsp zum Rechtfertigungsgrund der außergewöhnlichen Umstände nicht zu einer Reihe von spezifischen Einzelfallentscheidungen reduziert wird sondern dieser Terminus durch die bereits anhängigen Verfahren eine abschließende Definition und Eingrenzung erfährt. F. Abgrenzung Verspätung Annullierung Entgegen der Eisenbahn-Fahrgastrechte-VO 44) (Art 17) und den noch in Legislativverfahren verhangenen VO für Bus- und Schiffspassagiere 45) (jeweils Art 20) stehen dem Passagier bei großer Verspätung eines Fluges (als Fixgeschäft 46) ) keine pauschalierten Ausgleichszahlungen sondern nur Betreuungsleistungen gem Art 9 Fluggastrechte-VO zu. Ausschließlich bei Annullierung und Nichtbeförderung wegen Überbuchung hat der Fluggast Anspruch auf verschuldensunabhängigen pauschalierten Schadenersatz der je nach der Entfernung der Destination als letzter Zielort 47) variiert. Aus diesem Grund ist realiter ein Wettrennen um die längste (zumindest nach der VO entschädigungslose) Verspätung ausgebrochen. 48) In dem einen Ausgangsverfahren vor dem HG Wien (Rs Böck ea/air France) 49) betrug die Verspätung im Endeffekt 22 Stunden wobei auch die Flugnummer des ursprünglichen Fluges abgeändert wurde und zusätzlich weitere nicht auf dem ursprünglichen Flug gebuchte Fluggäste transportiert wurden; in dem anderen Ausgangsverfahren vor dem BGH (Rs Sturgeon/Condor) 50) kam es schließlich nach neuerlichem Einchecken der Passagiere unter der anfänglichen Flugnummer zu einer Verspätung von 25 Stunden. Der vorlegende BGH fragt konkret ob bei der Auslegung des Begriffs Annullierung gem Art 2 lit l ivm Art 5 Fluggastrechte-VO auf die Aufgabe der ursprünglichen Flugplanung abzustellen ist und ob es für eine Verspätung gem Art 6 eine zeitliche Obergrenze gibt sodass sie in eine Annullierung mit den damit verbundenen Rechtsfolgen und Ansprüchen umschlägt. In Bezug auf letztere Frage schlägt Schmidt 51) ausgehend von ErwGr 15 der Anhaltspunkte für außergewöhnliche Umstände bietet und zwischen einer großen Verspätung und einer Annullierung auch noch eine Verspätung bis zum nächsten Tag nennt eine Grenze von 48 Stunden ab dem geplanten Abflug vor nach Ablauf derer keine Verspä- tung mehr angenommen werden kann. 52) Dem gegenüber lehnt Führich 53) einen gleitenden zeitlichen Übergang ab stellt auf die Nichtdurchführung des Fluges ab und nennt Indizien wie eine neue Bordkarte Flugnummer und Passagierliste oder neuerliches Einchecken. 54) Die Crux an diesen Kriterien liegt aber me darin dass einerseits auch eine rasche Abhilfe der Verspätung durch das Flugunternehmen sanktioniert werden könnte wenn die Beförderung etwa auf eine andere Maschine umorganisiert würde und sie andererseits allesamt in der Sphäre des Flugunternehmens liegen und daher einseitig beeinflusst werden können. Solche Kriterien können daher ohnehin nur nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne zum Tragen kommen die allerdings nicht unbedingt bis zum übernächsten Tag dauern muss. 55) Einem Flugunternehmen kann zugestanden werden innerhalb von 24 Stunden entweder zu entscheiden einen Flug zu annullieren oder Vorkehrungen zu treffen den geplanten Flug wenn auch mit anderem Fluggerät 56) doch noch durchzuführen. Der Wortlaut bis zum nächsten Tag kann auch restriktiver interpretiert werden sodass ab dem geplanten Abflugzeitpunkt unabhängig von der Ortszeit ein Tag im Ausmaß von 24 Stunden 57) zusteht um den Flug 39) EuGH C-549/07 Rn 25f. 40) Vgl auch Am Ende Erwartung Wartung Überraschung EuGH stärkt Passagierrechte bei Flugannullierung ELR 2009 23 (24f). 41) EuGH C-549/07 Rn 20. 42) Vorlagebeschluss BGH 14. 10. 2008 X ZR 35/08 EuZW 2009 187 = NJW 2009 360 = RRa 2009 91. 43) Zu den Begriffen Flugsicherheit und Verkehrstüchtigkeit sowie den gebräuchlichen englischen Termini vgl Schmid NJW 2007 265 und ders Die Bewährung der neuen Fluggastrechte in der Praxis NJW 2006 1841 (1844f); aa jeweils Müller-Roskin NZV 2007 224f. 44) Gilt ab 4. 12. 2009; vgl Staudinger Licht am Ende des Tunnels? Streitfragen zur Verordnung (EG) Nr 1371/2007 im Eisenbahnverkehr sowie zur außergerichtlichen Streitbeilegung in Keiler/Stangl/ Pezenka (in Druck); C. Schmidt Die neue Verordnung (EG) Nr 1371/2007 über Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr RRa 2008 154. 45) Siehe Fn 2. 46) Vgl bspw BGH 30. 11. 1972 VII ZR 239/71 NJW 1973 318; aa Lienhard Europäisches Schuldrecht für den Flugverkehr 259 (263); vgl Staudinger Wider die Qualifikation des Luftbeförderungsvertrags als absolutes Fixgeschäft sowie die Relevanz des Mängelrechts RRa 2005 273 plädiert für ein bloß relatives Fixgeschäft. 47) Siehe dazu Fn 14. 48) Vgl Staudinger/Ilchmann Pauschalreise- Luftverkehrs- Eisenbahnsowie Reiseversicherungsrecht Rechtsprechung aus dem Jahr 2007/2008 sowie aktuelle Entwicklungen NJW 2008 2752 (2756); Schmid NJW 2007 263f. 49) Verfahren zu Vorlagebeschluss HG Wien 26. 6. 2007 60 R 114/ 06 d. 50) Vorlagebeschluss BGH 17. 7. 2007 X ZR 95/06 NJW 2007 3437 = RRa 2007 185. 51) NJW 2007 264 unter Verweis auf AG Rüsselsheim 7. 11. 2006 3 C 717/06 RRa 2007 46; in der Rs Sturgeon vertritt er als Klagevertreter eine Ansicht die unter den gg Umständen bei 25 Stunden Verspätung von einer Annullierung ausgeht in RRa 2008 206 folgt er der Kommission gegen eine absolute Zeitgrenze und stellt auch bereits in NJW 2006 1843 auf die Umstände des Einzelfalls ab. 52) Ebenso Lamberz Probleme der Verordnung (EG) Nr 261/2004 bei mehreren Flugabschnitten RRa 2009 62 (65). 53) MDR Sonderheft 2007 8. 54) Vgl Information Document of Directorate-General for Energy and Transport 17. 2. 2008 Answers to Questions on the application of Regulation 261/2004 ec.europa.eu/transport/passengers/air/doc/ neb/questions_answers.pdf_reg_2004_261.pdf 55) Dementsprechend aber mit abgestuften und deutlich kürzeren Fristen Tonner Der Reisevertrag 5 (2007) Beförderungsvertrag Rz 42 f. 56) So auch BGH 14. 10. 2008 X ZR 15/08 NJW 2009 358 = RRa 2009 43. 57) Ob Lamberz (Fn 52) der die Datumstechnik anspricht oder Schmid (Fn 51) der zur Berechnung einen Abflug um 00:01h ansetzt auch diese Intention verfolgen ist unklar. ZVR [2009] 07/08 Ü Stephan Keiler Ü Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH 239

ZVR durchzuführen und nach dessen Ablauf quasi am übernächsten Tag eine Annullierung anzunehmen ist. 58) Die Rs Sturgeon/Condor und Böck ea/air France wurden in der Zwischenzeit verbunden 59) und nach der bereits erfolgten mündlichen Verhandlung wurden die SA von GA Sharpston am 2. 7. 2008 publiziert. 60) G. Umbuchung Nach ErwGr 5 ist die VO grds auch auf Flüge im Rahmen von Pauschalreisen gem der Definition in Art 2 lit e Fluggastrechte-VO ivm Art 2 Z 1 Pauschalreise- RL anwendbar. Im Ausgangsfall der Rs Bienek/Condor 61) wurde die Klägerin für den Rückflug von einer Türkeireise nach Deutschland vom Reiseveranstalter aus organisatorischen Gründen kurzfristig auf einen anderen Flug mit anderem Zielflughafen umgebucht 62) und daher nicht wie vereinbart transportiert. Der vorlegende BGH stellt die Fragen (i) ob diese Umbuchung in Bezug auf den Rückflug als Nichtbeförderung gem Art 4 Abs 3 Fluggastrechte-VO qualifiziert werden kann und bejahendenfalls (ii) ob die Umbuchung durch den Reiseveranstalter dem Luftfahrtunternehmen (als seinem eigenen Erfüllungsgehilfen) zugerechnet werden kann. 63) Das Verfahren läuft darauf hinaus zu beurteilen ob ein Verhalten des Vertragspartners des Reisenden das einen Tatbestand der VO erfüllt dem nach der VO exklusiv passivlegitimierten 64) Flugunternehmen im Rahmen der Kausalität zuzurechnen ist gegenüber welchem der Reisende/Fluggast 65) aber bloß aus einem (echten) Vertrag zugunsten Dritter ( 881 Abs 2 ABGB bzw 328 Abs 2 BGB) 66) legitimiert ist; gegen den Reiseveranstalter direkt stehen dem Reisenden hingegen Ansprüche nur aus Schadenersatz ex contractu (etwa gem den leges speciales 31 e KSchG bzw 651 f BGB) zu; pauschale Ausgleichszahlungen des Flugunternehmens müsste sich der Reisende jedoch hierbei gem Art 12 Abs 1 Satz 2 Fluggastrechte-VO anrechnen lassen. 67) Eine Haftung des Flugunternehmers (als Leistungsträger ein Erfüllungsgehilfe des Reiseveranstalters gem 1313 a ABGB bzw 278 BGB) aus der VO wegen eines (Fehl)Verhaltens seines eigenen Geschäftspartners (dem Reiseveranstalter als Geschäftsherr) gegenüber des aus diesem Vertragsverhältnis bloß begünstigten Reisenden wäre me als eine Art Erfolgshaftung zu qualifizieren. Durch die VO sollte grds (nur) das ausführende Luftfahrtunternehmen verpflichtet werden (ErwGr 7) und etwaige (Ausgleichs) Leistungen aus der VO werden idf dem Vertragspartner des Reisenden erst zugerechnet wenn sie tatsächlich erbracht wurden (Art 3 Abs 5 Satz 2 Art 12 Abs 1). 68) Man darf gespannt sein wie der EuGH diese dreipersonale Konstellation und die jeweiligen Ansprüche des Reisenden als Fluggast auflösen kann. H. Anschlussflug Ganz aktuell hat der deutsche BGH in zwei Verfahren unter Hinweis auf ein eindeutiges (Auslegungs)Ergebnis selbst entschieden und von einer Vorlage an den EuGH abgesehen: BGH 30. 4. 2009 Xa ZR 78/08; 28. 5. 2009 Xa ZR 113/08. 69) Beiden Urteilen liegt ein Sachverhalt zugrunde bei welchem eine (geringere) Flugverspätung dazu führte dass ein mitgebuchter Anschlussflug nicht wahrgenommen werden konnte; die Kläger machten jeweils geltend das Versäumen der gebuchten Anschlussflüge sei gem Art 4 VO als Nichtbeförderung zu qualifizieren und daher stünden pauschale Ausgleichszahlungen zu. Der BGH hat die Klagen wie jeweils auch die Vorinstanzen 70) abgewiesen und als Voraussetzungen für Ausgleichsansprüche statuiert dass der Fluggast sich entweder rechtzeitig (zur Abfertigung) am Check-in- Schalter oder am entsprechenden Gate einfinden müsste um ihm überhaupt eine Beförderung verweigern zu können; obwohl die Kläger aus ihrer Sicht unverschuldet nicht die Gelegenheit hatten diese Voraussetzungen zu erfüllen wurden ihre Ansprüche verneint. 71) Eine relativ geringe Verspätung könnte nämlich bei kurz bemessener Minimum Connecting Time (Mindestumsteigezeit eines Flughafens) 72) und je nach Frequenz für die Destination zu Verspätungen von mehreren Tagen führen. 73) Zu einer anderen Ansicht war hingegen das HG Wien 74) gelangt indem es die Prüfung der Voraussetzung des rechtzeitigen Einfindens 75) auf den ersten vom selben Flugunternehmen durchgeführten infolge Schlechtwetters verspäteten 58) So auch bereits Keiler Reisemangel durch Vorverlegung des Rückflugs Ansprüche nach der Pauschalreise-RL und der Flugäste- VO Zak 2007 263 (266); vgl Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat COM (2007) 168 final 11. 59) EuGH Beschl (Präsident) 19. 10. 2007 verb C-402/07 und C-432/ 07. 60) Und sind bereits an diesem Tag über http://curia.europa.eu (neue Suchmaske!) abrufbar. 61) Vorlagebeschluss BGH 7. 10. 2008 X ZR 96/06 LMK 2009 273370 (Führich) = NJW 2009 285 = RRa 2009 89 = Zak 2008/708. 62) Derselbe wie der vorlegende Senat (s Fn 61) des BGH (14. 10. 2008 X ZR 15/08 NJW 2009 358 = RRa 2009 43) hatte bereits einmal eine Umbuchung idz als ein Kulanzangebot des Luftfahrtunternehmens qualifiziert (s zur Geschäftsverteilung auch Fn 69). 63) Umgekehrt wird eine vom Luftfahrtunternehmen bereits erbrachte Ausgleichsleistung auf weitergehende (Schadenersatz)Ansprüche des Reisenden gegen den Reiseveranstalter nämlich sehr wohl angerechnet; vgl Bollweg RRa 2009 10. 64) So der BGH 11. 3. 2008 X ZR 49/07 NJW 2008 2119 = RRa 2008 175. 65) Zur Begrifflichkeit vgl Karsten Journal of Consumer Policy 2009 129 ff. 66) Apathy/Riedler in Schwimann IV 3 (2006) 881 ABGB Rz 3; Michitsch Reiserecht (2004) 31b KSchG Rz 26; Tonner MK-BGB IV 5 (2009) 651 a Rz 39 f; Seidel Die Rechtsstellung des Drittbeteiligten im Reisevertragsrecht (1986) 11. 67) Vgl Führich MDR Sonderheft 2007 13. 68) Vgl Bollweg RRa 2009 12f. 69) Der Xa-Senat des BGH wurde per 1. 1. 2009 vorübergehend zur Entlastung des X. Zivilsenats der bislang für Rechtsstreitigkeiten über Reise- und Personenbeförderungsverträge zuständig war als neuer Spruchkörper (Hilfssenat) eingerichtet. 70) Einerseits AG Frankfurt am Main 7. 11. 2007 32 C 110/07 und OLG Frankfurt/M 29. 5. 2008 16 U 39/08 RRa 2008 179 (krit Schmid) = VRR 2008 426 (Anm: gem 119 Abs 1 Z 1 lit b GVG geht der Rechtszug vom AG zum OLG wenn eine Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht in Deutschland hat) bzw andererseits AG Köln 11. 7. 2007 126 C 148/07 und LG Köln 19. 8. 2008 11 S 350/07. 71) Ebenso bereits OLG Hamburg 6. 11. 2007 6 U 94/07 RRa 2008 139 und als Vorinstanz AG Hamburg 21. 11. 2006 23 A C 266/06. 72) Flughafen Wien bspw 25 Min; Frankfurt/M 45 Min; London Heathrow 60 Min. 73) Vgl Lamberz RRa 2009 62 (65). 74) HG Wien 29. 4. 2008 1 R 206/07 a ZVR 2008/149 (Michitsch) = Zak 2008 202. 75) Vgl auch HG Wien 16. 1. 2009 60 R 44/08 p ZVR 2009/122 (in diesem Heft) worin Anstellen in der Warteschlange vor dem Check-in- Schalter bereits als rechtzeitiges Einfinden zur Abfertigung (bei Verzögerung des Check-In-Vorgangs wegen Ausfall der Gepäcksortieranlage) qualifiziert wurde. 240 Ü Stephan Keiler Ü Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH ZVR [2009] 07/08

Ü Flugabschnitt bezogen und damit vorverlegt hatte und Ansprüche aus Nichtbeförderung gem Art 4 Fluggastrechte-VO folglich bejahte. I. Zusammenfassung Die Fluggastrechte-VO zeigt aufgrund der verwendeten unbestimmten Begriffe und der daraus resultierenden Abgrenzungsfragen wie ein Kompromiss zwischen widerstrebenden und wirtschaftlich doch voneinander abhängigen Interessen(vertretern) in Normen gegossen Praxis und Wissenschaft zugleich ein schönes Spielfeld bieten kann. Diese Auseinandersetzung (in doppeltem Wortsinn) wird in unzähligen Verfahren vor nationalen Gerichten 76) und literarischen Betätigungen wie der vorliegenden betrieben. Der EuGH ausgestattet mit dem Monopol Gemeinschaftsrecht erga omnes zu interpretieren kann zwar die (löblicherweise) steigende Anzahl an Vorlagefragen idz beantworten aber einen in der Ausführung missglückten Sekundärrechtsakt vermag er leider nicht zu reparieren. Es wäre an den (neu zusammengesetzten) Legislativorganen die VO zu überarbeiten und eine in der Praxis immens wichtige Materie widerspruchsfrei zu regeln. 2006 266 (zust Keiler) = RRa 2006 127; SA Geelhoed 28. 9. 2005; C-235/06 Kom/AT gestrichen; 19. 4. 2007 C-264/06 Kom/LU Slg 2007 I-00060; 14. 6. 2007 C-333/06 Kom/SE Slg 2007 I-00086; 10. 7. 2008 C-173/07 Emirates/Schenkel = EuZW 2008 569 (krit Tonner) = RRa 2008 237 (krit Wukoschitz) = NJW 2008 2697; SA Sharpston 6. 3. 2008 C-173/07 = Zak 2008 82; C-396/06 Kramme/SAS; SA Sharpston 27. 9. 2007 = RRa 2007 261; verb C-402/07 und C-432/07 Sturgeon/Condor Böck ea/air France; 22. 12. 2008 C-549/07 Wallentin-Hermann/ Alitalia = NJW 2009 347 = EuZW 2009 111 = RRa 2009 35 = Zak 2009/46; keine SA; C-525/08 Bienek/Condor anhängig; C-529/08 Schulze ea/lufthansa anhängig. Ü BGH 30. 4. 2009 Xa ZR 78/08 = becklink 280745; 28. 5. 2009 Xa ZR 113/08 = becklink 282602. J. Übersicht der Verfahren mit Fundstellen Ü EuGH 10. 1. 2006 (GK) C-344/04 IATA und ELFAA Slg 2006 I-00403 = CMLR 2007 555 (Balfour) = ELR 76) Überblicke geben bspw Micklitz Rechtsprechung zum Europäischen Verbraucherrecht: Vertrags- und Deliktsrecht EWS 2008 353; Kummer Der gegenwärtige Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Fluggastrechten DAR 2009 121. Ü In Kürze Mit der Fluggastrechte-VO wurden EU-weit Ausgleichsund Betreuungsleistungen im Falle von Verspätung Überbuchung und Annullierung normiert die der EuGH aktuell hins Anwendbarkeit Abgrenzung und Befreiung zu interpretieren hat. Der Aufsatz von Tonner Fluggastrechte und EuGH VUR 2009 209 konnte hierbei nicht mehr berücksichtigt werden. Ü Zum Thema Über den Autor: Dr. Stephan Keiler LL. M. ist Universitätsassistent am Europainstitut der Wirtschaftsuniversität Wien. Kontaktadresse: Europainstitut/WU Althanstrasse 39 45 1090 Wien. E-Mail: stephan.keiler@wu.ac.at Internet: www.wu.ac.at/europainstitut Vom selben Autor erschienen: Das Recht auf Übertragung eines Pauschalreisevertrages (Monographie in Druck); Stangl/Pezenka (Hrsg) Reiserecht Tagungsband des Europäischen Reiserechtsforums 2008 (2009); Bezemek leg cit Leitfaden für juristisches Zitieren (2009); Binder Reisen nach Brüssel Rom und Luxemburg eine verfahrens- und kollisionsrechtliche Sicht auf Reiseverträge insb mit Frachtschiffen RRa 4/2009 (in Druck); Aktuelle Entwicklungen in der Europäischen Verbraucherkompetenz und Verbraucherpolitik in Eilmansberger/Herzig (Hrsg) Soziales Europa Beiträge zum 8. Österreichischen Europarechtstag 2008 (2009) 271. Literatur: Lamberz Probleme der VO (EG) Nr 261/2004 bei mehreren Flugabschnitten RRA 2009 62; Schmid Die Verordnung (EG) Nr 261/2004 eine Sagrada Familia des Fluggastrechts? RRA 2008 202; Staudinger/Ilchmann Pauschalreise- Luftverkehrs- Eisenbahn- sowie Reiseversicherungsrecht- Rechtsprechung aus dem Jahr 2007/2008 sowie aktuelle Entwicklungen NJW 2008 2752; Führich Die Fluggastrechte der VO (EG) 261/2004 in der Praxis MDR Sonderheft 2007; Tonner Die EG-Verordnung über Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung Annullierung und großer Verspätung ein wichtiger Beitrag des Rechts zur Qualitätssicherung im Luftverkehr RRa 2004 59 (59); Aufner Die neue EU-Überbuchungsverordnung ZVR 2005 229. Links: http://curia.europa.eu www.dgfr.de www.iftta.org ZVR [2009] 07/08 Ü Stephan Keiler Ü Die Fluggastrechte-VO vor dem EuGH 241