II 2010 Newsletter Arbeit und Personal

II 2010 Newsletter Arbeit und Personal Informationen zum Arbeitsrecht Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Berlin Monika Birnbaum MM Dr. Alexandra Henkel MM Düsseldorf Christine Heymann Jürgen Kley Dr. Reinhard Nacke Reinhard Meierrose Linda von Hoegen Frankfurt am Main Volker Serth Wolfgang Mautz Amelie Bernardi Dr. Marco Wenderoth Dr. Hans-Peter Müller Anne Boudon LL.M. Hamburg Carsten Keienburg www.fps-law.de

Übersicht Inhalt Seite 1. Urlaubsabgeltung auch für Schwerbehindertenzusatzurlaub (BAG, Urteil vom 24.03.20010 9 AZR 128/09) 3 2. Urlaub bei mehrjähriger Krankheit (LAG Hamm, Beschluss vom 15.04.2010-16 Sa 1176/09) 5 3. Unterlassung Nebentätigkeit (BAG, Urteil vom 24.03.2010-10 AZR 66/09) 7 4. Abfindungsberechnung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit (EuGH, Urteil vom 22.10.2009 C 116/08) 9 5. Altersdiskriminierung (BAG, Urteil vom 25.02.2010 6 AZR 911/08) 11 6. Politische Betätigung des Betriebsrats (BAG, Beschluss vom 17.03.2010-7 ABR 95/08) 13 7. Einstandspflicht des Arbeitgebers bei reduzierter Leistung einer Pensionskasse (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 03.03.2010 8 Sa 187/09) 15 Praxisgruppe Arbeitsrecht 17 Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Hinweis 19 2

1. Urlaubsabgeltungsanspruch auch für Schwerbehindertenzusatzurlaub Das Bundesarbeitsgericht bestätigt den Urlaubsabgeltungsanspruch auch bei Zusatzurlaub für Schwerbehinderte. Gleichzeitig bestätigt es die Möglichkeit, dass in Tarifverträgen das Erlöschen des über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubs vorgesehen werden kann. BAG Urteil v. 24.03.2010-9 AZR 128/09 - Bereits mehrfach hatten wir im Rahmen dieses Newsletters auf die Rechtsprechungsänderung in Bezug auf die Gewährung von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei langfristiger Krankheit hingewiesen. Verfiel in der Vergangenheit der Urlaubsanspruch und mit ihm auch ein etwaiger Urlaubsabgeltungsanspruch, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum 31.03. des Folgejahres nicht nehmen konnte, so hat der Europäische Gerichtshof diese langjährige Praxis des deutschen Arbeitsrechts für europarechtswidrig und somit unwirksam erklärt. Nunmehr muss der Arbeitgeber den Urlaubsabgeltungsanspruch auch dann gewähren, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub wegen langfristiger Erkrankung nicht bis zum 31.03. des Folgejahres nehmen kann und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Dies soll nur für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch gelten, der bei einer sechs-tage-woche 24 Tage im Jahr beträgt und bei einer fünf-tage-woche 20 Tage. Nunmehr hat das Bundesarbeitsgericht den Urlaubsabgeltungsanspruch in der Entscheidung vom 24.03.2010, AZ. 9 AZR 128/09 nicht nur für den Urlaub an sich, sondern ebenso für den Zusatzurlaub Schwerbehinderter anerkannt. Gleichzeitig hat das Bundesarbeitsgericht einen Anspruch auf den über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgehenden Tarifurlaub abgelehnt. Im konkreten Fall war der schwerbehinderte Kläger seit 1971 für die Beklagte im Außendienst tätig. In Bezug auf das Arbeitsverhältnis galt der Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. Von Anfang September 2004 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2005 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Im Mai 2005 verlangte er von seiner Arbeitgeberin, ihm dem Urlaub für das Jahr 2004 zu gewähren. Die Arbeitgeberin lehnte ab. Daraufhin machte der Kläger Ansprüche auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs, des Schwerbehindertenzusatzurlaubs und des tariflichen Mehrurlaubs für die Jahre 2004 und 2005 geltend. Während des laufenden Gerichtsverfahrens erkannte die Arbeitgeberin die Ansprüche des Klägers auf finanzielle Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruches an. In dem Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht wurde nur noch über die Fragen gestritten, ob die Arbeitgeberin ebenso den Schwerbehindertenzusatzurlaub abzugelten habe und den über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgehenden Tarifurlaub. 3

Den Anspruch auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs hat das Bundesarbeitsgericht anerkannt. Dieser Anspruch des Schwerbehinderten auf zusätzlichen Urlaub teile das rechtliche Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs, führte das Gericht zur Begründung aus. Den Anspruch auf Tarifurlaub, der über den durch das Bundesurlaubsgesetz hinausgehenden Mindesturlaubsanspruch hinausging, hat das Bundesarbeitsgericht ablehnt. Dies mit der Begründung, aus dem Tarifvertrag habe sich ein entsprechender Wille der Tarifvertragspartner ergeben. Fazit: Der Arbeitgeber sieht sich infolge der neuen Rechtsprechung nicht nur den Ansprüchen langfristig erkrankter Arbeitnehmer auf Urlaubsabgeltung wegen des gesetzlichen Mindesturlaubs ausgesetzt, sondern nun auch noch wegen des Schwerbehindertenzusatzurlaubs. Er wird im Falle langfristiger Erkrankung von Schwerbehinderten in seinem Betrieb höhere Rückstellungen bilden müssen. Die Bereitschaft, sich von langfristig erkrankten, schwerbehinderten Mitarbeitern zu trennen, wird steigen. Positiv ist zu vermerken, dass das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich die Möglichkeit der Tarifvertragsparteien anerkannt hat, den über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgehenden Tarifurlaub von der Abgeltungsverpflichtung auszunehmen. Hierfür ist allerdings Voraussetzung, dass ein entsprechender Wille der Tarifpartner im Tarifvertrag erkennbar ist. Den Arbeitgebern ist von daher zu raten, bei den nächsten Tarifverhandlungen auf die Aufnahme einer entsprechenden Regelung im Tarifwerk zu drängen, die den Verfall von über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehenden Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsansprüchen vorsieht. Amelie Bernardi Bernardi@fps-law.de 4

2. Urlaub bei mehrjähriger Krankheit Der EuGH muss entscheiden zu der Frage: Ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach mehrjähriger Krankheit der Urlaub nur für das laufende und das vorangegangene Jahr oder für die gesamten Krankenjahre abzugelten? LAG Hamm, Beschluss vom 15.04.2010 16 Sa 1176/0 Der Kläger erlitt im Januar 2002 einen Infarkt und ist seitdem arbeitsunfähig. Er bezieht seit 2003 Rente wegen voller Erwerbsminderung und schied im August 2008 mit Aufhebungsvertrag bei der Beklagten aus. Die Beklagte versprach, das Arbeitsverhältnis bis zu seiner Beendigung ordnungsgemäß abzuwickeln. Der Kläger machte nun bei der Beendigung Urlaubsabgeltungsansprüche für die Jahre 2006, 2007 und 2008 in Höhe von jeweils 35 Arbeitstagen geltend. Für die Jahre 2005, 2004, 2003 und 2002 machte er keine Urlaubsabgeltungsansprüche geltend, weil das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 29.03.2009 (9 AZR 983/07) angedeutet hat, dass es möglicherweise ein schützenswertes Vertrauen der Arbeitgeber auf den Fortbestand der alten ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts gäbe, wonach bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfalle, wenn die Genesung nicht mehr rechtzeitig vor dem Ende des Übertragungszeitraumes (31.03. des Folgejahres) erfolge. Für die Zeit ab 2006 gibt es ein solches schützenswertes Vertrauen der Arbeitgeber indes nicht, weil seit diesem Zeitpunkt sich der EuGH mit der Frage der Urlaubsabgeltung und dem Verfall solcher Urlaubsansprüche beschäftigt. Nach dem Urteil des EuGH vom 20.01.2009, C 350/06, änderte bekanntlich auch das BAG seine Rechtssprechung (wir berichteten im letzten Newsletter, dort S. 3),und entschied in einem Fall, in dem der Arbeitnehmer für das Jahr, in dem das Beschäftigungsverhältnis endete und das vorangegangene Jahr eine Urlaubsabgeltung geltend machte zu Gunsten des Arbeitnehmers. Der vorliegende Fall, den das LAG Hamburg noch nicht abschließend entschied, unterscheidet sich insofern von den bisher entschiedenen Fällen, dass hier nun für mehrere Jahre die komplette Urlaubsabgeltung geltend gemacht wird, also nicht nur für das Beendigungsjahr und das Jahr davor. Der EuGH soll sich mit der Frage beschäftigen, ob eine Urlaubsabgeltung für mehrere Jahre beansprucht werden kann. Das LAG Hamm hat erhebliche Zweifel daran, dass Urlaubsansprüche für mehrere Jahre angesammelt werden können. Es glaubt, dies zum einen aus dem Zweck der Richtlinie 2003/88 herauslesen zu können. Mit dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub werde bezweckt, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (RDN 22-25 des Urteils vom 20.01.2009 in der Rechtssache C-520/06). Das LAG Hamm meint, dass es nicht erforderlich sei, hierfür den Urlaubsanspruch mehrerer Jahre anzusammeln, denn auch wenn man nur den gesetzlichen Mindesturlaub zu Grunde legen würde, wären bei drei Jahren und einer 5-Tage-Woche 60 Arbeitstage Urlaub angesammelt worden. Es erscheine zweifelhaft, das Artikel 7 der Richtlinie 2003/88 einen tatsächlichen Ruhe-zeitumfang in diesem Rahmen erfordere. 5

Das LAG Hamm hat sodann eine weitere Idee zur möglichen Verneinung einer Kumulation von nicht genommenem Urlaub. Es glaubt, dass die Richtlinie (2003/88) einer Auslegung zugänglich sei, wonach der Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von 4 Wochen zeitlich befristet ist. Dazu zieht das LAG Hamm, Artikel 9, Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der internationalen Arbeitsorganisation vom 24.06.1970 über den bezahlten Jahresurlaub heran. Dort sind Fristen für die Verwirklichung des jährlichen Mindesturlaubsanspruches vorgesehen. Danach ist der ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Artikel 9, Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom 24.06.1070 ist keine unmittelbar anwendbare völkerrechtliche Norm. Auch wenn Deutschland diesem Übereinkommen zugestimmt hat, ist es nicht innerstaatliches Recht geworden. Seine Grundsätze könnten aber möglicherweise über Artikel 7, Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 hier für die Auslegung herangezogen werden, mit der Folge, dass der EuGH möglicherweise erklären könnte, dass maximal für 18 Monate Urlaubsabgeltungsansprüche verlangt werden könnten. Dies würde für die Arbeitgeber eine gewisse Erleichterung darstellen. Fazit: Es ist den Arbeitgebern zu wünschen, dass der EuGH die Überlegungen des LAG Hamm nachvollzieht und entsprechend entscheidet. Dann könnten Rückstellungen, die jetzt für sämtlichen noch offenen Urlaub gebildet worden sind, bereinigt werden. Jedenfalls muss nach der Vertrauensrechtsprechung des BAG keine Rückstellung für Urlaub gebildet werden, der aus dem Jahr 2005 oder davor resultiert. Monika Birnbaum MM birnbaum@fps-law.de 6

3. Untersagung Nebentätigkeit Eine untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung eines konkurrierenden Unternehmens ist keine aus Gründen des unmittelbaren Wettbewerbs unzulässige Nebentätigkeit. BAG, Urteil vom 24.03.2010-10 AZR 66/09 bislang nur als Pressemitteilung Nr. 26/10 (Vorinstanz: LAG München, Urteil vom 27.08.2008 10 Sa 174/08). Die Klägerin ist seit 1985 bei der Deutschen Post AG als Postzustellerin mit 15 Wochenstunden angestellt, übte jedoch zuletzt im Briefzentrum Sortierarbeiten aus. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die entsprechenden Tarifverträge für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG Anwendung. Die Klägerin teilte im Jahr 2006 dem Arbeitgeber mit, dass sie eine Nebentätigkeit ausschließlich als Zeitungszustellerin mit einer Wochenarbeitszeit von etwa sechs Stunden in den frühen Morgenstunden seit 1989 ausübe. Die Aufgabe der Klägerin bestehe darin, verschiedene Presseerzeugnisse, wie z.b. Süddeutsche Zeitung, Münchner Merkur, Financial Times etc. den Abonnenten frühmorgens zuzustellen. Der andere Arbeitgeber der Klägerin stellt jedoch zu anderen Zeiten neben Zeitungen auch Briefe und andere Postsendungen zu. Die Deutsche Post AG untersagte der Klägerin die Ausübung der Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin, da die Nebentätigkeit der Klägerin eine Wettbewerbshandlung zur Tätigkeit bei der Deutschen Post AG darstelle. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrer Klage und begehrte die Zustimmung der Beklagten zur Ausübung der Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin für eine Stunde an sechs Tagen der Woche. Sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz unterlag die Klägerin mit ihrem Begehren. Nach Auffassung beider Instanzen sei gemäß 60 HGB und dem entsprechenden Manteltarifvertrag der Deutschen Post für Arbeitnehmer jede Nebentätigkeit unzulässig, wenn sie in Konkurrenz zur hauptvertraglich geschuldeten Tätigkeit steht und der Tätigkeit Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers entgegenstehen. Zur Begründung führte das LAG München aus, dass während des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses jedem Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt sei, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine entsprechende Regelung enthalte. Die Nebentätigkeit der Klägerin verstoße gegen diesen Grundsatz, denn der Konkurrent des Arbeitgebers erbringt Wettbewerbshandlungen im gleichen Tätigkeitsbereich, nämlich der Briefzustellung. 7

Das BAG hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts München aufgehoben und festgestellt, dass die Klägerin die Tätigkeit als Zeitungszustellerin ausüben darf. Begründet hat dies der 10. Senat des BAG nicht mit 60 HGB, sondern mit der die gesetzliche Regelung zugunsten des Arbeitnehmers einschränkenden Vorschrift des anzuwendenden Tarifvertrages. Das BAG hat nämlich ausdrücklich offen gelassen, ob nach den allgemeinen Grundsätzen des 60 HGB auch bei lediglich untergeordneter Tätigkeit jede Unterstützung von Konkurrenzunternehmen verboten sei. Jedenfalls aber im Hinblick auf die im vorliegenden Fall anwendbare Tarifregelung müsse die Nebentätigkeit erlaubt sein, denn nach der tarifvertraglichen Vorschrift ist nur bei unmittelbarer Wettbewerbstätigkeit eine Untersagung der Nebentätigkeit möglich. Eine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit liegt jedoch nach Auffassung des BAG nicht vor. Zwar besteht zwischen beiden Unternehmen Konkurrenz in der Briefzustellung, die Klägerin ist jedoch bei der Beklagten gerade nicht in der Briefzustellung sondern seit Jahren in der Briefsortierung tätig. Außerdem sei sie bei der Konkurrentin nur in der Zeitungszustellung tätig. Die konkreten Tätigkeiten der Klägerin bei den beiden Unternehmen überschneiden sich insoweit nicht. Eine untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Konkurrenzunternehmens reicht nicht aus, um schützenswerte Interessen des Arbeitgebers zu gefährden. Fazit: Erstmals ist das Verbot der Nebentätigkeit aus Gründen des unmittelbaren Wettbewerbs eingeschränkt worden. Ob sich die Auffassung letztlich auch beim allgemeinen Wettbewerbsverbot des 60 HGB durchsetzten wird, bleibt abzuwarten. Zu beachten ist künftig jedoch, dass eine untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens für ein Wettbewerbsverbot nach 60 HGB möglicherweise im Einzelfall nicht mehr ausreicht und der Arbeitgeber die Zustimmung zur Nebentätigkeit erteilen muss. Christian Sauer sauer@fps-law.de 8

4. Abfindungsberechnung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit Die Abfindung für einen Arbeitnehmer, der während der Elternzeit in Teilzeit arbeitet, darf nicht auf Grundlage der Teilzeitvergütung während der Elternzeit, sondern muss auf Grundlage der zuletzt bezogenen Vollzeitvergütung berechnet werden. EuGH, Urteil vom 22.10.09 - C-116/08 - Dem Urteil des EuGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die belgische Klägerin war seit September 1992 bei ihrem Arbeitgeber in Belgien in Vollzeit beschäftigt. Ab dem 18.11.2002 befand sich die Klägerin im Elternurlaub (in Deutschland Elternzeit) und arbeitete während des Elternurlaubs in Teilzeit mit einer um 50 % reduzierten Arbeitszeit. Der Elternurlaub sollte bis zum 17.05.2003 dauern. Am 08.05.2003 wurde der Klägerin mit sofortiger Wirkung gekündigt. Dies ist nach belgischem Recht zulässig. Als Entlassungsentschädigung erhielt die Klägerin zehn Monatsgehälter. Der Arbeitgeber hatte die Entlassungsentschädigung auf Grundlage des wegen der Teilzeit reduzierten Gehalts berechnet. Gegen die Berechnung der Entlassungsentschädigung auf Grundlage des Teilzeitgehalts erhob sie Klage und begehrte die Berechnung auf der Grundlage des Vollzeitgehalts, das sie vor ihrem Elternurlaub bezogen hat. Die Klage wurde mit Urteil vom 22.11.2004 abgewiesen und das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Der belgische Kassationsgerichtshof rief schließlich den EuGH an. Der EuGH hat sich der von der Klägerin zur Berechnung der Entlassungsentschädigung vertretenen Rechtsauffassung angeschlossen. Er beruft sich auf 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, die im Anhang der Richtlinie RL 96/34/EG enthalten ist. Danach müssen Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben. Sowohl aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, als auch aus dem Kontext, in den sie sich einfügt, ergebe sich, dass ihr Zweck darin besteht, zu verhindern, dass aus dem Arbeitsverhältnis abgeleitete Rechte verloren gehen oder verkürzt werden, und zu gewährleisten, dass sich der Arbeitnehmer im Anschluss an den Elternurlaub im Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet, wie vor diesem Urlaub. Nationale Regelungen, die wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit zur Schmälerung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte führen, könnten Arbeitnehmer davon abhalten, ihr Recht auf Elternurlaub geltend zu machen und zudem Arbeitgeber dazu veranlassen, insbesondere Arbeitnehmer zu entlassen, die sich im Elternurlaub befinden. Dies laufe dem Sinn und Zweck der Regelung entgegen, die eine bessere Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben gewährleisten wolle. Aus diesem Grunde müsse im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während des Elternurlaubs bei der Berechnung der Entlassungsentschädigung die Höhe der Vollzeitvergütung vor Beginn des Elternurlaubs berücksichtigt werden. 9

Fazit: Bislang durfte nach der Rechtsprechung des BAG bei einer Teilzeittätigkeit während der Elternzeit eine Abfindungszahlung anteilig nach dem Umfang der Teilzeitbeschäftigung berechnet werden und es musste nicht die Vergütung vor Beginn der Elternzeit zugrunde gelegt werden (BAG, Urteil vom 13.02.2007 9 AZR 729/05). Der EuGH sieht jedoch im Gebot des angemessenen Schutzes von Beschäftigten in Elternzeit einen sozialrechtlichen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der aufgrund seiner Zugehörigkeit zum Primärrecht der EU auch für die Rechtsbeziehungen von Arbeitnehmern zu privaten Arbeitgebern unmittelbar zur Anwendung kommt. Da zu erwarten ist, dass das BAG zukünftig entsprechend dem Urteil des EuGH entscheiden wird, ist die Entscheidung des EuGH in Deutschland insbesondere für die Sozialplangestaltung bei einer beabsichtigten Betriebsstilllegung relevant. Zwar haben Arbeitnehmer in Deutschland anders als in Belgien während der Elternzeit Sonderkündigungsschutz. Im Falle einer Betriebsstilllegung erklärt jedoch die zuständige Verwaltungsbehörde die Kündigung während der Elternzeit regelmäßig für zulässig. Um auf der sicheren Seite zu sein, sollten Arbeitgeber bei der Sozialplangestaltung vorsorglich die neue Rechtsprechung des EuGH berücksichtigen und vereinbaren, dass eine Abfindung im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit nach der zuletzt gezahlten Vollzeitvergütung berechnet wird. Falls sich die Höhe der Sozialplanabfindung - wie üblich - auch nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit richten soll, ist im Übrigen schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 21.10.2003-1 AZR 407/02) die Elternzeit anzurechnen. Dr. Marco Wenderoth wenderoth@fps-law.de 10

5. Altersdiskriminierung? Keine Altersdiskriminierung durch auf jüngere Arbeitnehmer beschränktes Angebot von Aufhebungsverträgen. BAG, Urteil vom 25. 02. 2010 6 AZR 911/08 (Pressemitteilung 18/10) Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 15. September 2008 9 Sa 525/07 Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Unterbreitung eines Aufhebungsangebotes der Beklagten gegenüber dem Kläger, nach welchem der Kläger gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 171.720,00 aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Der Kläger ist im Jahr 1949 geboren. Er ist seit 1971 bei der Beklagten beschäftigt. Im Juni 2006 entschloss sich die Beklagte, Personal zu reduzieren. Zu diesem Zeitpunkt waren bei der Beklagten betriebsbedingte Kündigungen aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ausgeschlossen. Zur Umsetzung dieser Maßnahme gab die Beklagte im Juni 2006 bekannt, dass Arbeitnehmer der Jahrgänge 1952 und jünger gegen Zahlung von Abfindungen freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden können. Die von der Beklagten festgelegte Abfindungshöhe richtete sich nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie der Höhe des monatlichen Entgeltes. Hierbei behielt die Beklagte sich vor, den Wunsch von Arbeitnehmern, das Angebot der Beklagten anzunehmen und gegen Abfindung aus dem Unternehmen auszuscheiden, abzulehnen. Der Kläger forderte die Beklagte auf, ihm ein entsprechendes Aufhebungsangebot zu unterbreiten unter Berücksichtigung der sehr langen Betriebszugehörigkeit des Klägers. Dies lehnte die Beklagte ab. Der Kläger forderte die Beklagte daher nun im gerichtlichen Weg auf, ihm ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu unterbreiten, das eine Abfindung in Höhe von insgesamt EUR 171.720,00 beinhaltet. Der Kläger war der Auffassung, dass es sich bei der Versagung der Unterbreitung eines Angebots auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses um eine Diskriminierung wegen des Alters handele. Er als älterer Arbeitnehmer sei gegenüber den jüngeren Mitarbeitern benachteiligt, weil ihm das freiwillige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung verwehrt sei. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen wies die Klage dem erstinstanzlichen Gericht folgend ab. Das BAG bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen. Auch nach Auffassung des BAG besteht ein solcher Anspruch eines Arbeitnehmers nicht. Als Begründung führte das BAG aus, dass eine Altersdiskriminierung nicht vorliege. Das neu geschaffene Diskriminierungsverbot wegen des Alters verfolge wesentlich den Zweck, älteren Arbeitnehmern den Verbleib im Arbeitsleben zu ermöglichen. Es zwinge den Arbeitgeber im Rahmen eines von ihm geplanten Personalabbaus nicht dazu, auf Verlangen älterer Arbeitnehmer mit diesen einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung zu schließen. 11

Nehme der Arbeitgeber die bei ihm beschäftigten über 55-jährigen Arbeitnehmer aus dem Personenkreis aus, dem er im Rahmen einer Personalabbaumaßnahme den Abschluss von Aufhebungsverträgen gegen Abfindung anbiete, liege darin keine Diskriminierung wegen des Alters. Es fehle vorliegend bereits an einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Den älteren Arbeitnehmern bliebe ihr Arbeitsplatz erhalten. Sie würden deshalb nicht weniger günstig als die jüngeren Arbeitnehmer behandelt, die ihren Arbeitsplatz wenn auch unter Zahlung einer Abfindung verlieren. Weiter führte das BAG aus, dass der Kläger zudem nicht hinreichend dargelegt habe, dass die Beklagte mit Arbeitnehmern der Jahrgänge 1951 und älter Aufhebungsverträge unter Zahlung von Abfindungen in der von ihr im Juni 2006 festgelegten Höhe abgeschlossen habe und damit von ihrer selbst festgesetzten Regel abgewichen sei. Auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung sei die Beklagte daher nicht verpflichtet, mit dem Kläger den von ihm begehrten Aufhebungsvertrag zu schließen. Fazit: Diese Entscheidung verdeutlicht, was die Zielrichtung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetztes (AGG) ist. Es soll eine Diskriminierung aufgrund der darin genannten Merkmale (ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion etc.) verhindert werden. Allerdings kann eine Diskriminierung nur dort in Betracht kommen, wo eine Person im Vergleich zu einer anderen ungünstiger behandelt wird. Dies war vorliegend nicht der Fall, da der Arbeitsplatz des Klägers vom Personalabbau nicht betroffen war. Einen Anspruch auf Schlechterbehandlung (Verlust des Arbeitsplatzes durch Aufhebungsvertrag) beinhaltet das AGG nicht. Linda von Hoegen vonhoegen@fps-law.de 12

6. Politische Betätigung des Betriebsrats Betriebsrat und Arbeitgeber haben jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen ( 74 Abs. 2 S. 3, 1. HS BetrVG). Der Arbeitgeber hat nur dann ein berechtigtes Interesse für die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass eine unzulässige Betätigung des Betriebsrates vorliegt, wenn die Betätigung noch andauert oder Wiederholungsgefahr besteht. Der Aufruf eines Betriebsrates zur Beteiligung an einem Volksentscheid ist keine parteipolitische Betätigung. BAG, Beschluss vom 17.03.2010 7 ABR 95/08 - bislang nur als Pressemitteilung Nr. 21/10 Der Betriebsrat hatte im Jahr 2003 anlässlich des Irak-Krieges einen schriftlichen Aufruf mit der Überschrift Nein zum Krieg an allen Informationsbrettern im Betrieb ausgehängt. Die Arbeitgeberin forderte den Betriebsrat auf, diese Bekanntmachung zu entfernen, weil es sich nach ihrer Auffassung um verbotene parteipolitische Betätigung handelt. Sie leitete damals jedoch, entgegen ihrer Ankündigung, kein gerichtliches Verfahren ein. Im Jahr 2007 versandte der Betriebsrat dann über das Internet per E-Mail an die Mitarbeiter die Aufforderung, sich am Volksentscheid in Hamburg zu beteiligen, und hängte gleich lautende Aufrufe am schwarzen Brett im Betrieb aus. Der Arbeitgeber beantragte gegen den Betriebsrat die Unterlassung zukünftiger parteipolitischer Betätigung wie in den beiden o.g. Fällen, hilfsweise eine entsprechende Feststellung, dass es sich um unzulässige parteipolitische Betätigungen handelt. Das LAG Schleswig-Holstein hatte in zweiter Instanz dem Unterlassungsantrag jedenfalls bezüglich des Volksentscheids stattgegeben, den Unterlassungsantrag im Hinblick auf das Schriftstück Nein zum Krieg dagegen abgewiesen. Das LAG stellte hierbei darauf ab, dass die amerikanische Muttergesellschaft des Arbeitgebers Güter herstellt, die in dem Krieg eingesetzt werden, so dass es sich um einen gerechtfertigten Aufruf gegen den Irak-Krieg handelte, wenn dabei die ethische Frage aufgeworfen werde, ob die Unterstützung des Krieges durch die eigene Arbeit hinzunehmen sei. Das BAG stellte dagegen fest, dass es grundsätzlich keinen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat gebe. Damit weicht der 7. Senat von einer älteren Entscheidung des 6. Senats zu 74 Abs.2 S. 2 BetrVG ab, die einen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers bei Verstößen des Betriebsrates noch angenommen hat (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22.07.1980, 6 ABR 5/78). Es bleibt der Volltext der neuesten Entscheidung abzuwarten, ob es bei dieser neuen Wertung generell verbleibt oder sich dort vielleicht noch Einschränkungen finden. Nach der neuen Entscheidung des BAG kann der Arbeitgeber lediglich im Wege eines Feststellungsantrags klären lassen, ob die bestimmte Betätigung des Betriebsrates eine Pflichtverletzung darstellt. Bei groben Verstößen des Betriebsrates kann der Arbeitgeber auch gemäß 23 Abs. 1 BetrVG die Auflösung des Betriebsrates beantragen (oder, bei Verstoß nur eines Betriebsratsmitgliedes, den Ausschluss eines Mitgliedes aus dem 13

Betriebsrat), wobei bei solchen Verfahren eine bereits erfolgte gerichtliche Feststellung vorangegangener Verstöße mit zu berücksichtigen sei. Im Ergebnis entschied das BAG dann, dass der Arbeitgeber für den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag bzgl. des Aufrufs Nein zum Irak-Krieg aus dem Jahr 2003 kein berechtigtes Interesse mehr habe, weil dieser Aufruf bereits mehrere Jahre zurückliege und der Arbeitsgeber nicht behauptet habe, dass zu dem seit Jahren beendeten Irak-Krieg erneute Äußerungen des Betriebsrates zu besorgen seien. Entgegen der Vorinstanz stellte das BAG des Weiteren fest, dass die Aufforderung zur Wahlbeteiligung an dem Volksentscheid in Hamburg keine parteipolitische Betätigung darstelle. Unter parteipolitischer Betätigung im Sinne des 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG versteht man Tätigkeiten, die ausdrücklich auf eine politische Partei Bezug nehmen oder auf Themen, die im Parteienstreit sind. Nach herrschender Literaturmeinung erfasst das Verbot der parteipolitischen Betätigung z.b. jedoch nicht das Eintreten für Bürgerinitiativen im Betrieb, da diese sich regelmäßig mit Einzelfällen auseinandersetzen, ohne eine politische Richtung im parteipolitischen Sinne zu vertreten. Zur Parteipolitik zählen dagegen, da es sich hier um typische Themen der parteipolitischen Auseinandersetzung handelt, die Friedensbewegung sowie die Bewegung gegen die Nachrüstung (vgl. BAG, 12.06.1986, 21.02.1978). Fazit: Es bleibt der Volltext der BAG- Entscheidung abzuwarten, im Hinblick auf die Absage des Unterlassungsanspruchs. Je nach Einzelfall sind auch Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen einzelne Betriebsratsmitglieder denkbar gem. 823 Abs.1 BGB oder eine fristlose Kündigung, wenn der Verstoß eines Betriebsratsmitglieds gegen das Verbot der parteipolitischen Betätigung gleichzeitig eine Vertragsverletzung darstellt. Dr. Alexandra Henkel MM henkel@fps-law.de 14

7. Einstandspflicht des Arbeitgebers bei reduzierter Leistung einer Pensionskasse Beschließt die Mitgliederversammlung einer Pensionskasse aus finanziellen Gründen, die Leistungen an Pensionäre zu kürzen, kann der Arbeitgeber der Pensionäre dazu verpflichtet sein, ihre finanziellen Einbußen auszugleichen Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 03.03.2010-8 Sa 187/09 (nicht rechtskräftig; bislang nur als Pressemitteilung veröffentlicht) Ein Arbeitgeber hatte sich gegenüber seinen Mitarbeitern arbeitsvertraglich dazu verpflichtet, sie bei einer Pensionskasse anzumelden und die Beiträge dafür zu zahlen. Im Jahr 2003 trat bei der Pensionskasse ein Fehlbetrag in dreistelliger Millionenhöhe auf. Daraufhin beschloss die Mitgliederversammlung der Pensionskasse auf der Grundlage einer entsprechenden Satzungsbestimmung, die Pensionen dauerhaft jährlich um 1,4% zu kürzen. Nachdem mehrere Rentenbezieher zunächst erfolglos gegen die Pensionskasse auf ungekürzte Auszahlung der Altersversorgungsleistungen geklagt hatten, erhoben einige Pensionäre Klage gegen ihren früheren Arbeitgeber, der für einen Ausgleich der herabgesetzten Pensionsleistungen sorgen sollte. Der Arbeitgeber berief sich darauf, seine Leistungspflicht sei darauf beschränkt, was auch die Pensionskasse zu zahlen verpflichtet sei. Das Arbeitsgericht Frankfurt wies die Klagen ab. Einer der Pensionäre hatte mit der von ihm eingelegten Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht nunmehr Erfolg. Nach Auffassung des LAG ergibt sich die Einstandspflicht des Arbeitgebers aus 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG, wonach der Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann einstehe, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt. Da der Arbeitgeber keine reine Beitragszusage, sondern eine leistungsdefinierte Zusage erteilt habe, sei die Versorgungsverpflichtung nicht auf die Höhe der tatsächlichen Zahlungen der Pensionskasse begrenzt. Die Pensionskasse sei berechtigt gewesen, Fehlbeträge durch Leistungsreduzierung auszugleichen; dies räume dem Arbeitgeber aber kein entsprechendes akzessorisches Recht ein, die zugesagte Altersversorgung zu reduzieren. Zudem widerspräche es dem Schutzzweck des 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG, wenn satzungsgemäße Leistungsherabsetzungen des Versorgungsträgers zu einer Entlastung des Arbeitgebers führten. 15

Fazit: Die Entscheidung macht deutlich, welche finanziellen Risiken für Unternehmen, die mittelbare Versorgungszusagen erteilen, aufgrund der Subsidiärhaftung nach 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG bestehen. Der Umstand, dass Pensionskassen der Versicherungsaufsicht unterliegen, bedeutet keineswegs, dass sie nicht durch schlechte Anlagepolitik oder Missmanagement in wirtschaftliche Schieflage geraten können. Bereits 2007 haben 8 von 150 Pensionskassen den Krisentest der BaFin nicht bestanden. Das Ergebnis dürfte heute, nachdem die Finanzkrise die Kapitalmärkte vollständig erreicht hat, noch weitaus schlechter ausfallen. Arbeitgeber werden sich vor diesem Hintergrund verstärkt für Modelle interessieren, die eine Risikominimierung im Hinblick auf die Einstandspflicht erlauben. Hier kommen als Zusageformen die beitragsorientierte Leistungszusage oder die Beitragszusage mit Mindestleistung in Betracht. Carsten Keienburg keienburg@fps-law.de 16

Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung! Praxisgruppe Arbeitsrecht Monika Birnbaum MM Fachanwältin für Arbeitsrecht Wirtschaftsmediatorin Kurfürstendamm 220 D-10719 Berlin Telefon +49 (0) 30 885927-0 Telefax +49 (0) 30 88592760 E-Mail birnbaum@fps-law.de Dr. Alexandra Henkel MM Fachanwältin für Arbeitsrecht Wirtschaftsmediatorin Kurfürstendamm 220 D-10719 Berlin Telefon +49 (0) 30 885927-0 Telefax +49 (0) 30 88592760 E-Mail henkel@fps-law.de Christine Heymann Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Königsallee 62 D 40212 Düsseldorf Telefon +49 (0)211 30 20 15-0 Telefax +49 (0)211 30 20 15-90 E-Mail heymann@fps-law.de Jürgen Kley Rechtsanwalt Königsallee 62 D 40212 Düsseldorf Telefon +49 (0)211 30 20 15-0 Telefax +49 (0)211 30 20 15-90 E-Mail kley@fps-law.de Dr. Reinhard Nacke Fachanwalt für Steuerrecht Königsallee 62 D 40212 Düsseldorf Telefon +49 (0)211 30 20 15-0 Telefax +49 (0)211 30 20 15-90 E-Mail nacke@fps-law.de Reinhard Meierrose Rechtsanwalt Königsallee 62 D 40212 Düsseldorf Telefon +49 (0)211 30 20 15-0 Telefax +49 (0)211 30 20 15-90 E-Mail meierrose@fps-law.de 17

Linda von Hoegen Rechtsanwältin Königsallee 62 D 40212 Düsseldorf Telefon +49 (0)211 30 20 15-0 Telefax +49 (0)211 30 20 15-90 E-Mail vonhoegen@fps-law.de Volker Serth Fachanwalt für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße 25-27 D 60322 Frankfurt am Main Telefon +49 (0) 69 95957-0 Telefax +49 (0) 69 95957-166 E-Mail serth@fps-law.de Wolfgang Mautz Fachanwalt für Arbeitsrecht & Notar Eschersheimer Landstraße 25-27 D 60322 Frankfurt am Main Telefon +49 (0) 69 95957-0 Telefax +49 (0) 69 95957-166 E-Mail mautz@fps-law.de Amelie Bernardi Fachanwältin für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße 25-27 D 60322 Frankfurt am Main Telefon +49 (0) 69 95957-0 Telefax +49 (0) 69 95957-166 E-Mail bernardi@fps-law.de Dr. Marco Wenderoth Fachanwalt für Arbeitsrecht Eschersheimer Landstraße 25-27 D 60322 Frankfurt am Main Telefon +49 (0) 69 95957-0 Telefax +49 (0) 69 95957-166 E-Mail wenderoth@fps-law.de Dr. Hans-Peter Müller Rechtsanwalt Eschersheimer Landstraße 25-27 D 60322 Frankfurt am Main Telefon +49 (0) 69 95957-0 Telefax +49 (0) 69 95957-166 E-Mail hpmueller@fps-law.de Anne Boudon Rechtsanwältin Eschersheimer Landstraße 25-27 D 60322 Frankfurt am Main Telefon +49 (0) 69 95957-0 Telefax +49 (0) 69 95957-166 E-Mail boudon@fps-law.de Carsten Keienburg Fachanwalt für Arbeitsrecht Große Theaterstraße 42 D - 20355 Hamburg Telefon +49 (0)40-37 89 01-33 Telefax +49 (0)40 36 62 98 E-Mail keienburg@fps-law.de www.fps-law.de 18

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