10. AKG Frühjahrstreffen 2012 Erfolgreiche Bewerbung im Vergabeverfahren 20.04.2012, Wittenberg RA Alexander Nette, LL.M. Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht 1
Inhaltsverzeichnis I. Grundsätze des Vergabeverfahrens II. Häufige Fehler des Auftraggebers III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 2
I. Grundsätze des Vergabeverfahrens 97 GWB (1) Öffentliche Auftraggeber beschaffen Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. 3
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 1.Fehlende oder unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien 10 Abs. 2 VOF: Die der Auswahl zugrunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise sind von den Auftraggebern in der Bekanntmachung zu benennen. 4
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 10 Abs. 4 VOF Die Auftraggeber haben die Mindestzahl und ggf. die Höchstzahl der zur Verhandlungen aufzufordernden Bewerber in der Bekanntmachung zu benennen. Bei hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber darf die Mindest-zahl nicht unter drei liegen. 5
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 2. Fehlende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien, unzureichende Vergabeunterlagen 11 Abs. 2 VOF: Die Aufforderung zur Verhandlung enthält mindestens Folgendes: - das Anschreiben mit den Verfahrensbedingungen, Angaben zu den Fristen, einen Hinweis auf die Bekanntmachung sowie die Zuschlagskriterien, falls sie noch nicht in der Bekanntmachung angeführt sind, - die Aufgabebeschreibung und eventuell einen Vertragsentwurf, aus dem die konkrete Leistung und die Auftragsbedingungen hervorgehen. 6
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 3. Fehlende Angaben der Gewichtung der Zuschlagskriterien 11 Abs. 4 VOF Die Auftraggeber haben in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen ist. Sie haben auch anzugeben, wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden.[ ] 7
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 4. Fehlende Angabe von Unterkriterien oder Gewichtung der Zuschlagskriterien 11 Abs. 4 VOF Werden Unterkriterien vor Angebotsabgabe gebildet oder eine Matrix aufgestellt, müssen diese dem Bietern auch bekannt gegeben werden. 8
II. Häufige Fehler des Auftraggebers Kriterien, die zur Beurteilung der Eignung bereits herangezogen wurden, dürfen für die Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot nicht noch einmal verwendet werden Zuschlagskriterien müssen einen konkreten Bezug zum Auftrag haben 9
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 5. Vermischung von Eignungs-und Zuschlagskriterien Bei der Eignung wird die Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Bieters beurteilt. Bei der Zuschlagsentscheidung wird das wirtschaftlichste Angebot beurteilt. Eignungskriterien müssen unternehmensbezogen sein. Zuschlagskriterien müssen auftragsbezogen sein. 10
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 5. Vermischung von Eignungs-und Zuschlagskriterien Mit Urteil vom 24.01.2008 hat der EuGH für einen Dienstleistungsauftrag und damit auch für den Bereich der VOF entschieden, dass es nicht zulässig ist, wenn der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehenen Zeitpunkt zu erfüllen, nicht als "Eignungskriterien", sondern als "Zuschlagskriterien" berücksichtigt (EuGH, Urteil v. 24.01.2008 - Az.: Rs.C-532/06) 11
II. Häufige Fehler des Auftraggebers 5. Vermischung von Eignungs-und Zuschlagskriterien Beispiel für unzulässige Zuschlagskriterien: 1. Die Kriterien Kommunikationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters und Verfügbarkeit und örtliche Präsenz sind der Eignungsprüfung zuzuordnen und als Zuschlagskriterien unzulässig. 2. Eine nochmalige Anwendung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist prinzipiell ausgeschlossen. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 16/11) 12
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren (vorprozessual) Rüge gem. 107 GWB 1. Instanz: Vergabekammer Verfahren gem. 107 ff. GWB Nachprüfungsverfahren 2. Instanz: Vergabesenat beim OLG Verfahren gem. 116 ff. GWB sofortige Beschwerde 13
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 1. Erforderlichkeit und Zeitpunkt der Rüge 107 Abs. 3 GWB Der (Nachprüfungs-)Antrag ist unzulässig, soweit 1. der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat, 2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, 14
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, 4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. 15
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 2. Folgen einer fehlenden oder verspäteten Rüge Nachprüfungsantrag ist insoweit unzulässig; Möglichkeit Rechtsschutz zu erlangen geht insoweit rein aus formalen Gründen verloren (Präklusion) Im Falle einer eingetretenen Rügepräklusion haben die angegriffenen Vergaberechtsverstöße die Unanfechtbarkeit zur Folge, mit der Konsequenz, dass die vermeintlichen Verstöße als vergaberechtskonform fingiert anzusehen sind. (VK Südbayern, Beschluss vom 02.05.2011 - Z3-3-3194-1-05-02/11) 16
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 3. Verstoß im Vergabeverfahren erkannt Positive Kenntnis erforderlich: -Tatsachen, aus denen sich ein Verstoßergibt und - laienhafte Wertung als rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren/ -verhalten 17
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 4. Anforderungen an eine Rüge - keine besondere Form erforderlich; schriftlich jedoch empfehlenswert (Beweis) - Erklärung gegenüber dem Auftraggeber -Benennung von (konkreten) Verstößen gegen Vergabevorschriften - Abhilfeverlangen 18
III. Rechtsschutz im Vergabeverfahren 5. Entscheidungsmöglichkeiten der Vergabekammer 114 GWB (1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. (2)Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. 19
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