TW Insurance Day Neue AnlV, Solvency II sowie der Fall Hypo Alpe Adria

TW Insurance Day Neue AnlV, Solvency II sowie der Fall Hypo Alpe Adria RAin Dr. Gunbritt Kammerer-Galahn, Partnerin Taylor Wessing RA Mag. Wolfgang Kapek, TaylorWessing e n w c Wien Düsseldorf, 7. Mai 2015

01 > Neue AnlV und Solvency II Bedeutung der Versicherungswirtschaft als Investor Deutsche VU (einschließlich Pensionskassen/Sterbekassen) hatten 2014 rd. 1,3 Billionen Euro Anlagekapital, z.b.: Immobilien direkt oder über Fonds (ca. 32 Mrd. Euro) Aktien (ca. 22 Mrd. Euro) Beteiligungen (ca. 40 Mrd. Euro) Renten, d.h. feste (Zins-)Erträge (ca. 990 Mrd. Euro) Darlehen an Unternehmen ohne Kreditinstitute, einen EWR-Staat, eine Regionalregierung oder Gebietskörperschaft oder VN (ca. 141 Mrd. Euro) Pfandbriefe (ca. 230 Mrd. Euro) Schuldverschreibungen ( ca. 206 Mrd. Euro), davon öffentliche Anleihen (ca. 83 Mrd. Euro) Fonds (ca. 244,5 Mrd. Euro) Hypotheken und Grundschulden (ca. 55 Mrd. Euro) Nachränge, Genussrechte (24 Mrd. Euro) 2

01 > Neue AnlV und Solvency II Regulierung der Kapitalanlage von VU Ca. 95 % des Anlagevermögens = gebundenes Vermögen (vereinfacht vor allem die Prämieneinnahmen), derzeit Beschränkung der Kapitalanlagearten in 54 VAG und konkrete Auflistung in der Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von VU (AnlV) Solvency-II-Richtlinie 2009/138/EG vom 25.11.2009 und 10. VAG- Novelle von März 2015: auch insoweit bedeutsame Änderungen 124 VAG n.f. setzt mit Wirkung zum 1. Januar 2016 Solvency II um: allgemeine Anlagegrundsätze (Artikel 132 ff.) für die gesamten Vermögenswerte von VU: nur Anlagen, deren Risiken das Unternehmen "angemessen erkennen, messen, überwachen, managen, steuern und berichten" sowie bei der Beurteilung seines Gesamtsolvabilitätsbedarfs angemessen berücksichtigen kann keine Beschränkung der Anlagearten 3

01 > Neue AnlV und Solvency II Regulierung der Kapitalanlage von VU Artikel 3 Abs. 2 Nr. 4 der VAG-Novelle: AnlV tritt am 1. Januar 2016 außer Kraft aber: Ermächtigungsgrundlage für eine neue AnlV im Hinblick auf Gesellschaften, die nicht von Solvency II erfasst sind (kleine VU, Pensionskassen, Versorgungseinrichtungen) Ab dem 1. Januar 2016 zwei Aufsichts-Regime für die Kapitalanlage: für VU, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen (jährl. Bruttoprämieneinnahmen ab EUR 5 Mio.) nach neuem VAG / Solvency II für VU/Gesellschaften, die dem europäischen Aufsichtsregime nicht unterliegen (kleine Versicherungen, Pensionskassen, Versorgungseinrichtungen) voraussichtlich nach neuer AnlV Neue AnlV: weiterhin Richtschnur für das Risikomanagement 4

01 > Neue AnlV und Solvency II Änderungen der AnlV zum 7. März 2015 Änderung der Anlageverordnung aufgrund Verordnung zur Änderung der Anlageverordnung und der Pensionsfonds- Kapitalanlagenverordnung vom 3. März 2015: Punktuelle Erweiterung der Kapitalanlagearten Neue Mischungsquoten Änderungen waren erforderlich, um Anpassungen an das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 4. Juli 2013 vorzunehmen, und um VU die Anlage in potentiell ertragreichere Anlagen als Reaktion auf das Niedrigzinsumfeld zu erleichtern 5

01 > Neue AnlV und Solvency II Anlageart gemäß 2 Abs. 1 AnlV Durch Grundpfandrecht gesicherte Darlehen, Nr. 1 Anlagen in Wertpapierdarlehen, Nr. 2 lit. a) Wertpapierdarlehen und ausreichend durch Schuldverschreibungen (Nrn. 6, 7) gesicherte Forderungen, Nr. 2 lit. b) + liquide Abrechnungsforderungen des Erst- gegen den Rückversicherer, Nr. 2 lit. c) Darlehen an EWR-/OECD-Mitgliedstaaten, internationale Organisationen, denen die Bundesrepublik Deutschland als Vollmitglied angehört, und durch bestimmte Kreditinstitute (öffentlich-rechtliche Kreditinstitute, Entwicklungsbanken, sonstige geeignete Kreditinstitute) im Wege der Gewährleistung abgesicherte Darlehen, Nr. 3 Darlehen an Unternehmen (nicht Kreditinstitute) in EWR-/ OECD- Mitgliedstaat, die ausreichende Bonität (mindestens A-Rating) vorweisen und gesichert sind, Nr. 4 lit. a) 6

01 > Neue AnlV und Solvency II Anlageart gemäß 2 Abs. 1 AnlV Nunmehr neu: Ausreichend dinglich oder schuldrechtlich gesicherte Darlehen an andere Unternehmen in einem EWR-/OECD- Mitgliedstaat (z.b. an Infrastrukturgesellschaften, Neugründungen, High-Yield-Unternehmensdarlehen ), Nr. 4 lit. c) Policendarlehen (Vorauszahlung oder Darlehen auf eigene Versicherung bis maximal Rückkaufswert), Nr. 5 Pfandbriefe, Kommunalobligationen, andere Schuldverschreibungen mit besonderer gesetzlicher Deckungsmasse, Nr. 6 Notierte bzw. kurzfristig noch zu notierende Schuldverschreibungen, Nr. 7 (Namens-)Schuldverschreibungen, die nicht von Nrn. 6 und 7 erfasst werden, Nr. 8 Forderungen aus nachrangigen Verbindlichkeiten gegen Unternehmen oder Genussrechte (=schuldrechtliche Ansprüche auf aktionärstypische Vermögensrechte ohne gesellschaftsrechtliche Teilhaberechte) bezüglich Unternehmen, Nr. 9 Strukturierte Finanzinstrumente wie ABS und CLN, Nr. 10 7

01 > Neue AnlV und Solvency II Anlageart gemäß 2 Abs. 1 AnlV Schuldbuchforderungen von Bund und Ländern und Liquiditätspapiere gem. 42 BBankG Schatzwechsel oder unverzinsliche Schatzanweisungen), Nr. 11 Notierte und voll eingezahlte Aktien, Nr. 12 Anteile an nicht notierter AG, an einer GmbH oder KG, stille Beteiligung (bzw. entsprechende ausländische Gesellschaftsformen) innerhalb EWR/OECD-Mitgliedstaat, Nr. 13 lit. a) Anteile und Aktien an inländischen geschlossenen Alternativen Investmentfonds (AIF) nach KAGB oder vergleichbare EU- Investmentvermögen (Private Equity Fonds), Nr. 13 lit. b) Gesellschafter-Darlehen an Immobiliengesellschaften, Nr. 4 lit. b) Direkte Immobilien-Anlagen (Grundstück / grundstücksgleiche Rechte) ohne Fremdmittelaufnahme und Anteile an Immobiliengesellschaften, Nr. 14 lit. a) REIT-AGs, Nr. 14 lit. b) Inländische Immobilien-Fonds nach KAGB oder vergleichbare EU- Investmentvermögen, Nr. 14 lit. c) 8

01 > Neue AnlV und Solvency II Anlageart gemäß 2 Abs. 1 AnlV OGAW (Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren) nach KAGB oder vergleichbare EU-Investmentvermögen, Nr. 15 Anteile und Anlageaktien an inländischen offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach 284 KAGB oder an vergleichbaren EU-Investmentvermögen, Nr. 16 Frei verfügbare Anteile und Aktien an Investmentvermögen nach 1 Abs. 1 KAGB, die nicht Publikumsinvestmentvermögen in Form von Immobiliensondervermögen und nicht von Nr. 13 lit. b), Nr. 14 lit. c), Nrn. 15 und 16 erfasst sind (Investment in 100% unverbriefte Darlehensforderungen möglich, z.b. Infrastrukturkredite, Nr. 17 Anlagen bei Zentralbanken, öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten (z.b. KfW), multilateralen Entwicklungsbanken und sonstigen geeigneten Kreditinstituten, Nr. 18 9

01 > Neue AnlV und Solvency II Änderungen der AnlV zum 7. März 2015 Neue Mischungsquote für Alternative Anlagen, die nunmehr die alte Hedge-Fondsquote und Rohstoffrisikoquote mitumfasst: 7,5 % des gebundenen Vermögens ( 3 Abs. 2 Nr. 2 i.v.m. Abs. 3 Satz 1 der AnlV) High-Yield-Unternehmensdarlehensquote für die neuen ausreichend gesicherte Darlehen an andere Unternehmen in einem EWR-/OECD- Mitgliedstaat ( 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. c) AnlV) 5% des gebundenen Vermögens ( 3 Abs. 2 Nr. 3 der AnlV i.v.m. Abs. 3 Satz 1 AnlV) 10

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta - Ausgangslage Ausgangslage Bei der HETA Asset Resolution AG ( HETA ) handelt es sich um die frühere HYPO- ALPE ADRIA Bank International AG ( HBInt ). Die HETA verfügt in Folge der Einleitung der Abwicklung und Umwandlung in eine Bad Bank seit 1. November 2014 über keine Bankkonzession nach dem österreichischem Bankwesengesetz (BWG) mehr. Gemäß 5 des Kärntner Landesholding-Gesetzes (K-LHG) haftet das Bundesland Kärnten als Ausfallsbürge für (weitgehend) alle bis zum 1. April 2007 entstandenen Verbindlichkeiten der HBInt und ihrer Gesamtrechtsnachfolger, sofern die Laufzeit der Verbindlichkeiten nicht über den 30. September 2017 hinausgeht. Gemäß 4 K-LHG und gemäß 92 Abs 9 BWG haftet darüber hinaus auch die Kärntner Landes- und Hypothekenbank-Holding ( Kärntner Landesholding ) mit ihrem gesamten Vermögen für alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten der HBInt. 11

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta - Ausgangslage Das HaaSanG und die HaaSanV Am 31.7.2014 trat in Österreich das Bundesgesetz über Sanierungsmaßnahmen für die HYPO ALPE ADRIA BANK INTERNATIONAL AG (HaaSanG) samt bezughabender Verordnung (HaaSanV) der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) in Kraft, welche das Erlöschen bestimmter, nachrangiger Sanierungsverbindlichkeiten samt aller dafür eingeräumten Sicherheiten anordnete. Als Folge dessen brachten zahlreiche betroffenen Gläubiger, insbesondere Banken und Versicherungen, sogenannte Individualanträge auf Aufhebung des HaaSanG und der HaaSanV beim österreichischen Verfassungsgerichtshof (VfGH) sowie zivilrechtliche Klagen gegen die HBInt und/oder das Land Kärnten und/oder die Kärntner Landesholding ein. Die Individualanträge wurden vom VfGH allesamt mit am 2. April 2015 zugestelltem Beschluss mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, dass auch die Möglichkeit (bloß) einer Feststellungsklage vor dem Zivilgericht im vorliegenden Fall einen zumutbaren Weg für die antragstellende Gesellschaft darstellen würde. Dies gelte auch für jene Antragsteller, die mit der HBInt die Zuständigkeit eines ausländischen (deutschen) Gerichtes vereinbart haben, da dessen ungeachtet zumindest das Land Kärnten und die Kärntner Landesholding in Österreich geklagt werden könnten. In weiterer Folge brachten zahlreiche (weitere) Gläubiger zivilrechtliche Klagen gegen die HBInt und/oder das Land Kärnten und/oder die Kärntner Landesholding ein und beantragten, das Gericht möge beim VfGH einen Antrag auf Aufhebung des HaaSanG und der HaaSanV stellen. 12

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta - Ausgangslage Mandatsbescheid vom 1. März ( Moratorium ) Mit Mandatsbescheid vom 1. März 2015 hat die FMA den sofortigen Rückzahlungsstopp ( Moratorium ) für nahezu sämtliche Schulden, insbesondere sämtliche Finanzverbindlichkeiten der HETA angeordnet. Betroffen sind etwa vorrangig besicherte Anleihegläubiger und Inhaber von Schuldscheindarlehen. Der Mandatsbescheid ordnet an, dass die Fälligkeiten sämtlicher von der HETA ausgegebenen Schuldtitel und sämtlicher anderer Verbindlichkeiten und die Zeitpunkte, zu denen die darauf entfallenden Zinsen zu zahlen sind, mit sofortiger Wirkung dahingehend geändert werden, dass sie bis zum Ablauf des 31. Mai 2016 aufgeschoben werden, die HETA also bis 31. Mai 2016 keine fälligen Schulden begleichen muss. Die Erlassung des Mandatsbescheids erfolgte auf Grundlage des am 1. Jänner 2015 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Sanierung und Abwicklung von Banken, BGBl. I Nr. 98/2014 (BaSAG) in Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/59/EU zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (BRRD). 13

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta - Handlungsoptionen Handlungsoptionen Für die betroffenen Gläubiger der HETA bestehen nunmehr im Wesentlichen folgende Handlungsoptionen: 1. Bekämpfung HaaSanG / HaaSanV Mittels Individualantrag an den VfGH auf Aufhebung des HaaSanG und der HaaSanV Gemäß am 2. April 2015 zugestellten Beschlüssen des VfGH unzulässig Mittels zivilrechtlicher Klage auf Zahlung und/oder Feststellung (wegen mangelnder Fälligkeit / Moratorium) Gegen HETA (Gerichtsstandsvereinbarung?) / Land Kärnten / Kärntner Landesholding Verbunden mit Antrag auf Vorlage an den VfGH zur Prüfung HaaSanG / HaaSanV Klage müsste ehestmöglich erhoben werden (Stichwort Anlassfallwirkung, Beginn der Beratungen / Entscheidung des VfGH möglicherweise in Juni- oder Herbstsession) Klage in Österreich / Deutschland (Gerichtsstandsvereinbarung)? 14

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta - Handlungsoptionen 2. Bekämpfung des Mandatsbescheids / weiterer zu erwartender Abwicklungsmaßnahmen der FMA: Gemäß 116 Abs 8 BaSAG können alle von den im Bescheid angeordneten Abwicklungsmaßnahmen in ihren Rechten Betroffene binnen drei Monaten ab Kundmachung des Mandatsbescheids das Rechtsmittel der Vorstellung an die FMA erheben. Frist 1. Juni 2015 Bestätigt die FMA die im Bescheid angeordneten Abwicklungsmaßnahmen, kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) erhoben werden. Bestätigt auch das BVwG die angeordneten Abwicklungsmaßnahmen, kann Revision an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH) und Beschwerde an den VfGH erhoben werden. Klage in Österreich / Deutschland? 15

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta Strittige Fragen Strittige Fragen HaaSanG / BaSAG neue und neuartige Gesetze rechtliches Neuland, keine Rechtsprechung 1. Verfassungs-, Grundrechts- und/oder Europarechtswidrigkeit HaaSanG / HaaSanV? in Bezug auf die HETA? in Bezug auf das Land Kärnten / die Kärntner Landesholding? 2. Haftungen des Landes Kärnten und der Kärntner Landesholding wirksam? verfassungsrechtlich, europarechtlich? nach Medianberichten hat das Land Kärnten bereits eine Expertengruppe mit einer entsprechenden Prüfung beauftragt 3. Verfassungs-, Grundrechts-, Europarechts-, Gesetzwidrigkeit des BaSAG / der bereits angeordneten / der noch zu erwartenden Maßnahmen? HETA kein Kreditinstitut und keine Wertpapierfirma (mehr): Vereinbar mit Richtlinie 2014/59/EU zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen? vgl 162 BaSAG, insb. Absatz 6 Sachlichkeit? Angemessenheit? Gebundenes Ermessen? Gleichheitswidrig (insb. in Bezug auf die unterschiedlichen Gläubigerstellungen)? etc 16

02 > Der Fall Hypo Alpe Adria / Heta Strittige Fragen Strittige Fragen 4. Was sind besicherte Verbindlichkeiten gemäß 86 Abs 2 Z 2 BaSAG? (1) Das Instrument der Gläubigerbeteiligung ist auf alle Verbindlichkeiten eines Instituts ( ) anwendbar (berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten), die nicht gemäß Abs. 2 vom Anwendungsbereich ausgenommen sind. (2) Eine Herabschreibungs- oder Umwandlungsanordnung gemäß 85 Abs. 1 ist in Bezug auf folgende Verbindlichkeiten nicht zulässig, unabhängig davon, ob diese dem Recht eines Mitgliedstaats oder eines Drittlands unterliegen: 1. ( ) 2. besicherte Verbindlichkeiten 3. ( ) 5. Auswirkungen des Mandatsbescheids / weiterer zu erwartende Abwicklungsmaßnahmen auf die Haftungen des Landes Kärnten und der Kärntner Landesholding? 6. Mandatsbescheid und weitere Abwicklungsmaßnahmen von deutschen Gerichten / nach deutschem Recht anzuwenden / zu beachten? Stichwort Gerichtsstandsvereinbarung, Rechtswahlklausel 17

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