A U F B A U S T U F E W A H L P F L I C H T M O D U L A U S G E W Ä H L T E G E B I E T E D E S B U N D E S V E R W A L T U N G S R E C H T S

A U F B A U S T U F E W A H L P F L I C H T M O D U L A U S G E W Ä H L T E G E B I E T E D E S B U N D E S V E R W A L T U N G S R E C H T S 8. Januar 2010 Prof. Dr. Isabelle Häner/Prof. Dr. August Mächler/ Prof. Dr. Felix Uhlmann * * * Musterlösung Aufgabe 1 Ausgangsfall bildet das Urteil 2008/16 des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2008 20 1.1 Anwendbarkeit des DSG Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG ist das Datenschutzgesetz u.a. anwendbar auf das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen. Bei den Handelsregisterdaten, die auf www.moneyhouse.ch veröffentlicht werden, handelt es sich um Daten bzw. Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG, da sie Angaben über bestimmte oder bestimmbare (juristische oder natürliche) Personen beinhalten. Das Zurverfügungstellen dieser Daten im Internet fällt unter den Begriff der (Daten-)Bearbeitung gemäss Art. 3 lit. e DSG (Bekanntgeben, vgl. Art. 3 lit. f DSG). Die Bearbeitung der Personendaten erfolgt schliesslich durch eine private Person, die itonex AG. [1 P für Prüfung Anwendbarkeit des DSG + 1 ZP für genauere Ausführungen] Zu prüfen bleibt, ob die Anwendbarkeit des DSG allenfalls gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG ausgeschlossen ist. Gemäss dieser Bestimmung ist das DSG nicht anwendbar auf öffentliche Register des Privatrechtsverkehrs. Entsprechend den Ausführungen in der Botschaft zum DSG sind damit jene Register gemeint, die im Grunde genommen staatlich getragene und gesicherte Informationssysteme darstellen (BBl 1988 II 413 ff., 444), wozu u.a. auch das Handelsregister zählt. Das SHAB wird in der Botschaft nicht erwähnt. Da es teilweise aber die gleichen Daten

wie die Handelsregister und somit wie ein öffentliches Register des Privatrechtsverkehrs veröffentlicht, könnte man es inhaltlich ebenfalls unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG subsumieren. Formal betrachtet stellt das SHAB jedoch kein Register dar, was wiederum gegen eine Anwendung von Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG spricht. I.c. braucht diese Frage jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, da die Daten ja von einer privaten Person (itonex AG) bearbeitet werden. Auch wenn diese die Daten vom SECO unverändert übernehmen muss, werden sie nicht zu einer amtlichen Veröffentlichung oder gar zu einem öffentlichen Register des Privatrechtsverkehrs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG. [½ P für Behandlung von Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG+ 1 ZP für gute Ausführungen] Folglich ist das DSG auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. [½ P für Fazit] 1.2 Handlungsmöglichkeiten des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) Die Weitergabe von Handelsregisterinformationen über Internet ist geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen und gilt in diesem Sinne als Systemfehler gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. Entsprechend kann der EDÖB Abklärungen über den betreffenden Sachverhalt durchführen und der itonex AG als Datenbearbeiterin Empfehlungen abgeben (Art. 29 Abs. 3 DSG). Wird eine solche Empfehlung des EDÖB nicht befolgt oder abgelehnt, kann er die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet diese Streitigkeiten als erste Instanz im Klageverfahren (Art. 35 lit. b VGG). Weist das Bundesverwaltungsgericht die Klage ab, kann der EDÖB Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht einreichen (Art. 29 Abs. 4 DSG). [2 P + 1 ZP für ausdrückliche Erwähnung des Klageverfahrens vor BVGer] 1.3 Handlungsmöglichkeiten der betroffenen Privatpersonen Bei der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen wie sie i.c. vorliegt ergeben sich die Rechtsansprüche der betroffenen Privatpersonen aus Art. 15 DSG. Art. 15 Abs. 1 DSG verweist für Klagen und vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit auf die Artikel 2

28 bis 28l ZGB. Die betroffenen Privaten können also insbesondere die Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Datenbearbeitung verlangen (Art. 28a ZGB) bzw. wie Art. 15 Abs. 1 DSG ausdrücklich erwähnt, verlangen, dass die Datenbearbeitung, namentlich die Bekanntgabe an Dritte, gesperrt wird. [2 P] Die Privaten können natürlich daneben auch jederzeit den EDÖB auf von Ihnen festgestellte Unregelmässigkeiten hinweisen (vgl. Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 DSG auf Meldung Dritter hin ). [1 ZP] 2. Rechtmässigkeit des Verhaltens der itonex AG Das Verhalten der itonex AG könnte eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG darstellen. [1 P] 2.1 Gesetzliche Vermutung nach Art. 12 Abs. 3 DSG Nach der gesetzlichen Vermutung von Art. 12 Abs. 3 DSG liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht hat, ohne die Bearbeitung ausdrücklich zu verbieten. Zwar melden die betroffenen Personen die nötigen Daten dem Handelsregister in der Regel freiwillig, doch handelt es sich dabei um gesetzlich vorgesehene Eintragungspflichten. Entsprechend handelt es sich um eine Datenübertragung zwischen Privaten und Behörden, worauf Art. 12 Abs. 3 DSG von vornherein nicht anwendbar ist (vgl. Titel des 3. Abschnitts des DSG). Die gesetzlich vorgesehenen Eintragungspflichten erstrecken sich nicht auf eine Weiterverwendung der Handelsregistereinträge durch Private. Macht eine private Organisation wie etwa die itonex AG die Handelsregisterdaten einem breiten Publikum zugänglich, liegt dieser Vorgang im Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 3 DSG. Nun erhält die itonex AG die Daten jedoch jeweils vom SECO und stellt nicht auf eine Einwilligungserklärung der darin genannten Personen ab. Die Handelsregisterdaten, die über www.moneyhouse.ch frei zugänglich sind, sind aus diesem Grund nicht von den betroffenen Personen selber im Sinne von Art. 12 Abs. 3 DSG allgemein zugänglich gemacht worden. Dieser Ausschlussgrund für das Bestehen einer Persönlichkeitsverletzung kommt daher nicht zum Tragen. [1 P für Prüfung von Art. 12 Abs. 3 DSG + 1 ZP für gute Ausführungen] 2.2 Persönlichkeitsverletzung infolge Verstoss gegen Bearbeitungs- 3

grundsätze von Art. 4 ff. DSG (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG) 2.2.1 Grundsatz der Zweckbindung (Art. 4 Abs. 3 DSG) Das zeitlich unbeschränkte Zurverfügungstellen von Handelsregisterdaten, auch wenn diese mittlerweile nicht mehr aktuell sind, könnte eine Verletzung des Grundsatzes der Zweckbindung von Art. 4 Abs. 3 DSG darstellen. Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung der Daten angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. [1 P] Das Handelsregister hat primär zum Zweck, die für den Handel wissenswerten, rechtlich erheblichen Verhältnisse und Tatsachen von privaten Rechtssubjekten kund zu tun, damit diese im Rechtsverkehr als bekannt vorausgesetzt werden können. Um diese Publizitätsfunktion erfüllen zu können, ist das Handelsregister öffentlich (Art. 930 OR). Jedermann kann Einsicht nehmen, ohne ein besonderes Interesse nachweisen zu müssen. [1 P] Gestützt auf diese Zwecksetzung des Handelsregisters lässt sich festhalten, dass ein generelles öffentliches Interesse an einer möglichst leichten Zugänglichkeit der Handelsregisterdaten besteht. Dem Zweck der möglichst breiten Streuung der Handelsregisterdaten dienen nicht nur amtliche Publikationen (HR selbst, SHAB) sondern auch private Publikationen, wenn diese die amtlichen Daten unverändert wiedergeben. Folglich besteht auch an der privaten Weitergabe von unveränderten Handelsregisterdaten ein öffentliches Interesse. [1 P] Dieses öffentliche Interesse besteht in zeitlicher Hinsicht unbegrenzt, da Handelsregisterdaten auch Jahre nach ihrer Publikation noch von rechtlicher und tatsächlicher Bedeutung sein können (Verjährungsfristen für Forderungen etc.). [1 P] Entsprechend liesse sich auch ein allfälliges Recht auf Vergessen der betroffenen Personen nicht mit dem Gesetzeszweck des Handelsregisters vereinbaren [1 ZP]. Als Argument für eine zeitliche Limitierung der Abrufbarkeit liesse sich allenfalls die bereits bestehende zeitliche Beschränkung auf www.shab.ch anbringen. Diese sich aus der SHAB-Verordnung ergebende zeitliche Beschränkung der Online-Abrufbarkeit ist allerdings nicht spezifisch auf 4

Handelsregisterdaten ausgerichtet, sondern auf andere Informationen, die im SHAB veröffentlicht werden und aus persönlichkeitsrechtlicher Sicht als besonders heikel eingestuft werden (z.b. Schuldbetreibungen, Schuldenrufe etc.). Auch für die Handelsregisterdaten ist die zeitliche Beschränkung jedoch nach Ansicht des Gerichts vertretbar, wenn man davon ausgeht, dass das SHAB lediglich ein staatliches Grundangebot zur Verfügung stellt, das durch Private weiter veredelt werden soll. [1 ZP] Die zeitlich uneingeschränkte Zugänglichkeit der Handelsregisterdaten ist somit vom Gesetzeszweck gedeckt, weshalb insoweit keine Verletzung des Zweckbindungsgebots im Sinne von Art. 4 Abs. 3 DSG vorliegt. [1 P für Fazit (auch wenn andere Argumentation)] Eine Verletzung des Grundsatzes der Zweckbindung könnte weiter auch durch die ermöglichte Personensuche auf www.moneyhouse.ch vorliegen. Je nach Ausgestaltung der Personensuche lassen sich Daten über bestimmte Personen in einer Weise miteinander verknüpfen, welche über den ursprünglichen Informationsgehalt der Handelsregisterdaten hinausgehen. Solche Suchmöglichkeiten wären mit dem Gesetzeszweck des Handelsregisters wohl nicht mehr vereinbar und könnten dem Gebot der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG widersprechen. [1 P + 1 ZP] 2.2.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 4 Abs. 2 DSG) Die zeitlich unbeschränkte Abrufbarkeit von Handelsregisterdaten sowie die Möglichkeit einer Personensuche könnten als eine quantitative Ausdehnung des staatlichen Informationsgehalts und somit als unverhältnismässig betrachtet werden. Das Gericht verneinte dies jedoch mit der Begründung, dass dieselben Informationen auch über amtliche, ebenfalls leicht über Internet zugängliche Publikationen öffentlich verfügbar seien (auch gegenteilige Ansicht vertretbar). [1 P für Prüfung Art. 4 Abs. 2 DSG + 1 ZP für gute Ausführungen] Je nach Argumentation liegt eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG vor oder nicht (Rechtfertigungsgründe kommen bei einer Verletzung von Bearbeitungsgrundsätzen nach Art. 4 ff. DSG nicht zum Tragen [1 P]). [1 P für Fazit] 2.3 Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG 5

Verschiedene Privatpersonen haben sich bei der itonex AG darüber beklagt, dass ihre Handelsregisterdaten zeitlich unbeschränkt abrufbar sind. Ihre Beanstandungen führten jedoch nicht zu einer Änderung der Datenbearbeitung durch die itonex AG, d.h. dass die itonex AG die Daten dieser Personen weiterhin und zwar gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeitet hat. Kann sie dafür keinen Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG anführen, liegt eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG vor. [1 P] Die besonderen Rechtfertigungsgründe in Art. 13 Abs. 2 DSG sind nicht einschlägig. Zu prüfen bleibt daher, ob die Datenbearbeitung entgegen dem ausdrücklichen Willen der betroffenen Privaten durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). [1 P] Wie oben dargelegt (vgl. Ziff. 2.2.1 ), dient die private Weiterverbreitung von unverändert übernommenen Handelsregisterdaten in gleicher Weise wie amtliche Publikationen dem Gesetzeszweck des Handelsregisters. Der Funktion des Handelsregisters entsprechend müssen die Registerdaten stets vollständig sein. Punktuelle Löschungen auf Antrag betroffener Privaten lassen sich nicht mit dem Gesetzeszweck vereinbaren. Die itonex AG darf daher die Daten auch bearbeiten, wenn betroffene Personen ein ausdrückliches Löschungsbegehren gestellt haben. Die Datenbearbeitung ist durch das Gesetz im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG gedeckt und somit nicht widerrechtlich (Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG). [1 P + 1 ZP für gute Ausführungen] Aufgabe 2 Ausgangsfall bildet der Entscheid des Bundesgerichts (2A.650/2006) vom 30. Mai 2007 = Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2008, S. 568 ff. 14 X. ist Angestellter der Bundesverwaltung, womit sein Arbeitsverhältnis nach dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 untersteht [½ P] 6

(Art. 2 Abs. 1 lit. a) [½ P]. Die Grundlage des Aufhebungsvertrages bildet sodann Art. 10 Abs. 1 BPG [½ P]. Danach können die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen auf jeden Zeitpunkt auflösen [½ P]. Ob die in Frage kommenden Mängel beim Vertragsschluss beziehungsweise beim Vertragsinhalt bloss Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit (im Sinne von absoluter Unverbindlichkeit) führen, kann offen bleiben, da wir uns noch innerhalb der Frist von dreissig Tagen für eine Anfechtung bewegen [1 ZP]. Soweit das BPG oder andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts [½ P] (Art. 6 Abs. 2 BPG) [½ P]. Zu den Sperrzeiten für Kündigungen, zur Handlungsfähigkeit und zu den Willensmängeln sind im BPG keine eigenen Bestimmungen zu entnehmen [1 P]. Die zivilrechtlichen Vorschriften zu den erwähnten Gegenständen sind für eine Übernahme geeignet (so ausdrücklich in der Rechtssprechung für die Bestimmungen von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR und Art. 341 OR, bestätigt in BGE 132 II 161, 163 f. E. 3.1 mit Hinweisen) [1 P]. Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR: Art. 336c Abs. 1 lit. b OR sieht vor, dass der Arbeitgeber nicht kündigen darf, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist [½ P]. Gemäss Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten [½ P]. Der Kündigungsschutz in Art. 336c OR gehört gemäss Art. 362 Abs. 1 OR zu den relativ zwingenden Vorschriften, von denen zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf [1 P]. Die relative Unverzichtbarkeit dieser Vorschrift verbietet es nicht, dass Arbeitsverhältnis jederzeit durch den Abschluss eines auf übereinstimmenden und mängelfreien Willenserklärung beruhenden Aufhebungsvertrag aufzulösen, sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt [1 P]. X. ist im vorliegenden Fall besser gestellt worden, als wenn ihm einseitig gekündigt worden 7

wäre [½ P]. Der Aufhebungsvertrag durfte folglich trotz Sperrfrist abgeschlossen werden [½ P]. [Es wurden hier grundsätzlich keine Punkte bei blosser Artikelnennung vergeben. Alternativ wurde ein einigermassen schlüssiges Thematisieren und Verneinen der Sperrfrist mit ½ P gewertet.] Willensmängel (Art. 23 ff. OR): Dem Sachverhalt können keine Hinweise entnommen werden, dass X. beim Vertragsabschluss getäuscht worden ist [½ P] (Art. 28 OR) [½ P] oder ernsthaft bedroht worden ist [½ P] (Art. 29 OR) [½ P]. Steht eine ordentliche Kündigung im Raume, so kann in einem Hinweis darauf keine Drohung gesehen werden [1 P]. Zudem ist das Vertragsverhältnis ausgeglichen. Gegen einen Willensmangel infolge Täuschung oder Furchterregung sprechen auch die Unterstützung durch einen Anwalt [½ P] und die Ausgewogenheit des Aufhebungsvertrages [½ P]. [Das Stichwort Willensmangel wurde bei Ausführungen hierzu ebenfalls mit ½ P bepunktet.] Urteilsunfähigkeit: Wer nicht urteilsfähig ist, kann durch seine Handlungen keine Verpflichtungen eingehen (Art. 18 ZGB). X. hat dem Aufhebungsvertrag nicht während einer akuten gesundheitlichen Störung zugestimmt. Er war folglich urteilsfähig. Zu beachten ist zudem, dass er rechtlich beraten wurde. Es konnten folglich über die Tragweite des Vertrages keine Unklarheiten bestehen [2 ZP]. Fazit: Der Aufhebungsvertrag ist rechtsgültig [1 P]. [Die volle Punktzahl wurde nur aufgrund schlüssiger Argumentationslinie und bei Auseinandersetzung mit der Problematik der Sperrfrist und/oder der Willensmängel vergeben.] 8

Aufgabe 3 1. Art. 12 Abs. 1 lit. c USG [1 P]. 6 2. Es handelt sich um eine sanierungsbedürftige Anlage, so dass Art. 18 USG massgebend ist [1 P]. Die Flughafen Zürich AG beruft sich demnach auf Art. 17 USG und macht geltend, die Einschränkung des Betriebes sei unverhältnismässig [1 P] und gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG auch wirtschaftlich nicht tragbar [1 P]. 3. Der SIL ist behördenverbindlich (Art. 22 RPV; muss nicht erwähnt werden), wie der Richtplan und ähnlich wie die Verwaltungsverordnung [1 P]. Demzufolge könnte das BAZL, wenn ein Widerspruch zur Hub-Klausel eintritt, die Flugbewegungen nicht auf 250'000 beschränken [1 P]. 9