Update Investmentfonds 13. Mai 2015 Loan originating AIFs Darlehensvergabe durch Investmentvermögen Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat mit Schreiben vom 12. Mai 2015 ihre Verwaltungspraxis zur Vergabe von Darlehen sowie zur Restrukturierung und Prolongation von Darlehen für Rechnung von Investmentvermögen geändert. Die BaFin folgt damit dem Beispiel anderer EU- Staaten, in denen die Darlehensvergabe durch Investmentvermögen im Rahmen der nationalen Verwaltungspraxis oder aufgrund expliziter nationaler Regelungen bereits für zulässig erklärt wurde. Bislang durften inländische Investmentvermögen zwar unverbriefte Darlehensforderungen erwerben, die originäre Vergabe von Darlehen war ihnen jedoch untersagt. Auch der Restrukturierung und Prolongation von erworbenen Darlehensforderungen waren enge Grenzen gesetzt, da nach der Verwaltungspraxis der BaFin beides gegebenenfalls als Darlehensgewährung und damit als Kreditgeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) anzusehen ist. Aus dieser Beschränkung ergab sich ein Wettbewerbsnachteil gegenüber ausländischen Investmentvermögen, denen die Restrukturierung und Prolongation von Darlehensforderungen mit deutschen Darlehensnehmern zumindest im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit erlaubt war. Dr. Christoph Gringel Michael Neises Johanna Stremnitzer, LL.M. Bisherige Verwaltungspraxis und daraus resultierende Probleme Nach der geänderten Verwaltungspraxis der BaFin ist die originäre Vergabe von Darlehen durch inländische Investmentvermögen ebenso wie die Darlehensrestrukturierung und -prolongation nunmehr als Bestandteil der kollektiven Vermögensverwaltung anzusehen. Sofern eine Investition in Darlehen nach den für das betreffende Investmentvermögen geltenden Produktregelungen Geänderte Verwaltungspraxis der BaFin Das Update Investmentfonds beinhaltet keinen Rechtsrat. Die enthaltenen Informationen sind sorgfältig recherchiert, geben die Rechtsprechung und Rechtsentwicklung jedoch nur auszugsweise wieder und können eine den Besonderheiten des einzelnen Sachverhaltes gerecht werdende individuelle Beratung nicht ersetzen.
des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) zulässig ist, dürfen inländische Investmentvermögen folglich Darlehen vergeben, restrukturieren und verlängern, ohne dass es hierfür einer gesonderten Erlaubnis nach dem KWG bedarf. Eine originäre Darlehensvergabe ist nach der neuen Verwaltungspraxis der BaFin für folgende Investmentvermögen zulässig: Allgemeine offene Spezial-AIF ( 282 KAGB), Hedgefonds ( 283 KAGB) und geschlossene Spezial-AIF ( 285 KAGB); außerdem Spezial-AIF und Publikums-AIF, die von einer nach 2 Abs. 4, 4a oder 4b KAGB registrierten Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden. Für Publikums-AIF in Form von Immobilien-Sondervermögen ( 230 KAGB) gelten die bestehenden Regelungen zur Darlehensvergabe unverändert weiter. Für andere inländische Investmentvermögen einschließlich OGAWs ist eine Vergabe von Darlehen weiterhin unzulässig. Dies gilt auch für Sonstige Sondervermögen ( 220 KAGB) und offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ( 284 KAGB). Soweit diese Investmentvermögen jedoch unverbriefte Darlehensforderungen erwerben dürfen, findet die geänderte Verwaltungspraxis der BaFin Anwendung, so dass auch für sie die Restrukturierung und Prolongation erworbener Darlehen nunmehr nach den von der BaFin festgelegten Grundsätzen zulässig ist. Die BaFin kündigt in ihrem Schreiben an, dass der deutsche Gesetzgeber beabsichtigt, nähere Regelungen zur Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von Darlehen in das KAGB aufzunehmen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt die BaFin, bereits jetzt bei der Vergabe von Darlehen durch Investmentvermögen die folgenden Restriktionen zu beachten, da diese aller Voraussicht nach Teil der gesetzlichen Regelung werden: Originäre Darlehensvergabe nur für bestimme Investmentvermögen zulässig Empfehlungen der BaFin aufgrund zu erwartender gesetzlicher Regelungen Originäre Darlehensvergabe sollte nur durch geschlossene Spezial-AIF erfolgen Keine Vergabe von Darlehen an Verbraucher Keine Vergabe von Darlehen, wenn hierdurch In-
teressenkonflikte entstehen könnten Einsatz von Leverage durch den darlehensgewährenden AIF sollte nur in sehr begrenztem Umfang erfolgen Keine gleichzeitige Gewährung von Darlehen und Aufnahme von Krediten beim Publikum Beachtung der für das Kreditgeschäft geltenden Vorgaben der MaRisk (BaFin Rundschreiben 10/2012(BA) Mindestanforderungen an das Risikomanagement) Vermeidung von Fristentransformationen bei Finanzierung der Darlehensvergabe Begrenzung des Exposure pro Kreditnehmer zwecks Risikostreuung Vorhalten einer Mindestliquidität Die BaFin spricht diese Empfehlungen auch für Investmentvermögen aus, die von einer lediglich registrierten Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden, welche nicht allen Organisationsanforderungen des KAGB unterliegt. Es ist daher davon auszugehen, dass die in Aussicht gestellten gesetzlichen Regelungen zur Darlehensvergabe auch für den registrierungspflichtigen Bereich gelten werden. Empfehlungen gelten auch für den registrierungspflichtigen Bereich Schließlich ist den Empfehlungen der BaFin zu entnehmen, dass für offene Spezial-AIF die Anlage in unverbriefte Darlehensforderungen zukünftig auf 50 % des Werts des Spezial-AIF begrenzt werden könnte. Die Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin eröffnet (auch unter Berücksichtigung der einschränkenden Empfehlungen) neue Möglichkeiten für den Einsatz von Investmentfonds im Bereich der Darlehensvergabe und macht den Einsatz einer Fronting-Bank oder die Verwendung qualifizierter Rangrücktrittsklauseln in Darlehensverträgen überflüssig. Insbesondere der Aufsatz von Spezial-AIF, die von einer lediglich registrierten Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden, stellt zu- Einschätzung und praktische Auswirkungen
künftig eine effiziente Möglichkeit zur Darlehensvergabe dar. Dies dürfte vor allem für bankenunabhängige Anleger wie Family Offices und Vermögensverwalter interessant sein. Darüber hinaus wird sich die geänderte Verwaltungspraxis der BaFin voraussichtlich auch auf ausländische Investmentvermögen vorteilhaft auswirken, wenn diese in Deutschland Darlehen vergeben o- der Darlehensforderungen mit deutschen Darlehensnehmern restrukturieren oder verlängern wollen. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob und inwieweit die durch die geänderte Verwaltungspraxis der BaFin eröffneten Möglichkeiten der Darlehensvergabe für Investmentfonds durch die angekündigte Gesetzesänderung wieder eingeschränkt werden. Kapitalverwaltungsgesellschaften, die bereits jetzt mit der Vergabe von Darlehen für Rechnung der von ihnen verwalteten Investmentvermögen beginnen möchten, sollten vor der Ausgabe von Darlehen die Möglichkeit der Darlehensvergabe in die Anlagebedingungen des AIF aufnehmen und das Informationsdokument nach 307 KAGB entsprechend anpassen. Die geänderte Verwaltungspraxis der BaFin eröffnet bereits jetzt für inländische und ausländische Fonds interessante Handlungsoptionen für flexible Anlagen in Darlehensforderungen. Mit Blick auf die angekündigte Gesetzesänderung ist jedoch eine enge Abstimmung mit den Rechtsberatern zu empfehlen, damit neu aufgesetzte Geschäftsmodelle nicht nach kurzer Zeit wieder abgeändert werden müssen. Fazit
Rechtsanwalt Dr. Christoph Gringel T +49 69 975 61-305 c.gringel@heuking.de Rechtsanwalt Michael Neises T +49 69 975 61-304 m.neises@heuking.de Rechtsanwältin Johanna Stremnitzer, LL.M. T +49 69 975 61-307 j.stremnitzer@heuking.de Ihre Ansprechpartner Weitere Informationen zur Praxisgruppe Investmentfonds: https://www.heuking.de/praxisgruppen/detail/investmentfonds.html Abonnentenservice: Update Investmentfonds o bestellen (kostenlos, unverbindlich, jederzeit kündbar) o abbestellen Fax-Antwort an: +49 69 975 61-200 E-Mail-Antwort an: j.petri@heuking.de Versandservice und Kontakt Ihr Name:... Ihre Email-Adresse:... Ihre Adresse:...