Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz Patrick Schleiffer/Damian Fischer * Inhalt I. Einführung... 167 1. Einleitung... 167 2. Begriffliches und Arten von grenzüberschreitenden Platzierungen in die Schweiz... 168 II. Regulatorische Aspekte des cross border-geschäfts... 169 1. Regulierung von cross border-platzierungen auf Stufe Finanzdienstleister... 169 a) Physische Präsenz in der Schweiz als Unterstellungskriterium... 169 b) Erbringung von Finanzdienstleistungen mit physischer Präsenz... 171 aa) Geschäftsstelle in der Schweiz... 171 bb) Entsendung von Personal in die Schweiz... 174 c) Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne physische Präsenz... 175 aa) Rechtslage unter dem BankG, dem BEHG und dem GwG... 175 bb) Sonderregeln für Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen... 176 d) Folgen der Nichtunterstellung unter das BankG und das BEHG... 177 aa) Aktive und passive Kundenwerbung in der Schweiz... 177 bb) Tätigkeit als Emissionshaus... 179 cc) Anwendbarkeit der Verhaltensregeln von Art. 11 BEHG?... 179 2. Regulierung von cross border-platzierungen auf Stufe Emittent... 181 a) Beteiligungsrechte... 182 b) Anleihen... 182 c) Kollektive Kapitalanlagen... 183 d) Strukturierte Produkte... 184 3. Kotierung von Effekten ausländischer Emittenten an der SIX Swiss Exchange... 186 III. Die grenzüberschreitende Platzierung von Effekten in die Schweiz... 187 1. Die beiden Positionspapiere schweizerischer Banken und Anwaltskanzleien.. 187 a) Anlass und Zweck der beiden Positionspapiere... 187 b) Positionspapier I: International Offerings of Equity Securities in Switzerland... 187 * Wir danken herzlich Rechtsanwalt Urs Reinwald für Anregung und Kritik sowie MLaw and Economics Karin Steiner für ihre Unterstützung bei der Vorbereitung dieses Aufsatzes. 165

Patrick Schleiffer/Damian Fischer c) Positionspapier II: Cross-border Debt Offerings into Switzerland... 188 2. Grenzüberschreitende Platzierungen von Beteiligungsrechten... 190 a) Regulatorische Aspekte... 190 b) Kollisionsrechtliche Aspekte der gesetzlichen Prospektpflicht... 191 c) Gesetzliche Prospektpflicht nach Art. 652a OR... 193 aa) Ausgabe von neuen Aktien... 193 bb) Angebot zur Zeichnung von neuen Aktien... 194 cc) Öffentliches Angebot... 195 3. Grenzüberschreitende Platzierungen von Anleihen... 198 a) Regulatorische Aspekte... 198 b) Gesetzliche Prospektpflicht... 198 c) Selbstregulatorische Prospektpflicht... 199 d) Anwendbarkeit von Art. 1157 ff. OR auf ausländische Emittenten?... 201 4. Grenzüberschreitende Platzierung von kollektiven Kapitalanlagen... 201 a) Begriff der ausländischen kollektiven Kapitalanlage... 201 b) Öffentliche Werbung als Kriterium für die Unterstellung unter das KAG. 204 c) Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz... 206 d) Prospektpflicht und Prospektinhalt... 208 5. Grenzüberschreitende Platzierung von strukturierten Produkten... 210 a) Regulatorische Aspekte... 210 b) Prospektpflicht nach KAG... 211 IV. Reformprojekte... 213 1. FINMA Positionspapier Vertriebsregeln 2012... 213 a) Anstoss, Entstehungsgeschichte und allgemeine Bemerkungen... 213 b) Überblick über die vorgeschlagenen Massnahmen... 214 aa) Neue Regeln zur Dokumentation auf Stufe Finanzprodukt... 214 bb) Verstärkte Verhaltens- und Organisationsregeln auf Stufe Finanzdienstleister... 216 cc) Ausdehnung der Aufsicht bei grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen... 216 dd) Erlass eines Finanzdienstleistungsgesetzes... 217 c) Stellungnahme... 217 2. Revision des Kollektivanlagegesetzes... 219 a) Anstoss und Überblick... 219 b) Geplante Anpassungen im Bereich von grenzüberschreitenden Platzierungen... 220 aa) Ersetzen des Begriffs der öffentliche Werbung durch denjenigen des Vertriebs... 220 bb) Anpassungen beim Kreis der qualifizierten Anleger... 222 cc) Verschärfte Vorschriften beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen... 223 dd) Verschärfte Vorschriften beim Vertrieb von strukturierten Produkten. 226 c) Stellungnahme... 226 V. Sanktionen und Haftung... 228 1. Regulatorische Sanktionsinstrumente... 228 2. Strafrechtliche Sanktionen... 229 166

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz 3. Zivilrechtliche Sanktionen (Prospekthaftung)... 231 a) Prospekthaftung gemäss OR... 231 b) Prospekthaftung gemäss KAG... 233 Literaturverzeichnis... 235 I. Einführung 1. Einleitung Die Schweiz gehört nicht nur zu den wohlhabendsten Ländern der Welt, sondern spielt auch eine führende Rolle in der grenzüberschreitenden Vermögensverwaltung. 1 Entsprechend interessant ist es für ausländische Emittenten und Finanzdienstleister, ihre Produkte beim Schweizer Anlegerpublikum zu platzieren. Mit der zunehmenden Globalisierung der Finanzmärkte versuchen Emittenten vermehrt, im Ausland Kapital aufzunehmen bzw. ihre Produkte grenzüberschreitend anzubieten, während Anleger bestrebt sind, ihr Investment Portfolio geographisch über mehrere Länder zu diversifizieren. 2 Die grenzüberschreitende Platzierung von Aktien, Anleihen, kollektiven Kapitalanlagen und strukturierten Produkten ist in der Schweiz nicht einheitlich geregelt. Vielmehr sind die Antworten auf die damit verbundenen Rechtsfragen in verschiedenen Erlassen, insbesondere dem Obligationenrecht (OR), dem Bankengesetz (BankG), dem Börsengesetz (BEHG), dem Kollektivanlagengesetz (KAG), dem Geldwäschereigesetz (GwG) oder dem Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG), zu suchen. 3 Ziel des vorliegenden 1 2 3 Vgl. NOBEL, Finanzmarktrecht, 2 N 1 ff. zur internationalen Bedeutung des Finanzplatzes Schweiz. Vgl. dazu DU PASQUIER/FISCHER, 436. Dies hängt u.a. damit zusammen, dass die Schweiz über kein kodifiziertes bzw. vereinheitlichtes Kapitalmarktrecht bzw. Primärmarktrecht verfügt. Vgl. ZOBL/ KRAMER, 1 N 7. In ihrem im Februar 2012 veröffentlichten Positionspapier zur Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten schlägt die FINMA den Erlass eines Finanzdienstleistungsgesetzes vor, welches auch Regeln über die grenzüberschreitende Platzierung von Finanzprodukten enthalten soll. Vgl. hinten, IV.1.b)dd). 167

Patrick Schleiffer/Damian Fischer Artikels ist es, einen Überblick über die einschlägigen Regeln zu grenzüberschreitenden Platzierungen von Finanzprodukten in die Schweiz zu geben und auf die damit verbundenen Rechtsprobleme einzugehen. Unsere Darstellung folgt dem folgenden Aufbau: In einem ersten Teil wird auf die regulatorischen Aspekte des cross border-geschäfts eingegangen (siehe dazu II.). Anschliessend werden die Regeln zur grenzüberschreitenden Platzierung von Aktien, Anleihen, kollektiven Kapitalanlagen sowie strukturierten Produkten in die Schweiz untersucht (siehe dazu III.). Unter IV. werden einschlägige Reformprojekte vorgestellt. Ausführungen zu Sanktionen und Haftung runden die Abhandlung ab (siehe dazu V.). 2. Begriffliches und Arten von grenzüberschreitenden Platzierungen in die Schweiz Von einer grenzüberschreitenden (cross border) Platzierung von Finanzprodukten in die Schweiz kann dann gesprochen werden, wenn Finanzprodukte vom Ausland her an Anleger in die Schweiz vertrieben werden. Die Platzierung von Finanzprodukten in der Schweiz kann dabei mit oder ohne physische Präsenz erfolgen: Von einer Platzierung mit physischer Präsenz spricht man, wenn der Emittent oder der in die Platzierung involvierte Finanzdienstleister eine eigene Geschäftsstelle in der Schweiz hat, z.b. in der Form einer Tochtergesellschaft, einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder einer Vertretung, und die Platzierung über diese Geschäftsstelle erfolgt. 4 Bei Platzierungen ohne physische Präsenz verfügen der Emittent bzw. der in die Platzierung involvierte Finanzdienstleister über keine Geschäftsstelle in der Schweiz bzw. die Platzierung des zur Diskussion stehenden Finanzprodukts in die Schweiz erfolgt ohne Einschaltung seiner Geschäftsstelle in der Schweiz. 5 Ferner kann die grenzüberschreitende Platzierung aktiv oder passiv erfolgen. Erfolgt die Initative durch den Emittenten bzw. den involvierten Finanz- 4 5 Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 76. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 93 ff. 168

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz dienstleister, so spricht man vom aktiven cross border-geschäft; kommt der Anstoss vom Anleger, vom passiven cross border-geschäft. 6 Ein Emittent bzw. Finanzdienstleister kann ferner die von ihm ausgegebenen bzw. vertriebenen Finanzprodukte über eigene Mitarbeiter (direktes cross border-geschäft) oder über unabhängige Personen (indirektes cross border- Geschäft) platzieren bzw. vertreiben. 7 Die Platzierung kann ferner auf dem Primärmarkt oder auf dem Sekundärmarkt erfolgen. 8 Schliesslich kann die Platzierung durch den Emittenten selber oder über einen oder mehrere dazwischen geschaltete Finanzdienstleister erfolgen, welche diese Produkte etwa als Emissionshaus 9 bei Anlegern in der Schweiz platzieren. II. Regulatorische Aspekte des cross border-geschäfts 1. Regulierung von cross border-platzierungen auf Stufe Finanzdienstleister a) Physische Präsenz in der Schweiz als Unterstellungskriterium Erfolgt die grenzüberschreitende Platzierung von Produkten in der Schweiz über einen Finanzdienstleister mit Sitz im Ausland, stellt sich die Frage, ob 6 7 8 9 Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 36. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 36. Weder im BEHG noch in der BEHV findet sich eine Legaldefinition der Begriffe Primärmarkt und Sekundärmarkt. Der Begriff Primärmarkt wird allerdings im Zusammenhang mit der Definition der Begriffe Emissionshaus und Derivathaus verwendet. Auf dem Primärmarkt werden Effekten erstmals begeben und vertrieben. Demgegenüber handeln auf dem Sekundärmarkt die Anleger untereinander, und der Emittent ist hier normalerweise nicht involviert. Vgl. statt vieler: NOBEL, Finanzmarktrecht, 1 N 210. Zum Begriff des Emissionshauses, vgl. hinten, II.1.d)bb). 169

Patrick Schleiffer/Damian Fischer dieser für diese Tätigkeit eine Bewilligung in der Schweiz als Bank 10, Effektenhändler 11 oder als Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen 12 benötigt oder als Finanzintermediär dem GwG unterstellt ist. 13 Die Schweiz folgt dem sog. Lasting Presence-Test oder Physical Presence- Test: Danach ist das grenzüberschreitende Erbringen von Finanzdienstleistungen in einem Land grundsätzlich nur dann der eigenen Gesetzgebung unterstellt, wenn die betreffenden Finanzdienstleister im Inland ansässig sind, d.h. rechtlich oder tatsächlich über eine Geschäftsstelle im Inland verfügen. 14 Dabei basiert die Regulierung ausländischer Finanzdienstleister in der Schweiz auf dem Prinzip der Herkunftslandaufsicht, d.h., es wird darauf abgestellt, dass der betreffende ausländische Finanzdienstleister im Herkunftsland einer Aufsicht untersteht. 15 Mit Bezug auf die Zulassung von ausländischen Finanzdienstleistungen in der Schweiz ohne physische Präsenz kann die schweizerische Gesetzgebung im Vergleich zu anderen Staaten, welche für die Unterstellung unter ihr 10 11 12 13 14 15 Das BankG ist anwendbar, wenn die Geschäftstätigkeit die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen oder eine Refinanzierung in erheblichem Umfang bei mehreren, nicht massgebend an ihnen beteiligten Banken zwecks Finanzierung von Krediten betrifft. Vgl. Art. 1 Abs. 2 BankG i.v.m. Art. 2a lit. a und lit. b BankV. Zum Bankbegriff, vgl. BGE 136 II 48 f. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BEHV sind Effektenhändler Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind. Ferner unterstehen dem BEHG als Effektenhändler auch Market Maker und Kundenhändler, auch wenn sie nicht hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 2 BEHV). Zu den einzelnen Händlerkategorien, vgl. Art. 3 BEHV. Wer öffentlich Anteile an kollektiven Kapitalanlagen anbietet oder vertreibt, bedarf gemäss Art. 19 Abs. 2 KAG einer Bewilligung der FINMA (sog. Vertriebsträgerbewilligung). Vgl. BSK KAG-FRICK, Art. 19 N 17 ff. Zum Geltungsbereich des GwG vgl. Art. 2 GwG und Art. 1 ff. der Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF). Vgl. auch FINMA- RS 2011/11 Finanzintermediation nach GwG, Rz 1 ff. Vgl. dazu BIZZOZERO/ROBINSON, 204; DU PASQUIER/FISCHER, 437 und 440. Allgemein zu den verschiedenen Unterstellungskriterien in Bezug auf cross border- Finanzgeschäfte, vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 200 ff. Vgl. hierzu EBK-JB 2002, 92 und 1999, 102; FINMA-Vertriebsbericht 2010, 37; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 10 N 20; KERN/SCHMIDT, 46; KLEINER/SCHWOB/ KRAMER, Kommentar BankG, Art. 1 N 8. 170

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz Recht z.b. an den Wohnort des Kunden oder das Anbieten von Finanzdienstleistungen im Zielland anknüpfen, als liberal bezeichnet werden. 16 b) Erbringung von Finanzdienstleistungen mit physischer Präsenz aa) Geschäftsstelle in der Schweiz Beschäftigt eine ausländische Bank oder ein ausländischer Effektenhändler in der Schweiz Personal, welches dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz tätig ist, so bedarf sie/er einer Bewilligung als Bank resp. als Effektenhändler. 17 Abhängig von Art und Umfang der Tätigkeit dieser Personen ist eine Bewilligung als Zweigniederlassung 18, Agentur 19 oder Vertretung 20 not- 16 17 18 19 20 Vgl. DU PASQUIER/FISCHER, 438 und 441; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 10 N 20; KERN/SCHMIDT, 46; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 1 N 8; ROTH, Kommentar BEHG, Art. 10 N 63. Vgl. Art. 2 ABV-FINMA und Art. 38 BEHV. Eine ausländische Bank benötigt eine Bewilligung als Zweigniederlassung, wenn sie in der Schweiz Personen beschäftigt, die für sie dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten. Vgl. Art. 2 Abs. 2 BankG i.v.m. Art. 2 ABV- FINMA; BGE 137 II 390. Die Zweigniederlassung hat den handelsrechtlichen Anforderungen von Art. 935 Abs. 2 OR zu entsprechen und daher über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit von der Hauptniederlassung zu verfügen. Vgl. BGE 117 II 87 f.; BSK BankG-CHAPUIS, Art. 2 N 6; DU PASQUIER/ FISCHER, 438. Ein ausländischer Effektenhändler bedarf einer Bewilligung als Zweigniederlassung, wenn er in der Schweiz Personen beschäftigt, die für ihn dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Effekten handeln, Kundenkonten führen oder ihn rechtlich verpflichten. Vgl. Art. 10 i.v.m. Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV. Nicht erforderlich nach BEHV ist hingegen, dass die Zweigniederlassung des ausländischen Effektenhändlers über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt. Vgl. hierzu BGE 137 II 390; BGE 126 II 74 f.; DU PASQUIER/FISCHER, 441; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 10 N 24. Gemäss Art. 2 Abs. 2 ABV-FINMA sind Agenturen Geschäftsstellen von Zweigniederlassungen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind. Vgl. hierzu DU PASQUIER/FISCHER, 438. Eine Vertretung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b ABV-FINMA liegt vor, wenn die in der Schweiz von der ausländischen Bank beschäftigten Personen in anderer Weise als in der Form einer Zweigniederlassung tätig sind, namentlich indem sie Kundenauf- 171

Patrick Schleiffer/Damian Fischer wendig. Nach allgemeiner Ansicht ist dabei unbeachtlich, ob dieses Personal in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis mit der ausländischen Bank oder aufgrund einer anderen vertraglichen Grundlage für diese tätig wird. 21 Gemäss Praxis der FINMA fällt grundsätzlich auch die Tätigkeit des sog. einführenden Brokers (introducing broker), der in der Schweiz für ausländische Effektenhändler Effektengeschäfte vermittelt, unter den Begriff der Vertretung nach Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BEHV. 22 Da dessen Anbindung an den ausländischen Effektenhändler allerdings unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann, ist gemäss FINMA nicht in jedem Fall eine Bewilligung als Effektenhändler erforderlich. 23 Eine Bewilligung benötigt der ausländische einführende Broker nur dann, wenn er (1) in der Schweiz Personen beschäftigt, die fest in seine Organisation eingebunden sind und die für ihn Effektengeschäfte vermitteln und Aufträge weiterleiten; (2) in der Schweiz über eine Tochtergesellschaft (die selber nicht den Status als inländischer Effektenhändler hat) verfügt, welche die gleiche oder eine ähnliche Firma trägt und für ihn Effektengeschäfte vermittelt und Aufträge weiterleitet; (3) mit natürlichen oder juristischen Personen in der Schweiz Exklusivverträge für die Vermittlung von Effektengeschäften abschliesst und der betreffende Vertreter in der Schweiz als sein ausschliesslicher Vertreter auftritt; oder (4) in der Schweiz mit Personen Verträge ohne Exklusivklausel für die Vermittlung von Effektengeschäfte abschliesst, diese aber ermächtigt, seine Firma zu verwenden. 24 Umgekehrt bedarf der ausländische Effektenhändler insbesondere dann keiner Bewilligung, wenn der Vertrag zwischen ihm und dem be- 21 22 23 24 träge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten. Ähnlich die Definition der Vertretung für ausländische Effektenhändler, vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BEHV. Vgl. dazu auch DU PASQUIER/FISCHER, 440. Vgl. BSK BankG-CHAPUIS, Art. 2 N 10; DU PASQUIER/FISCHER, 438 FN 19; ROTH/ SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 2 N 6. Vgl. FINMA RS 2008/5, Rz 54; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 10 N 30. Vgl. DU PASQUIER/FISCHER, 441. Vgl. FINMA RS 2008/5, Rz 57-60. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 89 f.; DU PAS- QUIER/FISCHER, 441 f.; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 10 N 30. Die FINMA geht dabei davon aus, dass die Entschädigung aus Auftrag erfolgt. Vgl. FINMA RS 2008/5, Rz 59 f. 172

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz treffenden Vermittler keine Exklusivklausel enthält und dieser auch nicht ermächtigt ist, seine Firma zu verwenden. 25 Ferner bedarf ein ausländisches Finanzinstitut, das in der Schweiz eine Tochtergesellschaft errichtet, für diese einer Banken- oder Effektenhändler-Bewilligung, sofern die tatsächlich ausgeübte oder in den Statuten vorgesehene Tätigkeit in den Anwendungsbereich des BankG bzw. des BEHG fällt. 26 Wird hingegen das ausländische Finanzinstitut als Bank bzw. Effektenhändler tatsächlich in der Schweiz geleitet oder betreibt es seine Geschäfte ausschliesslich oder überwiegend in oder von der Schweiz aus, so hat es sich nach schweizerischem Recht zu organisieren und untersteht den Bestimmungen über die inländischen Banken bzw. Effektenhändler. 27 Eine (Voll-)Unterstellung eines ausländischen Unternehmens als inländische Bank oder inländischer Effektenhändler ist nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere dann angezeigt, wenn die Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz erfolgt oder für sie hier eine organisierte, regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird. 28 Dem BankG bzw. dem BEHG unterstehen überdies sog. faktische Zweigniederlassungen, d.h. Geschäftsstellen von Unternehmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, in der Schweiz aber einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung gegründet zu haben. 29 Nach Auffas- 25 26 27 28 29 Vgl. FINMA RS 2008/5, Rz 62. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 76 ff.; DU PASQUIER/FISCHER, 440. Art. 1 Abs. 2 ABV-FINMA und Art. 38 Abs. 2 BEHV. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 83; DU PASQUIER/FISCHER, 439 f.; ROTH/SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 2 N 2. Vgl. BGE 130 II 362; EBK-Bull 46 (2004), 100 f.; BGE 105 Ib 348; ROTH/ SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 2 N 2; ZOBL/KRAMER, N 612. Damit soll eine Umgehung der aufsichtsrechtlichen Ordnung in der Schweiz durch eine geschäftlich nicht gerechtfertigte Inkorporierung an einem ungenügend überwachten Ort verhindert werden. Vgl. BGE 130 II 362, m.w.h. Vgl. BGE 126 II 74 ff.; 130 II 362; EBK-Bull 48 (2006) 312, 319 ff. Vgl. BIZZOZE- RO/ROBINSON, 82 f.; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 10 N 25; DU PASQUIER/ FISCHER, 439. Als faktische Zweigniederlassung können auch rechtlich selbständige, in der Schweiz inkorporierte Gesellschaften gelten, falls sie in einer aufsichts- 173

Patrick Schleiffer/Damian Fischer sung der FINMA soll dabei das BankG bzw. BEHG bereits bei Bestehen einer ständigen Adresse oder eines Referenzpunkts (z.b. lokale Telefonnummer) in der Schweiz anwendbar sein. 30 Ausländische Finanzdienstleister, welche in der Schweiz eine Zweigniederlassung haben, die in der Schweiz Personen beschäftigt, unterstehen dem GwG, sofern diese Personen für ihn Finanzintermediationsgeschäfte im Sinne des GwG bzw. VBF abschliessen oder ihn rechtlich zu solchen verpflichten können. Eine reine Vermittlertätigkeit ist dem GwG somit nicht unterstellt. 31 bb) Entsendung von Personal in die Schweiz 30 31 32 Ferner stellt sich die Frage, ob eine bewilligungspflichtige physische Präsenz in der Schweiz auch allein dadurch begründet werden kann, dass das ausländische Finanzinstitut vom Ausland her seine Organe oder Mitarbeiter in die Schweiz entsendet, etwa zur Anbahnung, zu Verhandlung oder zum Abschluss von Finanzgeschäften. In der Literatur 32 wird hierzu ausgeführt, dass der Einsatz von nicht ständig in der Schweiz residierenden Vertretern, Organen oder Angestellten einer ausländischen Bank, die sich zur Verhandlungen oder zum Abschluss einzelner Geschäfte nur vorübergehend in der Schweiz befinden, nicht zu einer Unterstellung der ausländischen Bank unter das BankG führt. Nach BIZZOZERO/ROBINSON soll in Anlehnung an die im Ausländergesetz statuierte Frist, wonach entsandte Arbeitnehmer ohne entsprechende Arbeitsbewilligung bis zu 90 Tage pro Jahr in der Schweiz verbringen dürfen, der Einsatz von Mitarbeitern, der eine 90 Tage dauernde Präsenz in der Schweiz nicht übersteigt, nicht zu einer bewilligungspflichtigen physirechtlich relevanten Weise für eine ausländische Bank tätig werden. Vgl. ROTH/ SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 2 N 3. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 96. Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b VBF. Vgl. BSK BankG-CHAPUIS, Art. 2 N 11; DU PASQUIER/FISCHER, 439; ROTH/ SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 2 N 6. 174

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz schen Präsenz gemäss ABV-FINMA bzw. BEHV führen. 33 Soweit ersichtlich besteht hierzu keine publizierte Praxis der FINMA. 34 U.E. dürfte die Verweildauer von Mitarbeitern von ausländischen Finanzdienstleistern in der Schweiz nur eines von mehreren Kriterien und Indizien sein bei der Frage, ob ein ausländischer Finanzdienstleister eine bewilligungspflichtige Präsenz in der Schweiz unterhält. Eine dauernde Präsenz in der Schweiz setzt eine gewisse Regelmässigkeit und Häufigkeit voraus, indem etwa regelmässig Geschäfte in der Schweiz abgeschlossen oder von der Schweiz aus laufend Kundenaufträge an den ausländischen Hauptsitz weitergeleitet werden. Vor diesem Hintergrund kann u.e. auch der Einsatz von einzelnen Mitarbeitern oder ganzen Teams, welche speziell für das Auslandgeschäft des betreffenden ausländischen Finanzinstituts ausgeschieden werden und dabei auch oder ausschliesslich den Schweizer Markt betreuen, eine bewilligungspflichtige physische Präsenz dieses Finanzinstituts in der Schweiz begründen; dies, selbst wenn dieses Finanzinstitut in der Schweiz über keine gemieteten Büroräumlichkeiten verfügt und die Kontakte in der Schweiz jeweils in den Räumlichkeiten der Kunden stattfinden. c) Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne physische Präsenz aa) Rechtslage unter dem BankG, dem BEHG und dem GwG Verfügt der ausländische Finanzdienstleister über keine physische Präsenz in der Schweiz, so bedarf er für seine Tätigkeit in der Schweiz unter dem 33 34 BIZZOZERO/ROBINSON, 91 f. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 92. 175

Patrick Schleiffer/Damian Fischer BankG und dem BEHG 35 grundsätzlich keiner Bewilligung. 36 Ebenso wenig ist in diesem Fall der Finanzdienstleister dem GwG unterstellt. 37 bb) Sonderregeln für Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen Soweit der ausländische Finanzdienstleister Anteile an ausländischen kollektiven Kapitalanlagen öffentlich in der Schweiz anbietet oder vertreibt, bedarf er hierzu einer Bewilligung als Vertriebsträger. 38 Somit ist im Bereich des öffentlichen Vertriebs von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen eine grenzüberschreitende Platzierung, selbst wenn sie ohne physische Präsenz in der Schweiz erfolgt, nicht bewilligungsfrei möglich. 39 Die Hauptleistungspflicht des Vertriebsträgers besteht im öffentlichen Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen als Beauftragter im Namen und auf Rechnung des jeweiligen Trägers der kollektiven Kapitalanlage. 40 Grundlage ist ein schriftlich abzufassender Vertriebsvertrag, der zwischen dem Vertreter der betreffenden ausländischen Kapitalanlage in der Schweiz und dem jeweiligen Vertriebsträger abzuschliessen ist. 41 35 36 37 38 39 40 41 Zu beachten ist, dass auch ausländische Effektenhändler als Mitglieder einer Schweizer Börse ohne Geschäftsstelle in der Schweiz (sog. remote members) unter dem BEHG einer Bewilligung benötigen. Vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. b BEHV. Erhält die FINMA Kenntnis von solchen (rein) grenzüberschreitenden Tätigkeiten, kann sie immerhin die zuständige ausländische Aufsichtsbehörde unter den Voraussetzungen von Art. 23 sexies BankG bzw. Art. 38 BEHG informieren. Vgl. Art. 2 Abs. 3 ABV-FINMA bzw. Art. 39 Abs. 2 BEHV. Vgl. vorne, II.1.b)aa). Vgl. hierzu auch BIZZOZERO/ROBINSON, 93. Vgl. Art. 19 Abs. 1 KAG. Zu den einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen, vgl. Art. 30 KKV. Vgl. auch hinten, III.4.c). Vgl. DU PASQUIER/FISCHER, 446. Vgl. BSK KAG-FRICK, Art. 19 N 5f. und 34. Nach herrschender Auffassung soll sich der Vertrieb auf die Platzierung von Anteilen von kollektiven Kapitalanlagen auf dem Primärmarkt beziehen. Sollen Anteile (auch) auf dem Sekundärmarkt vertrieben werden, bedarf es hierzu einer Bewilligung als Effektenhändler. Vgl. BSK KAG-FRICK, Art. 19 N 6; LUCHSINGER GÄHWILER, 124 f. Vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c KKV. Vgl. auch BSK KAG-COMTESSE/FISCHER/STUPP, Art. 124 N 2 und 15; BSK KAG-FRICK, Art. 19 N 30; HASENBÖHLER et al., 14 N 737. Art. 30 Abs. 1 lit. c KKV verlangt den Abschluss eines schriftlichen Ver- 176

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz Keiner zusätzlichen Vertriebsträgerbewilligung bedürfen u.a. Finanzdienstleister, die zugleich über eine Bewilligung als Fondsleitung, Bank, Effektenhändler, Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen oder als Vertreter ausländischer Kapitalanlagen verfügen. 42 Für den nicht-öffentlichen Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen bedarf der Vertreiber in der Schweiz hingegen unter dem KAG keiner Bewilligung. 43 d) Folgen der Nichtunterstellung unter das BankG und das BEHG aa) Aktive und passive Kundenwerbung in der Schweiz Aufsichtsrechtlich ist im Rahmen einer reinen grenzüberschreitenden Tätigkeit (d.h. ohne physische Präsenz) sowohl die aktive als auch die passive Kundenwerbung in der Schweiz mittels Kontaktaufnahme per Telefon (einschliesslich dem sog. Cold Calling 44 ), per Post oder E-Mail, Werbeinseraten 42 43 44 triebsvertrags, wobei dem Vertriebsträger die Entgegennahme von Zahlungen zum Erwerb von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen ausdrücklich untersagt ist. Die Swiss Fund Association (SFA) hat hierzu einen Mustervertriebsvertrag erarbeitet (<www.sfa.com>). Vgl. auch BSK KAG-FRICK, Art. 19 N 30 ff. Art. 8 Abs. 1 und 2 KKV i.v.m. Art. 19 Abs. 4 KAG. Zur geplanten Rechtsänderung, vgl. hinten, IV.2.b)cc). Vgl. FINMA-Vertriebsbericht 2010, 37. Allerdings handelt nach Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG unlauter, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten möchte. 177

Patrick Schleiffer/Damian Fischer oder dem Einsatz des Internets zulässig 45 und führt zu keiner Unterstellung unter das BankG 46 oder das BEHG. 47 Ohne Unterstellung ist ferner der Einsatz von unabhängigen, d.h. nicht in die Organisation des ausländischen Finanzdienstleisters eingebundenen einführenden Brokern möglich, welche nicht auf exklusiver Basis für diesen tätig sind. 48 Kritischer ist hingegen, wenn die Kundenwerbung über einzelne Mitarbeiter oder ganze Teams des ausländischen Finanzdienstleisters erfolgt, welche regelmässig in die Schweiz reisen. Hier besteht die Gefahr, dass der Einsatz solcher Teams eine dauernde Präsenz in der Schweiz begründet mit der Konsequenz, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit in der Schweiz vorliegt. 49 Sonderregeln gelten für den Vertrieb, insbesondere für den Einsatz des Internets, für kollektive Kapitalanlagen. 50 45 46 47 48 49 50 Vgl. hierzu KLEINER/SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 1 N 8; ZOBL/ KRAMER, N 871. Vgl. auch EBK-FAQ zum Thema E-Finance, wonach Werbung von Banken mit Sitz im Ausland auf dem Internet oder in Schweizer Medien von der EBK als zulässig erachtet wird, selbst wenn sich die Werbung gezielt an Schweizer Kunden richtet (targeting) und in der Schweiz Zugang zu dieser Werbung besteht, <http://www.finma.ch/archiv/ebk/d/faq/faq4.html#4n> (zuletzt besucht am 21. Juni 2012). Vgl. KLEINER/SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 1 N 84, wonach das in Art. 3 Abs. 1 BankV statuierte Werbeverbot für die verbotene gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen nicht für ausländische Banken gilt, die im Rahmen des reinen (bewilligungsfreien) grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in der Schweiz für die Entgegennahme von Publikumseinlagen werben dürfen. Vgl. BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 2 lit. d N 19; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, Kommentar BankG, Art. 1 N 8; ROTH, Kommentar BEHG, Art. 10 N 61 ff.; DU PASQUIER/FISCHER, 439; ZOBL/KRAMER, N 871. Vgl. vorne, II.1.b)aa). Vgl. vorne, II.1.b)bb). Vgl. FINMA-RS 2008/8 Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen, Rz 24 ff. 178

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz bb) Tätigkeit als Emissionshaus Keine aufsichtsrechtliche Unterstellung zieht die Tätigkeit als Emissionshaus, sei es als Lead Manager oder als Mitglied des Emissionssyndikats im Rahmen einer Platzierung von Effekten in der Schweiz, mit sich, solange die Tätigkeit rein grenzüberschreitend, d.h. ohne physische Präsenz, erfolgt. 51 Dies gilt seit der Abschaffung des sog. Verankerungsprinzips auch für die grenzüberschreitende Platzierung von Anleihen in der Schweiz. 52 Auch die öffentliche Platzierung von Anleihen vom Ausland in die Schweiz ohne einen Prospekt, der den Anforderungen von Art. 1156 OR genügt, löst unter dem BankG keine Bewilligungspflicht aus, sofern die Platzierung ohne physische Präsenz in der Schweiz erfolgt. 53 cc) Anwendbarkeit der Verhaltensregeln von Art. 11 BEHG? Das BEHG normiert in Art. 11 BEHG verschiedene Verhaltensregeln für Effektenhändler bei der Ausführung von Effektenhandelsgeschäften, welche sowohl eine aufsichts- als auch eine privatrechtliche Komponente haben 51 52 53 Gemäss Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Emissionshäuser Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Dritten ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. Sie sind nur dann dem BEHG unterstellt, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind. Vgl. Art. 2 Abs. 1 BEHV. Vgl. hierzu BGE 136 II 47; BGE vom 29. Juni 2011, 2C_898/2010, Erw. 2; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 2 lit. d N 40. Vor der Aufgabe des sog. Verankerungsprinzips durften Schweizerfranken-Anleihen (bei Medium-Term Note Programmen jede Tranche, welche auf Schweizerfranken lautete oder einen irgendwie gearteten Bezug zum Schweizerfranken aufwies) nur unter der Federführung einer Bank mit Sitz in der Schweiz oder in Liechtenstein oder eines Effektenhändlers mit Bewilligung gemäss BEHG begeben werden. Vgl. Merkblatt der Schweizerischen Nationalbank über die Meldepflicht bei Schweizerfranken-Anleihen vom 1. Mai 2003. Seit der Aufhebung des Verankerungsprinzips (durch Aufhebung des Art. 7 BankG i.v.m. mit dem Inkrafttreten des NatBG) können nun auch Schweizerfranken-Emissionen ohne Beizug eines schweizerischen Lead Managers ausgegeben werden. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 42 f. Art. 3a Abs. 2 BankV. 179

Patrick Schleiffer/Damian Fischer (sog. Doppelnorm). 54 Von Art. 11 BEHG erfasst werden nach allgemeiner Auffassung insbesondere auch Emissionen auf dem Primärmarkt. 55 In aufsichtsrechtlicher Hinsicht erstreckt sich der Geltungsbereich von Art. 11 BEHG grundsätzlich auf alle Effektenhändler, die der Bewilligungspflicht gemäss Art. 10 und Art. 38 ff. BEHV unterstehen, somit auch auf ausländische Effektenhändler mit bewilligungspflichtiger Präsenz in der Schweiz. 56 Umgekehrt findet die aufsichtsrechtliche Komponente von Art. 11 BEHG nach allgemeiner Auffassung mangels Bewilligungspflicht in der Schweiz keine Anwendung auf Effektenhändler, welche in der Schweiz ohne physische Präsenz (sofern sie nicht Mitglied einer Schweizer Börse sind) tätig werden. 57 Ob Art. 11 BEHG im international-privatrechtlichen Verhältnis Anwendung beansprucht, beurteilt sich nach Massgabe des anwendbaren Kollisionsrechts. 58 Sofern das betreffende Effektenhandelsgeschäft aufgrund einer Rechtswahl der Parteien schweizerischem Recht untersteht, kommt Art. 11 BEHG (unbestrittenermassen) zur Anwendung. 59 Umstritten ist hingegen, ob Art. 11 BEHG aufgrund einer Sonderanknüpfung auch dann Anwendung beansprucht, wenn mit der Gegenpartei die Anwendung von ausländischem Recht vereinbart wurde. Nach der heute wohl herrschenden Auffassung ist Art. 11 BEHG als Teil des negativen ordre public i.s.v. Art. 17 IPRG oder als loi d application immédiate i.s.v. Art. 18 IPRG zu qualifizieren. 60 Begründet wird diese Auffassung damit, dass der ausländische Effektenhändler die in Art. 11 BEHG statuierten Verhaltenspflichten 54 55 56 57 58 59 60 Vgl. BSK BEHG-BAHAR/STUPP, Art. 11 N 6 ff.; ZOBL/KRAMER, N 795 ff. Vgl. ZOBL/KRAMER, N 800. Vgl. BSK BEHG-BAHAR/STUPP, Art. 11 N 13a. Vgl. BSK BEHG-BAHAR/STUPP, Art. 11 N 16. Vgl. BSK BEHG-BAHAR/STUPP, Art. 11 N 28; ZOBL/KRAMER, N 799. Vgl. BSK BEHG-BAHAR/STUPP, Art. 11 N 29; DU PASQUIER/FISCHER, 442; BEHG- ROTH, Art. 11 N 53. Zum Meinungsstand: vgl. BSK BEHG-BAHAR/STUPP, Art. 11 N 29; DU PASQUIER/ FISCHER, 442; BEHG-ROTH, Art. 11 N 54 f.; ZOBL/KRAMER, N 799, je m.w.h. 180

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz nicht durch die Wahl eines nicht gleichwertigen ausländischen Privatrechts verhindern bzw. umgehen können soll. 61 Damit das schweizerische IPRG überhaupt zur Anwendung kommt, muss dem Kunden ein Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung stehen. 62 Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ stellt dem Verbraucher 63 einen Gerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung, wenn der Anbieter im Wohnsitzstaat des Verbrauchers eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Weg auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten (einschliesslich dieses Staats) ausrichtet und der Vertrag mit dem Verbraucher in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Nach allgemeiner Auffassung können auch Verträge mit Banken als Verbraucherverträge qualifizieren, soweit sie nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Kunden der Bank zugerechnet werden können. 64 Dementsprechend kann ein Anleger mit Wohnsitz in der Schweiz, der als Verbraucher i.s.v. Art. 15 LugÜ qualifiziert und dessen Rechtsverhältnis mit dem ausländischen Effektenhändler von Art. 15 LugÜ erfasst wird, den Richter an seinem Wohnort anrufen und somit eine Verletzung der Verhaltensregeln von Art. 11 BEHG durch den ausländischen Effektenhändler geltend machen. 65 2. Regulierung von cross border-platzierungen auf Stufe Emittent Es stellt sich die Frage, ob (auch) der Emittent bzw. Träger der kollektiven Kapitalanlage unter dem BankG, dem BEHG oder dem KAG eine Bewilli- 61 62 63 64 65 Vgl. vorne, FN 60. Vgl. DU PASQUIER/FISCHER, 443. Vgl. auch BEHG-ROTH, Art. 11 N 56. Als Verbraucher i.s.v. Art. 15 LugÜ kommen nach allgemeiner Auffassung dabei nur natürliche Personen in Frage. Vgl. FURRER/GLARNER, Kommentar LugÜ, Art. 15 N 16, m.w.h.; BSK LugÜ-GEHRI, Art. 15 N 14. Vgl. BGE 133 III 300 ff.; BIZZOZERO/ROBINSON, 64 ff.; DU PASQUIER/FISCHER, 443 FN 61; FURRER/GLARNER, Kommentar LugÜ, Art. 15 N 72; BSK LugÜ- GEHRI, Art. 15 N 17. Vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, 66 f. Daneben stellt das IPRG in Art. 114 IPRG für Klagen aus Verträgen mit Konsumenten nach Wahl des Konsumenten einen Gerichtsstand am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt des Konsumenten zur Verfügung. Vgl. BSK IPRG-BRUNNER, Art. 114 N 26. 181

Patrick Schleiffer/Damian Fischer gung benötigt, wenn dessen Beteiligungsrechte, Anleihen, strukturierte Produkte oder Anteile an kollektiven Kapitalanlagen grenzüberschreitend in die Schweiz platziert werden sollen. a) Beteiligungsrechte Die Emission eigener Beteiligungsrechte (z.b. Aktien) durch den Emittenten selber ist gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht dem BEHG unterstellt. 66 Entsprechend bedarf u.e. auch die grenzüberschreitende Platzierung von eigenen Beteiligungsrechten durch den Emittenten in der Schweiz keiner Bewilligung unter dem BEHG. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den in der Schweiz zu platzierenden Titeln um Beteiligungsrechte von ausländischen Kapitalanlagen in Form von Gesellschaften (Investmentgesellschaften, Immobiliengesellschaften) handelt. 67 Allerdings bedarf in diesem Fall der Vertrieb, soweit er in der Schweiz öffentlich erfolgt, der Genehmigung durch die FINMA, und es sind ein Vertreter sowie eine Zahlstelle in der Schweiz zu bestimmen. 68 b) Anleihen Bankengesetzlich führt jede Form der gewerbsmässigen Aufnahme von Publikumseinlagen bzw. der öffentlichen Empfehlung zur Entgegennahme solcher Einlagen auf eigene Rechnung zur Unterstellungspflicht unter das BankG. 69 Nicht als Einlagen gelten gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV An- 66 67 68 69 Vgl. BGE 136 II 48; BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 2 lit. d N 41. Vgl. hinten, III.4.a). Vgl. hinten, III.4.c). Art. 1 Abs. 2 BankG i.v.m. Art. 2a lit. a BankV. Dabei handelt nach Art. 3a Abs. 2 BankV gewerbsmässig, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt. Gewerbsmässigkeit liegt nach allgemeiner Auffassung auch vor, wenn nur die Absicht besteht, Gelder gewerbsmässig entgegenzunehmen, so bei öffentlicher Werbung für Publikumseinlagen (z.b. durch Prospektversand oder Inserate), selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren. Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2008 (B-1645/2007), Erw. 2.4.2, EBK-Bull 51 (2008), 220; FINMA-RS 2008/3 Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Rz 9; EBK- 182

Grenzüberschreitende Platzierungen in die Schweiz leihensobligationen, sofern die Gläubiger in einem Art. 1156 OR entsprechenden Umfang informiert werden. 70 Fehlt ein Prospekt mit dem vorgeschriebenen Inhalt, handelt es sich nach ständiger Praxis der FINMA bzw. EBK nicht um Anleihensobligationen i.s.v. Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV, sondern um gewöhnliche Publikumseinlagen, deren gewerbsmässige Entgegennahme bzw. deren öffentliches Anbieten durch Nichtbanken verboten ist. 71 Die Platzierung von Anleihen durch einen ausländischen Emittenten ohne physische Präsenz führt zu keiner Unterstellung unter das BankG. 72 Verfügt der Emittent hingegen über eine Geschäftsstelle in der Schweiz, welche in den Anwendungsbereich von Art. 2 ABV-FINMA fällt, wäre bei der Platzierung von Anleihen in der Schweiz ein Prospekt zu erstellen, der zumindest den Anforderungen von Art. 1156 OR genügt. c) Kollektive Kapitalanlagen Die Platzierung von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz führt auf Stufe der ausländischen Fondsleitung bzw. der ausländischen Gesellschaft, welche die ausländischen kollektiven Kapitalanlagen ausgibt, ebenfalls nicht zu einer Unterstellung unter das BEHG. 73 Ebenso wenig bedürfen diese einer Bewilligung als Bewilligungsträgerin unter dem KAG. 74 70 71 72 73 74 Bull 32 (1997), 58 f.; BSK BankG-BAHAR/STUPP, Art. 1 N 10; KLEINER/SCHWOB/ KRAMER, Kommentar BankG, Art. 1 N 31; SCHLEIFFER/FISCHER, 140. Begründet wird diese Regelung damit, dass die Finanzierung der Industrie auf dem Anleihensweg vom Geltungsbereich des BankG ausgenommen sein soll. Vgl. NOBEL, Finanzmarktrecht, 8 N 55. EBK-Bull 32 (1997), 55 ff.; EBK-Bull 38 (1999), 22 ff. In der Lehre ist diese Praxis allerdings nicht unkritisiert geblieben. Vgl. KLEINER/SCHWOB/KRAMER, Art. 1 N 36; SCHLEIFFER/FISCHER, 141. Vgl. dazu SCHLEIFFER/FISCHER, 164, m.w.h. Vgl. Art. 2 Abs. 3 BEHV, wonach Fondsleitungen nicht als Effektenhändler gelten. Vgl. BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 2 lit. d N 60. E contrario Art. 13 Abs. 2 lit. a, b, c und d i.v.m. Art. 119 ff. KAG. 183

Patrick Schleiffer/Damian Fischer Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der Schweiz aus öffentlich geworben wird, bedürfen hingegen gemäss Art. 120 KAG einer Genehmigung der FINMA (sog. Produktegenehmigung). 75 Ferner sind in der Schweiz vorgängig ein Vertreter sowie eine Zahlstelle zu bestellen. 76 Bei der Zahlstelle muss es sich um eine Bank im Sinne des BankG handeln. 77 Der Vertreter 78 vertritt die ausländische kollektive Kapitalanlage gegenüber den Anlegern und der FINMA, z.b. ist das Genehmigungsgesuch nach Art. 120 KAG von ihm einzureichen. 79 d) Strukturierte Produkte Qualifiziert ein strukturiertes Produkt als Derivat i.s.v. Art. 5 BEHV, bedarf dessen Ausgabe einer Bewilligung als Effektenhändler (Derivathaus). 80 So- 75 76 77 78 79 80 Vgl. hinten, III.4.c). Art. 120 Abs. 2 lit. d KAG und 123 KAG. Vgl. hierzu BSK KAG-COMTESSE/ FISCHER/STUPP, Art. 121 N 44. Art. 121 Abs. 1 KAG. Nach Art. 121 Abs. 2 KAG können die Anleger bei der Zahlstelle in der Schweiz die Ausgabe und Rücknahme der Anteile verlangen. Die praktische Notwendigkeit einer Zahlstelle in der Schweiz ist allerdings umstritten. Vgl. hierzu BSK KAG-COMTESSE/FISCHER/STUPP, Art. 121 N 7. Gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. h KAG bedarf der Vertreter einer Bewilligung der FINMA. Ausführlich hierzu BSK KAG-COMTESSE/FISCHER/STUPP, Art. 123 N 9 ff. Bewilligte Fondsleitungen, Banken, Effektenhändler, Versicherungseinrichtungen im Sinne des VAG sowie Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen sind hingegen von der Bewilligungspflicht für Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 KKV befreit. Vgl. BSK KAG-COMTESSE/FISCHER/STUPP, Art. 120 N 45. Die Pflichten des Vertreters ergeben sich aus Art. 124 Abs. 2 KAG i.v.m. Art. 133 KKV, den Wegleitungen und Checklisten der FINMA sowie den Selbstregulierungsvorschriften der SFA. Ausführlich hierzu BSK KAG-COMTESSE/FISCHER/STUPP, Art. 124 N 18 ff. Der Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen bedarf einer Bewilligung der FINMA (Art. 13 Abs. 2 lit. h KAG). Keiner zusätzlichen Bewilligung als Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen bedürfen gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 KKV u.a. Fondsleitungen, Banken, Effektenhändler und Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen. Derivathäuser sind gemäss Art. 2 lit. d BEHG i.v.m. Art. 3 Abs. 3 BEHV Effektenhändler, die gewerbsmässig Derivate schaffen, die sie für eigene oder fremde Rechnung öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. Vgl. BSK BEHG-HUBER/HSU, Art. 2 lit. d N 43 ff. 184