Die Bewertung des menschlichen Lebens durch die Grenzen der Lebenserhaltungspflicht von Ärztinnen und Ärzten bei der Behandlung am Lebensende

Die Bewertung des menschlichen Lebens durch die Grenzen der Lebenserhaltungspflicht von Ärztinnen und Ärzten bei der Behandlung am Lebensende Daniel Brauer, Göttingen 1 1 Einleitung Die Frage nach der Bewertung des menschlichen Lebens ist scheinbar schnell zu beantworten: Jedes Leben ist lebenswert! Jedes Leben gilt es zu erhalten und zu schützen! Eine Differenzierung ist nicht vorzunehmen! Doch kann dies richtig sein? Gerade im Hinblick auf die voranschreitende Entwicklung in der Intensiv- und Transplantationsmedizin, mit ihren unbegrenzt erscheinenden Möglichkeiten der Lebenserhaltung und Lebensverlängerung, muss dies doch nachdenklich stimmen. Gilt es nicht auch die Angst der Menschen, bei Krankheit oder im Alter an Bett und Maschine gefesselt zu sein und gegen ihren Willen am Leben erhalten zu werden, zu berücksichtigen? Verlangt nicht gerade die Würde des Menschen und das damit im Zusammenhang stehende Selbstbestimmungsrecht eine differenzierte Lösung? Und wäre es nicht sachgerechter, eine im Sterben befindliche Person lediglich zu betreuen und ihr so ein Sterben in Würde zu ermöglich, als das scheidende Leben dort noch aufrechtzuerhalten, wo eine Besserung nicht mehr zu erwarten ist? Erweist sich also der eingangs aufgestellte Grundsatz, dass jedes Leben zu erhalten und zu schützen ist, letztlich nur als Scheinwahrheit? Diesem Problemkreis soll am Beispiel der Lebenserhaltungspflicht von Ärztinnen und Ärzten nachgegangen werden. Ausgehend von den Grundlagen der medizinischen Behandlung im 1 Dipl.-jur. Daniel Brauer ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Medizinrecht und Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Volker Lipp (Georg-August-Universität Göttingen) und in dieser Funktion wissenschaftlicher Mitarbeiter des durch die VolkswagenStiftung geförderten Forschungsprojekts Autonomie und Vertrauen in der modernen Medizin.

Allgemeinen ( 2) und am Lebensende ( 3), gilt es unter 4 eine Antwort auf die hier aufgeworfenen Fragen zu finden. 2 Grundlagen der medizinischen Behandlung Bevor auf den hier besonders relevanten Bereich der ärztlichen Behandlung am Lebensende eingegangen werden kann, ist es notwendig sich die rechtlichen Grundlagen der medizinischen Behandlung vor Augen zu führen. Erst wenn dies geschehen ist, ist der Grundstein für weitere Betrachtungen gelegt. I. Behandlungsvertrag Grundlage jeder ärztlichen Behandlung ist der zwischen dem Arzt 2 und dem Patienten geschlossene Behandlungsvertrag. 3 Dieser stellt in der Regel einen Dienstvertrag ( 611 BGB) dar, 4 was nach umstrittener Ansicht auch für den Vertrag zwischen Kassenpatient und Vertragsarzt zutrifft. 5 Aufgrund dieser regelmäßigen Qualifizierung des Arztvertrages als Dienst- 2 Zur besseren Lesbarkeit wird regelmäßig nur der Arzt genannt. Selbstverständlich sind damit aber auch Ärztinnen angesprochen. 3 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Auflage, München 2009, Kap. III Rn. 2; Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin, Vorb. zu 611 ff. BGB Rn. 121; Fritze/Mehrhoff, Die ärztliche Begutachtung. Rechtsfragen, Funktionsprüfungen, Beurteilungen, 7. Auflage, Darmstadt 2008, S. 96. 4 BGHZ 63, 306 (309); 76, 259 (261); 97, 273 (276); 100, 363 (367); BGH NJW 2006, 2485 (2486); OLG Düsseldorf NJW 1975, 595; OLG Zweibrücken NJW 1983, 2094; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, München 2008, 611 BGB Rn. 79 ff.; Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011 (Fn. 3), Vorb. zu 611 ff. BGB Rn. 53 ff., 122; Kraft, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Kommentar, begründet von Hans Theodor Soergel, neu herausgegeben von W. Siebert, Jürgen F. Bauer u.a., 13. Auflage, Stuttgart 2000 ff., Vorb. zu 611 BGB Rn. 104; Weidenkaff, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, München 2011, Einf. vor 611 BGB Rn. 18; Kern, in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, begründet von Adolf Laufs und Wilhelm Uhlenbruck, und ab der 4. Auflage herausgeben von Adolf Laufs und Bernd-Rüdiger Kern, 4. Auflage, München 2010, 38 Rn. 9; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. III Rn. 26. 5 Dies bejahend BVerfG NJW 2005, 1103 (1104); BGHZ 76, 259 (261); 85, 327 (332); 89, 250 (255); 97, 273 (276); 100, 363 (367); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht. Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht, 6. Auflage, Berlin u.a. 2008, Rn. 79; Quaas, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht: Öffentliches Medizinrecht, Pflegeversicherungsrecht, Arzthaftpflichtrecht, Arztstrafrecht, 2. Auflage, München 2008, 13 Rn. 4; Richardi/Fischinger, in: Staudinger (Fn. 3), Vorb. zu 611 ff. BGB Rn. 107. Dies hingegen verneinend: BSGE 51, 108 (111); 53, 62 (65); 59, 172 (177); Schnapp/Düring NJW 1989, 2913 (2916 f.); Eberhardt AcP 171 (1971), 289 ff. 2

vertrag schuldet der Arzt lediglich die lege artis durchgeführte Behandlung 6 und nicht etwa wie beim Werkvertrag ( 631 BGB) den Behandlungserfolg. Führt der Arzt die Behandlung so durch, wie es dem Standard eines durchschnittlich erfahrenen Facharztes entspricht, 7 hat er den Patienten lege artis behandelt und mithin eine wesentliche vertragliche Pflicht erfüllt. Die Intention hinter dieser Qualifizierung des Arztvertrages als Dienstvertrag ist, dass es dem Arzt aufgrund der Komplexität des menschlichen Organismus 8 nicht immer möglich sein wird den gewünschten Behandlungserfolg zu erzielen, selbst wenn er den Patienten entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst behandelt. Es verbietet sich daher regelmäßig 9 die Qualität der Behandlung am Behandlungserfolg zu messen. Ein Behandlungsvertrag kommt, wie jeder andere Vertrag auch, 10 durch ein Angebot und eine darauf bezogene Annahme zustande, 145 ff. BGB. 11 Wirksamkeitsvoraussetzung ist, dass die Vertragsparteien geschäftsfähig sind. Dies dürfte auf Seiten des Arztes in aller Regel kein Problem darstellen, kann sich aber auf Seiten des Patienten als problematisch herausstellen. Zwar wird eine Person, die das 18. Lebensjahr vollendet hat, von der Rechtsordnung prinzipiell zum Rechtsverkehr zugelassen, 12 was auch die Geschäftsfähigkeit, das heißt, die Fähigkeit 6 BGHSt 43, 306 (311); BGH VersR 1985, 782; OLG Düsseldorf MedR 1984, 69; v. Ziegner MedR 2001, 1088; Quaas, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht (Fn. 5), 13 Rn. 29. 7 BGHSt 43, 306 (311); BGH VersR 1985, 782; OLG Koblenz VersR 1991, 1376; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar. Begründet von Adolf Schönke, fortgeführt von Horst Schröder, 28. Auflage, München 2010, 15 StGB Rn. 219; Spindler, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Heinz Georg Bamberger und Herbert Roth, München, 2. Auflage 2007 f., 823 BGB Rn. 591 f. Es wird diesbezüglich auch vom sogenannten Facharztstandard gesprochen. 8 Griebau, in: Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Bonn 2008, 10 Rn. 1; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2. Auflage, Neuwied 2009, Kap. 4 Rn. 9; Spindler, in: Bamberger/Roth (Fn. 7), 823 BGB Rn. 589. 9 Geht es aber um eine Behandlung, bei der der Einfluss des Organismus nicht gegeben ist, so ist es hier durchaus angemessen von einem Werkvertrag auszugehen. Dies wird zum Beispiel bei der Herstellung von Zahnprothesen diskutiert. Dem zustimmend Sprau, in: Palandt (Fn. 4), Einf. v. 631 BGB Rn. 32; Griebau, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht (Fn. 8), 10 Rn. 3; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 28 Rn. 11. Der BGH und ein Teil der Lehre gehen jedoch auch hier von einem Dienstvertrag aus, wendet dann aber im Rahmen des Gewährleistungsrechts die Regeln des Werkvertragsrechts an (BGHZ 63, 306 [309]; Könning VersR 1989, 223 (228); Müller-Glöge, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 611 BGB Rn. 81; Quaas, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht (Fn. 5), 13 Rn. 3. 10 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, begründet von Karl Larenz, fortgeführt von Manfred Wolf, 9. Auflage, München 2004, 29 Rn. 8 ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Auflage, Heidelberg u.a. 2010, 26 Rn. 356 ff.; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Auflage, Tübingen 2011, 17 Rn. 655 ff.; Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil. Ein Lehrbuch mit Fällen und Kontrollfragen, 6. Auflage, Tübingen 2010, 14 Rn. 1 ff. 11 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. III Rn. 20; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 41 Rn. 1, 12; Burchardt, Vertretung handlungsunfähiger volljähriger Patienten durch Angehörige, Göttingen 2010, S. 20; Griebau, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht (Fn. 8), 10 Rn. 6. 12 Vgl. hierzu auch Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (348); Lipp, Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson. Zu Funktion und Stellung der rechtlichen Betreuung im Privatrecht, Tübingen 2000, S. 44 f. 3

rechtsverbindlich Rechtsgeschäfte vorzunehmen, 13 umfasst. Allerdings kann eine Person diese Fähigkeit auch wieder punktuell verlieren, wie die 104 Nr. 2 i.v.m. 105 Abs. 1 BGB und 105 Abs. 2 BGB zeigen. 14 Danach ist derjenige, der sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung oder vorübergehender Störung der Geistestätigkeit befindet, nicht mehr geschäftsfähig, auch wenn er das 18. Lebensjahr bereits vollendet hat. Ein Geschäftsunfähiger kann, da seine Willenserklärung gem. 105 Abs. 1 BGB nichtig ist, keine wirksamen Rechtsgeschäfte und damit auch keinen Behandlungsvertrag abschließen. Gerade bei älteren Personen lassen die geistigen Kräfte häufig nach, womit ebenfalls die Fähigkeit zur selbstbestimmten Entscheidung verloren gehen kann. Als typische Alterserkrankung kann zum Beispiel Demenz zur Geschäftsunfähigkeit führen. 15 Auch wenn Geschäftsunfähige keinen wirksamen Behandlungsvertrag abschließen können, bedeutet dies freilich nicht, dass diesen Personen die Behandlung verwehrt bleibt. Vielmehr muss, soweit ein solcher vorhanden ist, der Patientenvertreter für den Betroffenen den Behandlungsvertrag abschließen. Dies kann entweder ein selbstgewählter Bevollmächtigter 16 oder der durch das Gericht bestellte Betreuer 17 sein. Ist kein Patientenvertreter vorhanden, so hat der Arzt die Bestellung eines Betreuers beim Betreuungsgericht anzuregen. Handelt es sich um eine Notfallsituation, ist also für ein solches Vorgehen keine Zeit, hat der Arzt die Behandlung in rechtsgeschäftlicher Hinsicht auf Grundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag durchzuführen. 18 13 Ellenberger, in: Palandt (Fn. 4), Einf. v. 104 BGB Rn. 2; Jickeli/Stieper, in: Staudinger 2004 (Fn. 3), Vorb. zu 104 115 BGB Rn. 1; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 6. Auflage, Köln 2011, 104 BGB Rn. 1; ähnlich Dörner, in: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schriftleitung Reiner Schulze, 6. Auflage, Baden-Baden 2009, Vorb. zu 104 113 BGB Rn. 1. 14 Bedeutung hat die Unterscheidung zw. 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB und 105 Abs. 2 BGB nur in Bezug auf den Zugang von Erklärungen nach 131 Abs. 2 BGB. Vgl. hierzu Schmitt, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 104 BGB Rn. 9. 15 Henke, Fixierung in der Pflege. Rechtliche Aspekte und praktische Umsetzung, Stuttgart 2006, S. 26; Seichter, Einführung in das Betreuungsrecht. Ein Leitfaden für Praktiker des Betreuungsrechts, Heilberufe und Angehörigen von Betreuten, 4. Auflage, Heidelberg u.a. 2010, S. 51. 16 Der Bevollmächtige ist gem. 164 ff. BGB zur Vertretung des Vertretenen in Gesundheitsangelegenheiten berechtigt, soweit seine Vertretungsmacht diesen Bereich mit umfasst. 17 Das der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten ist, ergibt sich aus 1902 i.v.m. 1896 Abs. 2 S. 2 BGB, der von anderen Möglichkeiten als der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters spricht. Vgl. hierzu Bienwald, in: Staudinger 2006 (Fn. 3), 1902 BGB Rn. 2; Seichter (Fn. 15), S. 139; Rauscher, Familienrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2008, 41 Rn. 1288; Lipp, Freiheit und Fürsorge (Fn. 12), S. 22; Jürgens, in: Jürgens, Betreuungsrecht. Kommentar zum materiellen Betreuungsrecht, zum Verfahrensrecht und zum Vormünder- und Betreuervergütungsrecht, 4. Auflage, München 2010, 1902 BGB Rn. 1; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Fn. 13), 1902 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth (Fn. 7), 1902 BGB Rn. 1; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, München 2011, 1902 BGB Rn. 1; Kieß, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht. Handkommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2010, 1902 BGB Rn. 1; Schwab, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 1902 BGB Rn. 1. 18 Katzenmeier, Arzthaftung, Tübingen 2002, S. 109; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 39 Rn. 11; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (Fn. 5), Rn. 100; Burchardt (Fn. 11), S. 52; Roth NJW 2006, 2814 (2815). 4

II. Medizinische Indikation und Einwilligung Von dem Behandlungsvertrag, der die Grundlage der ärztlichen Behandlung bildet, 19 sind die medizinische Indikation und die Einwilligung abzugrenzen. Während der Behandlungsvertrag die zivilrechtliche Basis der Behandlung darstellt, 20 ruht die Legitimation der konkreten Behandlungsmaßnahme auf der medizinischen Indikation und der Einwilligung durch den Patienten. 21 Grund dieser zusätzlichen Voraussetzungen ist, dass jede ärztliche Maßnahme, soweit sie in die körperliche und seelische Integrität des Patienten eingreift, als Körperverletzung rechtfertigungsbedürftig ist. 22 1. Medizinische Indikation Die medizinische Indikation ist der Grund für die Durchführung der Behandlung. Sie ist das fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer medizinischen Behandlung in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall, 23 welche aufgrund einer Nutzen-Risiko-Abwägung ermittelt wird. 24 Aufgrund seiner fachlichen Qualifikation trägt ausschließlich der Arzt die Verantwortung für die Indikation der Behandlung, 25 was auch der im Jahre 2009 neu eingeführte 1901b Abs. 1 S. 1 BGB 26 bestätig, wenn dieser formuliert: Der behandelnde Arzt prüft, wel- 19 Fritze/Mehrhoff (Fn. 3), S. 96; Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011 (Fn. 3), Vorb. zu 611 ff. BGB Rn. 121; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. III Rn. 2. 20 Vgl. hierzu bereits ausführlich bei 2 I. 21 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 92; Laufs in Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 6 Rn. 1; Burchardi, in: Festschrift Schreiber, herausgegeben von Knut Amelung, Werner Beulke, Hans Lilie, Henning Rosenau, Hinrich Rüping, Gabriele Wolflast, Heidelberg 2003, S. 615, 617; Spindler, in: Bamberger/Roth (Fn. 7), 823 BGB Rn. 585. 22 RGZ 88, 433 (434 ff.); BGHZ 29, 46 (49); 67, 48 (49); 106, 153 (156); OLG Bamberg VersR 1998, 1025; Wagner, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 823 BGB Rn. 725 ff.; Spindler, in: Bamberger/Roth (Fn. 7), 823 BGB Rn. 585. 23 BGHZ 154, 205 (224); Geißendörfer, Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts. Zur Debatte über passive Sterbehilfe durch Behandlungsverzicht, vormundschaftliches Genehmigungsverfahren, Patientenverfügungen und deren gesetzlichen Regelungsmöglichkeiten, Berlin 2009, S. 130; Borasio/Putz/Eisenmenger DÄBl. 2003, A 2062 (2063); Sahm Ethik Med 2004, 133 (138); Saliger MedR 2004, 237 (242). 24 BGH VersR 1985, 338 (339); 1985, 886; 1985, 969 (970); Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 49 Rn. 1; Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung - eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Berlin 2010, S. 63. 25 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 95; ders. FamRZ 2004, 317; Verrel, Gutachten C für den 66. Deutschen Juristentag, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, Band I (Gutachten), München 2006, C 99 f.; Taupitz, Gutachten A zum 63. Deutschen Juristentag, in Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages, Band I (Gutachten), München 2000, A 24; Kutzer MedR 2010, 531. 26 Eingeführt durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts (3. BtÄndG) v. 29.7.2009, BGBl. I S. 2286. 5

che ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist.. An diesem Prozess der Indikationsstellung ist der Patient stets zu beteiligen, 27 da es dem Arzt erst durch die Formulierung des Behandlungsziels durch den Patienten (bspw. Heilung oder bloße Schmerzlinderung) möglich ist zu ermitteln, welche Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Ziels in Betracht kommen. Ist nach diesen Vorgaben die Maßnahme indiziert, hat der Arzt eine Behandlung anzubieten. 28 Ist die Maßnahme hingegen nicht indiziert, kann der Arzt eine Behandlung verweigern. 29 Und ist die Maßnahme gar kontraindiziert, muss der Arzt die Behandlung sogar verweigern. 30 2. Einwilligung Die zweite Legitimationssäule für die Durchführung einer ärztlichen Behandlung ist die Einwilligung des Patienten, die den kunstgerecht 31 vorgenommenen Eingriff legitimiert. Diese Voraussetzung ist Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten 32 und Richtschnur für das Ob und Wie der Behandlung. 33 Damit der Patient aber überhaupt eine selbstbestimmte Entscheidung treffen kann, muss der Arzt ihn in die Lage versetzen die Chancen und Risiken des Eingriffs abschätzen zu können. Das heißt, der Arzt muss den Patienten über die entsprechenden Chancen und Risiken aufklären (sog. informed consent ). 34 Erst wenn dies geschehen ist, kann der Patient eine selbstbestimmte Entscheidung treffen und damit wirksam in die Behandlung einwilligen. Hierbei ist 27 Zu eng ist daher die Einschätzung von Kutzer, wonach eine Beteiligung des Patienten auf der Stufe der medizinischen Indikation nur in Zweifelsfällen geboten ist (Kutzer MedR 2010, 531). 28 Burchardt (Fn. 11), S. 21. 29 BGHZ 154, 205 (224); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 95; ders., in: Olaru, Autonomy, Responsibility, and Health Care. Critical Reflections, Bucharest 2008, S. 95, 105; Taupitz (Fn. 25), A 23 f.; Laufs NJW 1998, 3399 (3400); Spickhoff NJW 2000, 2297 (2298); Burchardt (Fn. 11), S. 21. 30 OLG Köln VersR 2000, 492; OLG Düsseldorf VersR 2002, 611; OLG Karlsruhe MedR 2003, 104 (106); Lipp, in: Olaru, Autonomy (Fn. 29), S.105; ders., in: Meier/Borasio/Kutzer, Patientenverfügung: Ausdruck der Selbstbestimmung, Auftrag zur Fürsorge, Stuttgart 2005, S. 56 ff., S. 61; ders., in: Duttge, Perspektiven des Medizinrechts im 21. Jahrhundert, Göttingen 2007, S. 79, 81; ders., Patientenautonomie und Lebensschutz. Zur Diskussion um eine gesetzliche Regelung der "Sterbehilfe", Göttingen 2005, S. 13. 31 Demnach legitimiert die Einwilligung keine Behandlungsfehler. Vgl. hierzu Wenzel, in: Wenzel, Handbuch (Fn. 8), Kap. 4 Rn. 158; Spickhoff, in: Soergel (Fn. 4), Anh I zu 823 BGB Rn. 104; Boll, Strafrechtliche Probleme bei Kompetenzüberschreitungen nichtärztlicher medizinischer Hilfspersonen in Notsituationen, Berlin u.a. 2000, S. 73. Zur Frage, wann eine Maßnahme kunstgerecht ist, vgl. bereits bei 2 I. 32 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (Fn. 5), Rn. 18; Burchardt (Fn. 11), S. 22; Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011 (Fn. 3), Vorb. zu 611 BGB ff. Rn. 126; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch (Fn. 8), Kap. 4 Rn. 74. 33 Burchardt (Fn. 11), S. 22; Saliger MedR 2004, 237. 34 BVerfG NJW 1979, 1925 (1931); BGH NJW 1986, 780; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. V Rn. 5; Griebau, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht (Fn. 8), 10 Rn. 34; Spickhoff, in: Soergel (Fn. 4), Anh I zu 823 BGB Rn. 95, 117; Borgmann NJW 2010, 3190; Vollmann, Patientenselbstbestimmung und Selbstbestimmungsfähigkeit: Beiträge zur klinischen Ethik, Stuttgart 2008, S. 44. 6

der Patient an seine einmal erteilte Einwilligung nicht sklavisch gebunden, sondern kann diese jederzeit widerrufen. 35 Der Patient ist aber nach einer entsprechenden Aufklärung nur dann in der Lage eine selbstbestimmte Entscheidung zu treffen, wenn er einwilligungsfähig ist. Einwilligungsfähig ist, wer Bedeutung, Wesen und Tragweite des Eingriffs und dessen Gestattung ermessen kann. 36 Dabei gilt, ebenso wie bei der Geschäftsfähigkeit, 37 dass ein Volljähriger grundsätzlich einwilligungsfähig ist, 38 da mit der Volljährigkeit die prinzipielle Zulassung zum Rechtsverkehr erfolgt. 39 Gleichwohl kann aufgrund besonderer Umstände dem Volljährigen die Einwilligungsfähigkeit abgesprochen werden, was vermehrt bei älteren, am Ende des Lebens befindlichen Personen vorkommen wird. Ist der Patient einwilligungsunfähig, stellt sich in Parallelität zum Abschluss des Behandlungsvertrags die Frage, wer dann für den Patienten in die Behandlung einwilligt. Hat der Patient selbst eine antizipierte Entscheidung mittels wirksamer und passgenauer Patientenverfügung ( 1901a Abs. 1 BGB) getroffen, so hat der Patient selbst die Einwilligung oder Nichteinwilligung in die medizinische Behandlung erklärt. 40 Einer Entscheidung des Patientenvertreters bedarf es dann nicht. 41 Ist dies nicht der Fall, hat wie bei dem Abschluss des Behandlungsvertrags 42 der Bevollmächtigte oder Betreuer für den Patienten aufgrund dessen (mutmaßlichen) Willens zu entscheiden. Ist kein Patientenvertreter vorhanden, hat der Arzt die Bestellung eines Betreuers beim Betreuungsgericht anzuregen. Ist aufgrund einer 35 BGH NJW 1980, 1903 f.; Wagner, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 823 BGB Rn. 730; Spickhoff, in: Soergel (Fn. 4), Anh I zu 823 BGB Rn. 116; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch (Fn. 8), Kap. 4 Rn. 182; Lipp, in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen. Vorsorgevollmacht Patientenverfügung Betreuungsverfügung, München 2009, 16 Rn. 7 und 17 Rn. 83; ders., Freiheit und Fürsorge (Fn. 12), S. 198. 36 RGSt 41, 392 (396 f.); BGHSt 23, 1 (4); BGHZ 29, 33 (36); BGH NJW 1964, 1177 (1178); BayObLG FamRZ 1990, 1154, (1155); LG Kassel FamRZ 1996, 1501; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (Fn. 5), Rn. 685; Eisenbart, Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, 2. Auflage, Baden-Baden 2000, S. 115 ff.; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch (Fn. 8), Kap. 4 Rn. 160; Wagner, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 823 BGB Rn. 731. 37 Siehe hierzu bereits unter 2 I. 38 Tag, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis. Eine arztstrafrechtliche Untersuchung, Berlin u.a. 2000, S. 311; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (Fn. 5), Rn. 256; Spickhoff, in: Soergel (Fn. 4), Anh I zu 823 BGB Rn. 106. 39 Lipp, Freiheit und Fürsorge (Fn. 12), S. 44 f.; Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (348). 40 BT-Drucks. 16/8442 S. 14; Kieß, in: Jurgeleit (Fn. 17), 1901a BGB Rn. 41; Lipp/Brauer, in: Höfling, Das neue Patientenverfügungsgesetz in der Praxis eine erste kritische Zwischenbilanz, Baden-Baden 2011, S. 17, 31; Verrel/Simon, Patientenverfügungen. Rechtliche und ethische Aspekte, Freiburg im Breisgau 2010, S. 35; Spickhoff FamRZ 2009, 1949 (1951). 41 Jürgens, in: Jürgens (Fn. 17), 1901a BGB Rn. 2; Diederichsen, in: Palandt (Fn. 4), 1901a BGB Rn. 22; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz (Fn. 40), S. 31 f.; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung für die Beratungspraxis, 2. Auflage, Berlin 2010, S. 206; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 9; a.a.: Albrecht/Albrecht, Die Patientenverfügung, Bielefeld 2009, Rn. 38, 108 ff.; Roglmeier FPR 2010, 282 (284); Diehn/Rebhan NJW 2010, 326 (329); Olzen JR 2009, 354 (358). 42 Vgl. hierzu bei 2 I. 7

Notfallsituation für ein solches Vorgehen keine Zeit, hat der Arzt den Patienten auf Grundlage einer mutmaßlichen Einwilligung zu behandeln. In derartigen Notfällen darf der Arzt regelmäßig davon ausgehen, dass der Patient einer medizinisch indizierten Maßnahme zugestimmt hätte, 43 wäre er hierzu noch in der Lage. 3. Zusammenfassung Vor dem Hintergrund dieser Legitimationsvoraussetzungen einer ärztlichen Behandlung kann der Verzicht auf die Aufnahme einer ärztlichen Maßnahme oder die Beendigung einer bereits begonnenen Maßnahme aus zwei Gründen rechtlich zulässig und geboten sein: Entweder fehlt die medizinische Indikation für die ärztliche Maßnahme oder der Patient verweigert seine Einwilligung in die medizinische Maßnahme bzw. widerruft diese. 44 Nimmt der Arzt in einer solchen Situation die Behandlung auf oder bricht die bereits aufgenommene Behandlung nicht ab, macht er sich schadensersatzpflichtig und begeht ferner eine rechtswidrige Körperverletzung. 3 Medizinische Behandlung am Lebensende Mit diesen Ausführungen, zu den rechtlichen Grundlagen der medizinischen Behandlung, ist die Basis dafür gelegt, sich der medizinischen Behandlung am Lebensende zuzuwenden. Wie bei medizinischen Behandlungen im Allgemeinen gelten auch für medizinische Behandlungen am Lebensende die oben herausgearbeiteten Grundsätze. 45 Eine ärztliche Behandlung am Lebensende ist demnach abzubrechen oder gar nicht erst aufzunehmen, wenn sie nicht (mehr) medizinisch indiziert ist oder der Patient seine Einwilligung nicht erteilt bzw. seine einmal erteilte Einwilligung widerrufen hat. 46 Geht es um die Begrenzung und den Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen, ist der Bereich der Sterbehilfe berührt. Klassisch wird hierbei 43 Spickhoff, in: Soergel (Fn. 4), Anh I zu 823 BGB Rn. 115; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. III Rn. 52 f. 44 BT-Drucks. 16/8442 S. 7; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz (Fn. 40), S. 19; Lipp FamRZ 2004, 317 (319); Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 (A 347); Nationaler Ethikrat, Selbstbestimmung und Fürsorge am Lebensende. Stellungnahme, Berlin 2006, S. 65. 45 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 92; ders. FamRZ 2004, 317 (318). 46 Laufs in Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 6 Rn. 1; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 92; Burchardi, in: Festschrift Schreiber (Fn. 21), S. 617; Spindler, in: Bamberger/Roth (Fn. 7), 823 BGB Rn. 585. 8

zwischen der aktiven Sterbehilfe, der indirekten Sterbehilfe und der Behandlungsbegrenzung 47 unterschieden. I. Aktive Sterbehilfe Die aktive Sterbehilfe bezeichnet die Herbeiführung des Todes durch ein Handeln auf Grund eines tatsächlichen oder mutmaßlichen Wunsches einer Person, wobei der Tod kausal durch diese Handlung und nicht etwa durch die Krankheit eintritt. 48 Entscheidender Unterschied zu den anderen Fallgruppen der Sterbehilfe ist damit, dass der Tod bei der aktiven Sterbehilfe nicht im Zusammenhang mit der Krankheit steht, sondern unabhängig von der Krankheit herbeigeführt wird. Leistet ein Arzt aktive Sterbehilfe, stellt dies folglich keine ärztliche Handlung dar, sondern eine außerhalb der Behandlung liegende Herbeiführung des Todes. 49 Anders als in einigen Ländern 50 ist die aktive Sterbehilfe in Deutschland gem. 216 StGB 51 unter Strafe gestellt und damit verboten. 52 II. Indirekte Sterbehilfe Von der aktiven Sterbehilfe ist die indirekte Sterbehilfe abzugrenzen. Bei der indirekten Sterbehilfe werden dem Patienten im Rahmen der medizinischen Behandlung Medikamente 47 Früher wurde diese Fallgruppe unter dem Stichwort passive Sterbehilfe behandelt. 48 Zuck, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht (Fn. 5), 68 Rn. 173; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 94; Klöpperpieper FPR 2010, 260 (263); ähnlich Verrel NStZ 2010, 671 (673 f.). 49 Verrel (Fn. 25), C 61, 64 ff.; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 97; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz (Fn. 40), S. 21 f. 50 Vgl. hier bspw. Grimm/Hillebrand, Sterbehilfe. Rechtliche und ethische Aspekte, Freiburg im Breisgau u.a. 2009, S. 74 ff.; Reuter, Die gesetzliche Regelung der aktiven ärztlichen Sterbehilfe des Königreichs der Niederlande - ein Modell für die Bundesrepublik Deutschland?, 2. Auflage, Frankfurt am Main u.a. 2002; Grundmann, Das niederländische Gesetz über die Prüfung von Lebensbeendigung auf Verlangen und Beihilfe zur Selbsttötung, Herzogenrath 2004; Khorrami MedR 2003, 19 ff.; Oduncu/Eisenmenger MedR 2002, 327 ff.; Wernstedt, Sterbehilfe in Europa, Frankfurt am Main u.a. 2004. 51 216 StGB ist selbstverständlich nur dann einschlägig, wenn die Tötung auf Wunsch des Getöteten erfolgt ist. Liegt der Tötung nicht der Wunsch des Getöteten zugrunde, so kommt als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt nur 211 StGB oder 212 StGB in Betracht. 52 BGHSt 37, 376 (379); BGH FamRZ 2010, 1551 (1555); Nationaler Ethikrat (Fn. 44), S. 68 f.; Roxin, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 3. Auflage, Stuttgart u.a. 2007, S. 104, 111; Schöllhammer, Die Rechtsverbindlichkeit des Patiententestaments. Eine Untersuchung aus zivilrechtlicher Sicht, Berlin 1993, S. 18 f. 9

verabreicht, die als Nebenwirkung das Leben des Patienten verkürzen (können). 53 Im Unterschied zur aktiven Sterbehilfe handelt es sich folglich um eine Maßnahme im Rahmen der medizinischen Behandlung, welche entsprechend den allgemeinen Grundsätzen 54 zulässig ist, wenn die Höhe der Dosierung medizinisch indiziert ist und der Patient nach einer entsprechenden Aufklärung einwilligt. 55 III. Behandlungsbegrenzung Die Fallgruppe der Behandlungsbegrenzung 56, die zum Teil auch noch als passive Sterbehilfe 57 bezeichnet wird, muss als die in der Theorie und Praxis relevanteste Fallgruppe bezeichnet werden. Erfasst werden dabei Fallgestaltungen, in denen lebenserhaltende Maßnahmen eingestellt oder erst gar nicht aufgenommen werden. Lange Zeit wurde die Abgrenzung zwischen strafloser passiver Sterbehilfe und strafbarer aktiver Sterbehilfe danach vorgenommen, ob sich die Handlung nach dem äußeren Erscheinungsbild, jedenfalls aber nach dem Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens, als aktives Tun oder Unterlassen begreifen lässt. 58 Mit diesem Ansatz brach der Bundesgerichtshof zu Recht 59 in seinem Urteil vom 25.06.2010 60. Der Bundesgerichtshof stellt heute als 53 BGHSt 42, 258 (301); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 100; ders., in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 92; Geilen, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht (Fn. 8), 14 Rn. 511; Diekmann, Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten Modell eines dreigliedrigen Vertretungssystems, Göttingen 2009, S. 66; Roxin in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (Fn. 52), S. 86. 54 Vgl. hierzu bereits ausführlich bei 2 II. 55 Duttge, in: Kettler/Simon/Anselm/Lipp/Duttge, Selbstbestimmung am Lebensende, Göttingen 2006, S. 52 ff.; Verrel (Fn. 25), C 29 ff.; ders. MedR 1997, 248 ff. Auch im Strafrecht kommt man zur Straflosigkeit, auch wenn die Begründung nicht einheitlich ist: Z.T. wird bereits die Verwirklichung des Tatbestandes verneint (Jähnke, in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, herausgegeben von Bürkhard Jähnke, Heinrich Wilhelm Laufhütte, Walter Odersyk, 11. Auflage, Berlin 2001, Vor. 211 StGB Rn. 16), andere hingegen sehen das Verhalten als sozialadäquat an (Herzberger NJW 1996, 3043 [3048 f.]). Die wohl herrschende Meinung hingegen erachtet den Tatbestand des 216 StGB als erfüllt, erblickt aber in 34 StGB einen einschlägigen Rechtfertigungsgrund (BGHSt 42, 301 [305]; 46, 279 [284 f.]; Schneider, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, herausgegeben von Wolfgang Joeck und Klaus Miebach, 1. Auflage, München 2004 ff., Vorb. zu 211 ff. StGB Rn. 95 ff.; Roxin in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht [Fn. 52], S. 87). 56 Diese Begrifflichkeit verwendend bereits Verrel (Fn. 25), C 60; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 101. 57 Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht (Fn. 17), Einl. Rn. 122; Schneider, in: MünchKommStGB (Fn. 55), Vorb. zu 211 ff. StGB Rn. 104 ff.; Zuck, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht (Fn. 5), 68 Rn. 179 ff.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 149 Rn. 13 ff. 58 BGHSt 40, 257 (265 f.); Schneider, in: MünchKommStGB, Vorb. zu 211 ff. StGB Rn. 108 ff.; Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 7), Vorb. zu 211 ff. StGB Rn. 32; Coeppicus FPR 2007, 63; Kutzer NStZ 1994, 110 (113 f.); Geilen, in: Wenzel, Handbuch (Fn. 8), Kap. 4 Rn. 520. 59 Gerade im Rahmen des technischen Behandlungsabbruchs war diese Abgrenzung sehr fragwürdig. Beim Abschalten eines Respirators z. B. war man gezwungen diese aktive Handlung in ein normativ verstandenes Unterlassen umzudeuten, um nicht dem Anwendungsbereich des 216 StGB zu unterfallen. Hierzu einführend Roxin, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (Fn. 52), S. 95. 10

maßgebliches Abgrenzungskriterium auf die Behandlungsbezogenheit ab, 61 was von Teilen der Literatur schon früher als sachgerechter empfunden wurde. 62 Entscheidend für die rechtliche Bewertung ist nunmehr allein, ob der Patient an seiner Krankheit oder infolge einer Einwirkung auf seinen Körper, die unabhängig von der Krankheit zum Tode führt, stirbt. 63 Im ersten Fall ist der Anwendungsbereich der Behandlungsbegrenzung eröffnet, im zweiten Fall der der aktiven Sterbehilfe 64. Aufbauend auf den unter 2 II gemachten Aussagen ist eine Behandlungsbegrenzung zulässig und geboten, wenn entweder die medizinische Indikation für eine weitere lebenserhaltende Maßnahme fehlt oder aber der Patient die Einwilligung in weitere lebensverlängernde Maßnahmen verweigert oder seine einmal erteilte Einwilligung widerrufen hat. 65 Die medizinische Indikation für weitere lebenserhaltende Maßnahmen ist insbesondere nicht mehr gegeben, wenn der Sterbeprozess eingesetzt hat. 66 Andere, vor allem palliativmedizinische Maßnahmen, sind jedoch weiterhin indiziert. Es kommt damit zu einer Änderung des Behandlungsziels von der Lebenserhaltung zur Sterbebegleitung. Darüber hinaus ist die Behandlung auch dann umzustellen, wenn der Patient seine Einwilligung für weitere lebenserhaltende Maßnahmen verweigert oder eine einmal erteilte Einwilligung wie es ihm stets möglich ist 67 widerrufen hat. 68 Der Arzt hat in einer solchen Situation die lebensverlängernden Maßnahmen abzubrechen oder diese gar nicht erst aufzunehmen, da ihm kein eigenes Behandlungsrecht zusteht und er den Willen des Patienten zu respektie- 60 Kritisch hierzu bereits Gropp, in: Gedächtnisschrift Schlüchter, herausgegeben von Gunnar Duttge, Gerd Geilen, Lutz Meyer-Goßner, Günter Warda, Köln u.a. 2002, S. 173, 184; Hirsch, in: Festschrift Lackner, herausgegeben von Wilfried Küper, Ingeborg Puppe, Jörg Tenckhoff, Berlin u.a 1987, S. 597, 605, Kargl GA 1999, 478 ff.; Czerner JR 2005, 98; Verrel (Fn. 25), C 60 f. 61 BGH NJW 2010, 2963 (2967). 62 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 98; Jähnke, in: LeipzigerKommStGB (Fn. 55), Vor. 211 StGB Rn. 18. 63 Duttge, in: Kettler/Simon/Anselm/Lipp/Duttge, Selbstbestimmung (Fn. 55), S. 46 ff.; Verrel (Fn. 25), C 64; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 98. 64 Zur aktiven Sterbehilfe vgl. bereits bei 3 I. 65 BT-Drucks. 16/8442 S. 7; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 78; ders. FamRZ 2004, 317 (319). 66 Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 (A 347 Ziff. I); Lipp, in: Olaru, Autonomy (Fn. 29), S. 105; ders., in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 86; Schreiber, in: Festschrift Deutsch, herausgegeben von Hans-Jürgen Ahrens, Christian Bar, Gerfried Fischer, Andreas Spickhoff, Jochen Taupitz, Köln u.a. 1999, S. 773 ff. 67 BGH NJW 1980, 1903 f.; Wagner, in: MünchKommBGB (Fn. 4), 823 BGB Rn. 730; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch (Fn. 8), Kap. 4 Rn. 182; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 83; ders., in: Duttge, Perspektiven (Fn. 30), S. 81; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (Fn. 5), Rn. 822. 68 BGHZ 163, 195 (197 f.); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 103; Kutzer MedR 2010, 531; Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 (A 347 Ziff. IV). 11

ren hat. 69 Dies gilt selbst dann, wenn die Konsequenz der Tod des Patienten ist. Im Falle seiner Einwilligungsunfähigkeit hat der Bevollmächtigte, der Betreuer oder in Notfallsituationen der Arzt die Entscheidung über die Aufnahme oder den Abbruch der Behandlung zu treffen, soweit der Patient keine wirksame und passgenaue Patientenverfügung ( 1901a Abs. 1 BGB) verfasst hat. 70 Besteht die Gefahr, dass der Patient aufgrund der Nichteinwilligung oder dem Widerruf der Einwilligung durch den Patientenvertreter stirbt, wie dies bei Entscheidungen am Lebensende regelmäßig der Fall sein wird, bedarf es der Genehmigung des Betreuungsgerichts ( 1904 Abs. 2 BGB), wenn nicht zwischen Patientenvertreter und Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass dieses Vorgehen dem Willen des Patienten entspricht ( 1904 Abs. 4 BGB). 4 Bewertung Blickt man zurück auf die unter 2 und 3 gemachten Ausführungen wird deutlich, dass die Ärzte dazu verpflichtet sind, das Leben ihrer Patienten zu erhalten und zu schützen. Selbiges bestimmen auch die Berufsordnungen 71 der Landesärztekammern, wenn diese in 1 Abs. 2 formulieren: Aufgabe des Arztes ist es, das Leben zu erhalten [und] die Gesundheit zu schützen. 72 Gleichwohl ist die Verpflichtung des Arztes, das Leben zu schützen und zu erhalten, nicht grenzenlos. Einschränkungen erfährt diese Pflicht im Rahmen der ärztlichen Behandlung unter den Gesichtspunkten der Indikation und Einwilligung, was insbesondere im Rahmen der Behandlung am Lebensende eine besondere Relevanz erfährt. 69 Nationaler Ethikrat (Fn. 44), S. 75; Roxin, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (Fn. 52), S. 92 f.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 132 Rn. 34; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 54b Rn. 6; Lipp, in: Olaru, Autonomy (Fn. 29), S. 104; ders. BtPrax 2002, 47. 70 Vgl. hierzu bereits bei 2 II. 2. 71 Hierbei handelt es sich um Satzungen, die die Landesärztekammern als juristische Personen des öffentlichen Rechts aufgrund gesetzlicher Ermächtigung im Rahmen der ihnen gesetzlich verliehenen Autonomie erlassen haben. Vgl. hierzu Laufs, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 5 Rn. 5. 72 Vgl. nur 1 Abs. 2 Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen vom 22. März 2005, zuletzt geändert am 28. November 2009; 1 Abs. 2 Berufsordnung der Bundesärztekammer Berlin vom 01. Juli 1998, zuletzt geändert durch den 3. Nachtrag zur Berufsordnung vom 29. September 2004; 1 Abs. 2 Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte in Mecklenburg-Vorpommern der Ärztekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 20. Mai 2005, zuletzt geändert durch Satzung vom 03. Juli 2007. 12

An einer Indikation weiterer lebenserhaltender Maßnahmen fehlt es, wenn der Patient im Sterben 73 liegt. 74 Über die Fälle des im Sterben befindlichen Patienten hinaus, kann es an der Indikation lebenserhaltender Maßnahmen aber auch in anderen Fällen fehlen. Dies ist der Fall, wenn die mit der Behandlung verbundenen Chancen in einem unangemessenen Verhältnis zu den Belastungen und Risiken stehen. 75 Letztlich ist damit die Frage nach den objektiven Grenzen der ärztlichen Lebenserhaltungspflicht 76 jenseits des Sterbeprozesses berührt, die hier nicht näher vertieft werden soll. Liegt ein Patient im Sterben oder sind lebensverlängernde Maßnahmen aus einem anderen Grund nicht indiziert, bedeutet dies nicht, dass die Behandlung in dieser Situation insgesamt abgebrochen 77 werden darf. Vielmehr hat der Arzt die Behandlung von einer kurativen auf eine palliative umzustellen. Ziel der Behandlung ist nunmehr nicht die Lebensverlängerung oder -erhaltung, sondern die Begleitung im Sterben, was neben pflegerischen auch ärztliche Maßnahmen umfasst. 78 Durch die Erhebung der Indikation zur Voraussetzung einer rechtmäßigen Behandlung wird die grundsätzliche Pflicht zur Lebenserhaltung insoweit eingeschränkt, als das Leben nicht immer gerettet werden muss, sondern nur dort, wo dies sinnvoll, das heißt, medizinisch indiziert ist. Die Pflicht des Arztes, das Leben zu erhalten und zu schützen, erfährt eine weitere Einschränkung unter dem bereits erwähnten Gesichtspunkt der Nichteinwilligung in die ärztliche Behandlung. Jeder Mensch kann im Rahmen einer angebotenen medizinischen Behandlung diese 73 Nach der Definition der Bundesärztekammer ist ein Sterbender, ein Kranker oder Verletzter mit irreversiblem Versagen einer oder mehrerer vitaler Funktionen, bei denen der Eintritt des Todes in kurzer Zeit zu erwarten ist (Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 [A 347 Ziff. I]). 74 Lipp, in: Olaru, Autonomy (Fn. 29), S. 105; ders., in: Lipp, Vorsorgeverfügungen (Fn. 35), 17 Rn. 86; Schreiber, in: Festschrift Deutsch (Fn. 66), S. 773 ff.; Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 (A 347 Ziff. I). 75 So weist die Bundesärztekammer darauf hin, dass bei Patienten, die sich zwar noch nicht im Sterben befinden, aber nach ärztlicher Erkenntnis aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit sterben werden, eine Änderung des Behandlungszieles hin zur palliativmedizinischen Versorgung geboten ist, wenn lebenserhaltende Maßnahmen das Leiden nur verlängern würden (Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 [A 347 Ziff. II]). 76 Einführend hierzu Roxin, in: Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht (Fn. 52), S. 333; Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 7), Vor. 211 ff. StGB Rn. 29 f. 77 Unter diesem Gesichtspunkt, dass die Behandlung nicht abgebrochen, sondern umgestellt wird, überzeugt der Begriff des Behandlungsabbruchs, wie ihn der 2. Strafsenat in seiner Grundsatzentscheidung vom 25.06.2010 (FamRZ 2010, 1551) gewählt hat, nicht. 78 Bundesärztekammer, Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung, DÄBl. 2011, A 346 (A 347 Ziff. II); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 101; Schumann, in: Duttge, Ärztliche Behandlung am Lebensende, Göttingen 2008, S. 1, 4; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht (Fn. 4), 132 Rn. 35; Nationaler Ethikrat (Fn. 44), S. 74. 13

verweigern, auch wenn dies seinen Tod zur Folge haben würde. Lehnt zum Beispiel ein Patient die künstliche Beatmung ab, so muss diese unterbleiben, auch wenn der Patient aufgrund der Einstellung der Maßnahme stirbt. Grund dieser Entscheidungskompetenz des Patienten ist sein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf Selbstbestimmung, was jeder Person unabhängig von individuellen Fähigkeiten zukommt. Freilich kann ein geschäfts- und einwilligungsunfähiger Patient nicht selbst den Behandlungsvertrag abschließen oder in die Behandlung wirksam einwilligen, 79 jedoch lässt die fehlende tatsächliche Fähigkeit zur Selbstbestimmung das Recht auf Selbstbestimmung nicht entfallen. 80 Zwar kann der Patient dieses Recht nicht mehr eigenständig ausüben, dennoch steht ihm dieses Recht weiterhin zu. Durch fähigkeitssubstituierende Institute wie der Vorsorgevollmacht, der Betreuung, der Patientenverfügung, der Geschäftsführung ohne Auftrag und der mutmaßlichen Einwilligung wird dem Recht auf Selbstbestimmung in einer Zeit Rechnung getragen, in der der Betroffenen die eigene Fähigkeit zur Selbstbestimmung verloren hat. Dies setzt selbstredend voraus, dass bei der Ausführung dieser Institute der Wille des Betroffenen Maßstab der Entscheidung ist. Somit stellt das Recht auf Selbstbestimmung, unabhängig von individuellen Fähigkeiten, eine Begrenzung der Pflicht des Arztes zur Lebenserhaltung dar, indem es jedem Patienten das Recht einräumt individuell zu bewerten, welchen Wert das Leben für ihn noch hat. Fällt diese Bewertung negativ aus, das heißt, gelangt der Patient zu der Überzeugung, dass sein Leben unter diesen Umständen für ihn nicht lebenswert erscheint, so kann er verlangen, dass weitere lebenserhaltende Maßnahmen abgebrochen oder erst gar nicht aufgenommen werden. Selbstverständlich gilt dies nur in den Grenzen des rechtlich Zulässigen. Das Verbot der aktiven Sterbehilfe gilt es auch hier zu beachten. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass das Recht das menschliche Leben im Rahmen der ärztlichen Behandlung am Lebensende als schutzwürdig betrachtet, indem es den Ärztinnen und Ärzten die grundsätzliche Pflicht zur Lebenserhaltung auferlegt. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um eine absolute Pflicht, sondern um eine Pflicht, die bedingt ist durch objektive Umstände (Indikation) und subjektive Einstellungen (Einwilligung). 79 Vgl. hierzu bei 2 I und 2 II. 2. 80 Lipp, Patientenautonomie (Fn. 30), S. 19; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht (Fn. 3), Kap. VI Rn. 112; ders. DRiZ 2000, 231 (233 f.); Höfling JuS 2000, 111 (113); Hufen NJW 2001, 849 (850 ff.); Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz (Fn. 40), S. 27. 14