Ausschluss der Versorgung mit Arzneimitteln und Psychotherapie bei Tabakabhängigkeit in der Gesetzlichen Krankenversicherung aus juristischer Sicht

Ausschluss der Versorgung mit Arzneimitteln und Psychotherapie bei Tabakabhängigkeit in der Gesetzlichen Krankenversicherung aus juristischer Sicht Vortrag auf der Tagung des Wissenschaftlichen Aktionskreises Tabakentwöhnung (WAT) e.v. am 20. März 2013 in Frankfurt Prof. Dr. Frauke Brosius-Gersdorf, LL.M. Meine sehr geehrten Damen und Herren, es steht auf jeder Zigarettenschachtel: - Rauchen tötet ; - Raucher sterben früher ; - Rauchen verursacht tödlichen Lungenkrebs ; - Rauchen macht sehr schnell abhängig und - Wer das Rauchen aufgibt, verringert das Risiko tödlicher Herz- und Lungenerkrankungen. Das sind nur einige Warnhinweise, die nach den gesetzlichen Bestimmungen auf jeder Zigarettenschachtel stehen müssen. Der Gesetzgeber scheint also genau zu wissen, wie schädlich Rauchen ist. Umso unverständlicher ist es, dass ich heute hier stehen und Ihnen erklären muss, weshalb die Behandlung Nikotinsüchtiger mit Arzneimitteln und psychotherapeutischen Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen ist. Das Gesetz sieht diese Leistungen als Wellness- bzw. Lifestyle-Anwendungen

2 an, während der Gesetzgeber im Übrigen anordnet, vor der tödlichen Wirkung von Tabakkonsum zu warnen. Für den Ausschluss der Arzneimittel zur Raucherentwöhnung ist der Gesetzgeber verantwortlich; für den Ausschluss von Psychotherapie der Gemeinsame Bundesausschuss. Ich möchte Ihnen zunächst einen kurzen Überblick über die gesetzlichen Regelungen zur Behandlung von Nikotinsucht in der gesetzlichen Krankenversicherung geben. Anschließend werde ich Ihnen meine verfassungsrechtliche Einschätzung dazu mitteilen, wobei ich vorwegnehmen darf, dass die Bewertung nicht milde ausfällt. Der Gesetzgeber ist mit seiner Entscheidung, Nikotinsucht von der Versorgung in der Krankenversicherung auszunehmen, nicht nur gesundheitspolitisch schlecht beraten, sondern er steht auch mit einem Bein im verfassungsrechtlichen Abseits. I. Einfachgesetzliche Rechtslage Nach dem SGB V haben grundsätzlich alle Versicherten in der Gesetzlichen Krankenversicherung Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern ( 27 I 1 SGB V). Die Krankenbehandlung umfasst unter anderem die Versorgung mit Arzneimitteln und ärztliche Behandlung einschließlich Psychotherapie. Darüber hinaus haben Versicherte bereits im Vorfeld einer Krankheit Anspruch auf ärztliche Behandlung und medikamentöse Versorgung, wenn diese notwendig sind, um Krankheiten zu verhüten ( 23 I SGB V). Von diesem Anspruch auf Behandlung und Verhütung von Krankheiten hat der Gesetzgeber nun zum einen eine Ausnahme für Arzneimittel geregelt, bei denen eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht ( 34 I 7 SGB V). Zu diesen sogenannten Wellness- oder Lifestyle-Arzneimitteln gehören insbesondere Arzneimittel, die überwiegend der Raucherentwöhnung dienen ( 34 I 8 SGB V). Zum anderen gilt eine weitere Ausnahme von dem Anspruch auf Krankenbehandlung für psychotherapeutische Leistungen. Diese Ausnahme hat der Gemeinsame Bundesausschuss in der Psychotherapie-Richtlinie vorgesehen. Nach 22 der Richtlinie sind Indikationen zur Anwendung von Psychotherapie und psychosomatischer Grundversorgung bei der Behandlung von Krankheiten nur bestimmte, enumerativ aufgezählte Störungen. Diese Störungen werden selbst, d.h. unabhängig von körperlichen Folgekrankheiten, als behandlungsbedürftige Krankheiten eingestuft, die die Versorgung mit psychotherapeutischen Leistungen

3 indizieren. Zu diesen Störungen zählen zum Beispiel depressive Störungen, Angstund Zwangsstörungen, Essstörungen, nichtorganische Schlafstörungen sowie Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen ( 22 I PT-RI) Nikotinsucht gehört nicht dazu (ebenso nicht: Alkohol- und Drogensucht). Nikotinsucht kann nach der Psychotherapie-Richtlinie allenfalls neben oder nach einer somatisch ärztlichen Behandlung von Krankheiten psychotherapeutisch behandelt werden. Denn Indikationen für Psychotherapie neben oder nach einer somatisch ärztlichen Behandlung können nach der Richtlinie insbesondere psychische Störungen und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen sein. Solche Störungen werden nicht selbst als behandlungsbedürftige Krankheiten angesehen, sondern indizieren eine Psychotherapie nur, wenn infolge der Störung eine körperliche Krankheit eingetreten ist, die ärztlich behandelt wird. Ob zu der Indikation psychische Störungen und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen auch Nikotinsucht gehört, ist nicht verbindlich geklärt. Dafür spricht, dass Tabaksucht (ebenso wie Alkohol) in der ICD-10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision, 2013, Ziff. F10-F19) ausdrücklich als Ursache für die Abhängigkeit von psychotropen Substanzen genannt ist. II. Verfassungsrechtliche Grundsätze Soweit die einfachgesetzliche Rechtslage. Ob diese Regelungen zum Ausschluss der Versorgung nikotinsüchtiger Versicherter mit medikamentösen und psychotherapeutischen Leistungen mit dem höherrangigen Recht der Verfassung in Einklang stehen, daran habe ich meine Zweifel. Das Grundgesetz enthält verbindliche Vorgaben für die Versorgung gesetzlich Krankenversicherter, an die der Gesetzgeber und der GBA bei der Ausgestaltung des Krankenversicherungsrechts gebunden sind. Zu diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben gehört nicht nur das Recht auf Gleichbehandlung aller Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung. Sondern dazu gehört auch ein originärer Anspruch der Versicherten auf Versorgung mit geeigneten und erforderlichen ärztlichen Leistungen und Arzneimitteln bei Krankheit. Die gesetzliche Krankenversicherung in Deutschland beruht auf dem Grundkonzept, dass Menschen im Krankheitsfall unabhängig von der Höhe ihrer Beiträge eine bedarfsgerechte medizinische Versorgung erhalten. Der Gesetzgeber schränkt durch die Zwangsmitgliedschaft in der Krankenversicherung und die Beitragspflicht die allgemeine Handlungsfreiheit des Einzelnen erheblich ein (vgl. BVerfG 1 BvR 347/98 vom 6.12.2005, Abs.-Nr. 49; BVerfGE 29, 221 (235 f.); 29, 245 (254); 29, 260

4 (266 f.); 109, 96 (109 f.)). Den Versicherten stehen ausreichende finanzielle Mittel für eine selbstständige Vorsorge im Krankheitsfall und insbesondere für die Beschaffung von Leistungen der Krankenbehandlung außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung regelmäßig nicht zur Verfügung (BVerfG 1 BvR 347/98 vom 6.12.2005, Abs.-Nr. 52). Das gilt umso mehr, als in der sozialen Krankenversicherung vor allem abhängig Beschäftigte mit mittleren und niedrigen Einkommen sowie Rentner pflichtversichert sind (BVerfG 1 BvR 347/98 vom 6.12.2005, Abs.-Nr. 55; vgl. BVerfGE 103, 172 (185)). Gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Leistungsausschlüsse greifen in das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit ein und sind nur zulässig, wenn sie verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind. Nichts anderes ergibt sich für die Beurteilung von Leistungsausschlüssen in der gesetzlichen Krankenversicherung aus den Grundrechten der Versicherten auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II 1 GG). Die Gestaltung des Leistungsrechts muss sich an der objektiv-rechtlichen Pflicht des Staates orientieren, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen. Abweichungen hiervon bedürfen der Rechtfertigung. Ein solcher Rechtfertigungsgrund für einen Ausschluss der ärztlichen und medikamentösen Versorgung kann vor allem das Wirtschaftlichkeitsgebot sein. Die gesetzliche Krankenversicherung muss, das hat das BVerfG wiederholt festgestellt, für die Pflichtversicherten nicht sämtliche Gesundheitskosten ohne Ausnahme tragen. Die Krankenkassen sind nicht gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (BVerfG 1 BvR 69/09 vom 12.12.2012, Abs.-Nr. 8, 17; vgl. BVerfGE 115, 25 (46)). Der Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung darf auch von finanzwirtschaftlichen Erwägungen mitbestimmt sein (BVerfG 1 BvR 347/98 vom 6.12.2005, Abs.-Nr. 58; vgl. BVerfGE 68, 193 (218); 70, 1 (26, 30)). Dem Gesetzgeber ist es daher grundsätzlich erlaubt, die Versicherten über ihren Beitrag hinaus zur Entlastung der Krankenkassen und damit letztlich zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Sozialversicherung in Form von Zuzahlungen zu beteiligen (BVerfG 1 BvR 347/98 vom 6.12.2005, Abs.-Nr. 58). III. Verfassungsrechtliche Würdigung Hinter diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen bleiben die Regelungen zur Versorgung Versicherter mit medikamentösen und psychotherapeutischen Leistungen bei Nikotinsucht meines Erachtens zurück.

5 Die Frage, ob sich der Bundesausschuss mit dem Erlass der Psychotherapie-Richtlinie überhaupt innerhalb des gesetzlichen Ermächtigungsrahmens des 92 SGB V bewegt, will ich Ihnen ersparen. Das ist vielleicht eher eine Frage für juristische Feinschmecker. Zweifel daran kann man haben, weil der Bundesausschuss nach dem Gesetz die Erbringung und Verordnung von Leistungen nur einschränken oder ausschließen darf, wenn der Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit nicht nachgewiesen sind. Ob diese Voraussetzungen bei der psychotherapeutischen Behandlung von Nikotinsucht erfüllt sind, dürfte angesichts ihrer Nützlichkeit und Wirtschaftlichkeit doch fraglich sein. Fest steht aber, dass das SGB V und die Psychotherapie-Richtlinie den Anspruch Versicherter auf Behandlung und Verhütung von Krankheiten unzulässig einschränken. Nikotinsucht, die zu einem Verlust der Selbstkontrolle mit zwanghafter Abhängigkeit führt, ist ein anomaler, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand und damit eine Krankheit. Zwanghafte körperliche oder psychische Abhängigkeit infolge der psychotropen Wirkung des Nikotins, die sich durch wissenschaftliche Tests verlässlich feststellen lässt, ist eine psychische Störung bzw. Verhaltensstörung, auf deren Behandlung jeder Versicherte Anspruch hat, wenn sie ohne ärztliche Hilfe nicht behoben oder gebessert werden kann. Nikotinabhängigkeit ist zudem in vielen Fällen Ursache weiterer körperlicher Folgeerkrankungen, auf deren Verhütung durch ärztliche und medikamentöse Behandlung ebenfalls ein Anspruch besteht. a) Der Gesetzgeber und der Bundesausschuss haben die Nikotinsucht aber nicht als behandlungsbedürftige Krankheit anerkannt, sondern von der Versorgung mit Arzneimitteln und psychotherapeutischen Leistungen ausgeschlossen. Sie haben damit ihre verfassungsrechtliche Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit der betroffenen Versicherten verletzt. Der Gesetzgeber nimmt den Versicherten mit der Anordnung von Zwangsmitgliedschaft und Beitragspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung die Möglichkeit, sich durch private Eigenvorsorge für den Krankheitsfall abzusichern lässt sie im Fall der Krankheit aber im Regen stehen. b) Der Gesetzgeber und der Bundesausschuss missachten ihre Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Versicherten außerdem, weil sie Nikotinsucht nicht behandeln, um weitere körperliche Folgekrankheiten wie Herz- Kreislauf-, Lungen- und Atemwegserkrankungen zu verhindern. c) Schließlich ist auch der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Versicherte mit anderen Krankheiten wie Alkohol- oder Drogensucht werden

6 mit Arzneimitteln versorgt, während eine medikamentöse Versorgung bei Nikotinsucht ausgeschlossen ist. Und Nikotinsucht wird in der Psychotherapie- Richtlinie nicht als behandlungsbedürftige Krankheit anerkannt, während andere psychische und Verhaltensstörungen, insbesondere andere Substanzsüchte wie Essstörungen, unabhängig von körperlichen Folgekrankheiten als Krankheiten gelten. d) Gründe der Wirtschaftlichkeit können den Ausschluss der Versorgung mit Arzneimitteln zur Raucherentwöhnung und psychotherapeutischen Leistungen wohl kaum rechtfertigen. Zwar können, wie schon gesagt, zur Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung Zuzahlungen Versicherter gerechtfertigt sein. Ein vollständiger Ausschluss der Versorgung bei schwerer oder gar lebensbedrohlicher Krankheit wie Nikotinsucht ist jedoch nicht gerechtfertigt. Es ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, den Einzelnen einerseits der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung zu unterwerfen und für seine Beiträge die notwendige Krankheitsbehandlung zuzusagen, ihn aber andererseits, wenn er an einer schweren Krankheit leidet, auf eine private Finanzierung der Behandlung zu verweisen. Übernimmt der Staat mit dem System der gesetzlichen Krankenversicherung Verantwortung für das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Versicherten, gehört die Behandlung und Verhütung schwerer Krankheiten zum Kernbereich der vom Grundgesetz geforderten Mindestversorgung. Hinzu kommt, dass der Aspekt der Kosteneinsparung meines Erachtens nur eine gleichmäßige Reduzierung der Kosten für sämtliche Substanzsüchte oder sogar weitergehend für alle psychischen Störungen bzw. Verhaltensstörungen rechtfertigen könnte, nicht aber den einseitigen Ausschluss der Versorgung mit Arzneimitteln bei einer einzelnen Krankheit wie Nikotinsucht. Eine solche Benachteiligung Versicherter mit Nikotinsucht ist verfassungswidrig. Und schließlich habe ich auch Zweifel, ob der Ausschluss der Versorgung Nikotinsüchtiger mit Arzneimitteln und Psychotherapie überhaupt wirtschaftlich ist. Kurzfristig mag er zwar durchaus geeignet sein, Kosten einzusparen. Langfristig dürften dadurch aber für das Gesundheitswesen erheblich höhere Kosten entstehen, weil die fehlende frühzeitige Behandlung von Nikotinsucht typischerweise schwere körperliche Folgeerkrankungen nach sich zieht. Rauchen ist ursächlich für etwa 80 bis 90% der chronischen Atemwegserkrankungen, für 85% aller Lungenkarzinome und für 25 bis 45 % der koronaren Herzerkrankungen. Zudem kann Tabakkonsum psychische Störungen wie Depressionen und Angststörungen auslösen. Verglichen mit den Kosten für die Behandlung dieser Folgekrankheiten verursacht die

7 Behandlung der Tabaksucht mit Arzneimitteln und psychotherapeutischen Leistungen nur geringe Kosten. Aus diesem Grund lässt sich bezweifeln, dass der Ausschluss von Arzneimitteln und Psychotherapie bei Nikotinsucht überhaupt zur Kosteneinsparung geeignet ist. Allerdings ist es juristisch bislang ungeklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat zu langfristig sinnvollem, nachhaltigem Handeln verpflichtet ist und welche konkreten Direktiven sich hieraus für den Erlass von Gesetzen ableiten. Das BVerfG ist dem Gedanken der Nachhaltigkeit bislang nicht näher getreten. e) Ein anderes Argument, das vor allem von der Politik immer wieder ins Feld geführt wird, ist, dass Nikotinsucht selbst verschuldet sei, dass Raucher ja jederzeit mit dem Rauchen aufhören könnten, und die Solidargemeinschaft deswegen nicht für die Kosten ihrer Entwöhnung aufkommen müsse. Dieses Argument überzeugt ungeachtet der grundsätzlichen, fast schon philosophischen Frage, wann der Mensch selbstbestimmt handelt, schon deswegen nicht, weil dann auch andere Süchte wie Alkohol- und Drogensucht generell aus der Krankenversorgung ausgeschlossen werden müssten. Und auch Krankheiten wie Sportverletzungen oder Diabetes II müssten dann im Wesentlichen als selbstverschuldet angesehen und von der Krankenbehandlung ausgenommen werden. Im Übrigen müsste auf der Grundlage des Ansatzes der Selbstverschuldung konsequenterweise auch die Behandlung der körperlichen Folgekrankheiten von Nikotinsucht versagt werden, da diese letztlich auch selbst verschuldet wären. Nikotinsucht generell als selbst verschuldet anzusehen, wäre nicht zuletzt auch deswegen widersprüchlich, weil der Gesetzgeber nicht einmal bei Krankheiten, die sich Versicherte durch medizinisch nicht indizierte ästhetische Operationen, Tätowierungen oder Piercing zuziehen, den Behandlungsanspruch vollständig ausgeschlossen hat; die Krankenkasse hat den Versicherten in diesen Fällen lediglich in angemessener Höhe an den Kosten zu beteiligen ( 52 II SGB V). IV. Schluss Meine Damen und Herren, ich komme zum Schluss. Der Ausschluss der Versorgung Nikotinsüchtiger mit Arzneimitteln und psychotherapeutischen Leistungen ist nicht nur politisch aus der Zeit gefallen er wird auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung der Gesetzlichen Krankenversicherung meines Erachtens nicht gerecht. Versicherte haben Anspruch auf die therapeutische Entwöhnung von Nikotinsucht, weil es sich um eine behandlungsbedürftige Krankheit handelt und weil mit der Behandlung der Eintritt weiterer körperlicher

8 Folgekrankheiten verhindert wird. Außerdem gebietet der Grundsatz der Gleichbehandlung der Versicherten die Versorgung mit ärztlichen und medikamentösen Leistungen bei Nikotinsucht. Der Gesetzgeber sollte daher noch einmal in sich gehen und darüber nachdenken, ob es wirklich zusammenpasst, wenn er einerseits Arzneimittel und Psychotherapie zur Raucherentwöhnung als Lifestyle-Behandlung einstuft und andererseits die Tabakindustrie verpflichtet, auf Zigarettenschachteln mit drastischen Worten vor der tödlichen Wirkung von Tabak zu warnen. Wenn der Gesetzgeber seine Haltung nicht aufgibt und Versicherte mit Nikotinsucht weiterhin aus der Krankenversorgung ausschließt, bleibt wohl nur eins: Versicherte müssen den Weg vor die Sozialgerichte und zur Not bis vor das Bundesverfassungsgericht beschreiten, um ihr Recht durchzusetzen. Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber ja in letzter Zeit des Öfteren zur Ordnung gerufen. Vielen Dank.