Musterlösung der Masterprüfung im Öffentlichen Prozessrecht II vom 23. Dezember 2011

Transkript

1 Musterlösung der Masterprüfung im Öffentlichen Prozessrecht II vom 23. Dezember 20 Fall Die Lösung zu Fall lehnt sich an BGE 37 I 28 an. Total Punkte: 52.0 P Aufgabe. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Anfechtungsobjekt und Vorinstanz Ausnahmen Art. 82 lit. a BGG, Beschwerde in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; i.c. liegt ein Entscheid vor. Da es sich um einen Entscheid gestützt auf das AsylG handelt, liegt öffentliches Recht vor. Das kantonale Verwaltungsgericht ist als letzte kantonale Instanz mögliche Vorinstanz des Bundesgerichts, falls nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist (Art. 86 Abs. lit. d BGG). Der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG). Zu prüfen ist, ob eine Beschwerde ans BVGer zulässig ist. Für letztinstanzliche asylrechtliche Entscheide der Kantone gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 03 Abs. 2 AsylG). Damit ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen (Art. 33 lit. i VGG). Gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG ist die BöA gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls unzulässig, wenn sie von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Die Beschwerde ist demnach nur zulässig, wenn sich aus dem Bundes- oder Völkerrecht ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung ableiten lässt. Subsumtion: Aus Art. 4 AsylG lässt sich kein Rechtsanspruch ableiten ( Kann-Bestimmung, Ermessensentscheid). Auch ausländerrechtliche Rechtsansprüche i.s.v. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG sind nicht ersichtlich. Die Ausnahme gilt unabhängig davon, ob die Verletzung einer asyl- oder ausländerrechtlichen Bestimmung oder eines verfassungsmässigen Rechts gerügt wird ZP Fazit Die BöA ist nicht zulässig. 2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde Anfechtungsobjekt und Vorinstanz Zu prüfen ist, ob X mit einer subsidiären Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht gelangen kann. Nur letztinstanzliche kantonale Entscheide unterliegen der Verfassungsbeschwerde, Art. 3 BGG. Gemäss Art. 4 BGG gelten für die Vorinstanzen die gleichen Regeln wie bei der BöA nach Art. 86 BGG. Die Vorinstanzen müssen also obere kantonale Gerichte sein. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist ein oberes kantonales Gericht. 3.5

2 2 Subsidiarität Legitimation und Beschwerdegrund* Art. 3 BGG verlangt, dass andere Rechtsmittel ausgeschlossen sind. Es ist keine BöA oder eine andere Beschwerde nach Art BGG zulässig. Art. 5 BGG. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hatte (Art. 5 lit. a BGG; formelle Beschwer), und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 5 lit. b BGG). Ein rechtlich geschütztes Interesse besitzt, wer in seiner geschützten Rechtsstellung betroffen ist (Art. 6 BGG; Rügegrund). Bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde müssen dies verfassungsmässige Rechte sein. Bundesverfassungsrechtliche Verfahrensgarantien sind verfassungsmässige Rechte. Die Tatsache, dass das AsylG die Parteistellung im kantonalen Verfahren verneint, ändert nichts an der Legitimation zur Rüge der Verletzung der Rechtsweggarantie. Anders wäre es nur, wenn die Verletzung anderer Verfahrensgarantien durch die kantonalen Instanzen gerügt würde, welche nur Verfahrensparteien zukommen. Subsumtion: X hat am Verfahren vor Verwaltungsgericht teilgenommen. Er rügt eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und damit eines verfassungsmässigen Rechts. Dazu ist er legitimiert. Es gilt das Rügeprinzip (Art. 06 Abs. 2 BGG). *Soweit diese Ausführungen schon zur BöA gemacht werden, werden sie hier nicht noch einmal bepunktet ZP Fazit X kann das Urteil mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen. Gesamtpunktzahl Aufgabe : 28.5 Punkte (+ 3.5 ZP) Aufgabe 2 Rechtsweggarantie Entscheid der Rechtsmittelinstanz Def. der Rechtsweggarantie Rechtsweggarantie meint die Gewährleistung eines qualifizierten Rechtsschutzes durch ein unabhängiges Gericht. Nicht erforderlich ist ein gerichtlicher Instanzenzug (zwei- oder mehrstufiger Gerichtszugang) ZP Persönlicher Anwendungsbereich Nach Art. 29a BV kann sich jede Person auf die Rechtsweggarantie berufen. Das gilt somit auch für Ausländer. Sachlicher Anwendungsbereich Die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV findet in sämtlichen Rechtsbereichen Anwendung, geht also weiter als Art. 6 EMRK. Voraussetzung ist aber das Vorliegen einer Rechtsstreitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen Rechtsbeziehung. Eine solche liegt vor, wenn ein Sachverhalt von einer Rechtsnorm erfasst wird. Subsumtion: X ersuchte um eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 AsylG. Das kantonale Migrationsamt hat ihm diese verweigert. Es handelt sich ZP

3 3 Zulässige Einschränkungen der Rechtsweggarantie Fazit Art. 90 BV um eine vom Bundesrecht geregelte Streitigkeit, die eine individuelle Rechtsbeziehung (nämlich den Aufenthaltsstatus von X) erfasst und daher in ein Interesse eingreift, das vom Recht als schützenswert anerkannt wird. Gemäss Art. 29a Satz 2 BV sind gesetzliche Ausnahmen möglich (jedoch nur in Ausnahmefällen). Als Gründe kommen in Frage: mangelnde Justiziabilität (etwa, wenn sich bei Regierungsakten vorwiegend politische Fragen stellen, sog. actes de gouvernement) und Gewaltenteilungsüberlegungen; hingegen nicht Ermessensentscheide. Die Möglichkeit der gesetzlichen Ausnahmen ist restriktiv zu handhaben. Subsumtion: Art. 4 Abs. 4 AsylG enthält mit der Verneinung der Parteistellung einen impliziten Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung. Als Ermessensentscheid im Asyl- bzw. Ausländerrecht ist aber nicht ein Bereich betroffen, der unter die restriktive Ausnahmeregelung der Rechtsweggarantie (schwer justiziable, politische Entscheide) fällt. Aufgrund von Art. 4 Abs. 4 AsylG wird dem Gesuchsteller in kantonalen Verfahren keine Parteistellung eingeräumt. Es ist ihm daher nicht möglich, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Art. 29a BV wird durch die auf Art. 4 Abs. 4 AsylG gestützten Nichteintretensentscheide der kantonalen Rekurskommission und des kantonalen Verwaltungsgerichts verletzt. Auch wenn das Bundesgericht zum Schluss käme, dass mit Art. 4 Abs. 4 AsylG die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV verletzt wäre, könnte es diesen Rechtsbruch nur feststellen. Aufgrund von Art. 90 BV müsste es das Bundesgesetz trotzdem anwenden. Die in Verletzung der Rechtsweggarantie durch den Bundesgesetzgeber getroffene Regelung ist für das Bundesgericht verbindlich ZP.5 3 Fazit Die Beschwerde ist abzuweisen. Gesamtpunktzahl Aufgabe 2: 6 Punkte (+ 2 ZP) Aufgabe 3 Individualbeschwerde Weiterzug an den EGMR Eine Individualbeschwerde an den EGMR wegen Verletzung der EMRK ist gegen letztinstanzliche nationale Entscheide möglich (Art. 34 EMRK, Art. 35 Abs. EMRK). Die EMRK gewährt Anspruch auf richterliche Beurteilung nur bei zivilrechtlichen Ansprüchen oder strafrechtlichen Verfahren (Art. 6 Ziff. EMRK). Beides liegt hier nicht vor. Ein Recht auf wirksame Beschwerde besteht nur bezüglich Rechten, die in der EMRK gewährleistet werden (Art. 3 EMRK). Ein solches ist hier nicht tangiert. 6.5 Fazit Eine Beschwerde an den EGMR ist nicht möglich. Gesamtpunktzahl Aufgabe 3: 7.5 Punkte

4 4 Total Fall Gesamtpunktzahl Fall : 52 Punkte (+5.5 ZP) Fall 2 Die Lösung zu Fall 2 lehnt an BGE 35 II 45 ff. an. Total Punkte: 55.5 P Aufgabe Zu prüfen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG. 0.5 Beschwerdeobjekt Der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts betreffend Vorliegen eines Interessenskonflikts nach BGFA ist ein Entscheid in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts nach Art. 82 lit. a BGG. Es handelt sich um einen Endentscheid nach Art. 90 BGG. Ein taugliches Beschwerdeobjekt liegt somit vor. 2.5 Ausnahmekatalog Es ist keine Ausnahme nach Art. 83 BGG ersichtlich. Vorinstanz Der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz gemäss Art. 86 Abs. lit. d BGG. Eine Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kommt mangels gültiger Vorinstanz (Art. 33 lit. i VGG) nicht in Betracht..5 Beschwerdegrund A. kann gemäss Art. 95 lit. a BGG die Verletzung von Bundesrecht rügen. A wird die Verletzung bzw. die nicht richtige Anwendung von Art. 2 lit. c BGFA rügen, d.h. dass in seinem Fall kein Interessenskonflikt vorliegt und er demnach nicht gegen Art. 2 lit. c BGFA verstösst. Ausserdem rügt A die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. 2 + ZP Legitimation A. ist als natürliche und mündige Person partei- und prozessfähig. A. muss gemäss Art. 89 Abs. lit. a-c BGG am Verfahren der Vorinstanz teilgenommen haben, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt sein und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheids haben. o A. hat am Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht teilgenommen. o A. ist als Adressat des Entscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts besonders berührt. o A. hat ein schutzwürdiges Interesse, da er ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des Entscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts hat. Würde das Bundesgericht die Beschwerde von A. gutheissen, könnte er den B. weiterhin als Anwalt vertreten, was A. möchte und ihm auch möglich wäre. A. ist zur Beschwerde legitimiert. 5 Form / Frist Die 30-tägige Frist nach Art. 00 Abs. BGG muss eingehalten werden. 2

5 5 Fazit Die Form und der Inhalt müssen Art. 42 BGG (und Art. 06 Abs. 2 BGG) entsprechen. Das Bundesgericht wird auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von A. eintreten, da alle formellen Voraussetzungen gegeben sind. Gesamtpunktzahl Aufgabe : 5.5 Punkte (+ ZP) Aufgabe 2) Materielle Beurteilung (Weshalb? Zu recht? Das kantonale Verwaltungsgericht hat wohl die Legitimation von B. verneint, da sich der Entscheid der Anwaltskammer nicht direkt an B., sondern an seinen Anwalt A. richtet. B. ist nicht Partei im Verfahren zwischen der Anwaltskammer und dem Anwalt A. bezüglich des Interessenskonflikts. B. ist in diesem Verfahren eine Drittperson. Es handelt sich um eine Beschwerde pro Adressat. Ob B. die Legitimation vom kantonalen Verwaltungsgericht zu recht verneint wurde, richtet sich nach Art. 89 Abs. BGG, da ein kantonales Gericht die Legitimation nicht strenger beurteilen darf als vor Bundesgericht, sofern der Entscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden könnte, Art. Abs. BGG. [Das Erkennen der Problematik, dass die Prozessvoraussetzungen der Legitimation die Popularbeschwerde verhindern soll, ergibt ZP; die Feststellung, dass sich die Kognition von einer Instanz zur nächsten zwar verengen darf, dies aber umgekehrt nicht gilt, ergibt ZP] Dabei ist insbesondere relevant, ob B. nach Art. 89 Abs. lit. b und c BGG durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ob er ein schützwürdiges Interesse hat. B. hat das ursprüngliche Verfahren nicht ausgelöst. Er trägt aber die Konsequenzen daraus, dass sein Anwalt das Mandat nicht weiterausüben kann. Wird bestätigt, dass A. nicht mehr der Anwalt von B. sein darf, muss B. sich einen neuen Anwalt suchen. Dieser muss sich zuerst in das bereits fünf Jahre dauernde komplexe Verfahren einarbeiten. Ausserdem hat B. auch ein finanzielles Interesse daran, seinen derzeitigen Anwalt A. zu behalten. Andererseits kann sich B. gemäss der Rechtsprechung nur auf eine im allgemeinen Interesse oder im Interesse Dritter erlassene Bestimmung berufen, wenn die Bestimmung einen direkten Einfluss auf seine Lage haben könnte. Er muss dementsprechend über ein selbstständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse verfügen. In casu steht Art. 2 lit. c BGFA zur Diskussion, welcher die korrekte Ausübung des Anwaltsberufes sicherstellen soll, weshalb B. nicht direkt, sondern nur indirekt betroffen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist aus diesen Gründen eine Legitimation von B. zu verneinen [andere Meinung mit entsprechender Begründung wird auch akzeptiert]. Der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts steht daher mit Art. 89 Abs. BGG im Einklang [bzw. bei anderer Meinung: Der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgericht steht mit Art. 89 Abs. BGG nicht im Einklang] ZP BGE 33 II 249 E..3.2

6 6 Fazit: Das kantonale Verwaltungsgericht durfte die Legitimation von B. verneinen [bzw. bei anderer Meinung: Das kantonale Verwaltungsgericht hat die Legitimation von B. zu unrecht verneint]. Aufgabe 2 Formelle Beurteilung Anfechtungsobjekt Der Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts ist ein taugliches Anfechtungsobjekt gemäss Art. 82 lit. a BGG i.v.m. Art. 90 BGG, würde es in einem Entscheid in der Sache darum gehen, ob das BGFA richtig angewendet wurde oder nicht. Beschwerdegrund Es sind keine Rügegründe nach Art. 95 lit. b-e BGG gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts ersichtlich. B. kann aber die Verletzung von Bundesrecht nach Art. 95 lit. a BGG geltend machen. Er rügt die Verletzung von Art. Abs. BGG wonach wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können muss. B. macht dabei geltend, dass das kantonale Gericht die Legitimationsvoraussetzungen zu Unrecht ausschliesslich nach kantonalem Recht beurteilt und die Regelung und die Praxis zur Legitimation von Drittbeschwerdeführer nach Art. 89 Abs. BGG missachtet habe 2. Durch den Nichteintretensentscheid (Verneinung der Legitimation) werde die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht Legitimation Fazit B. ist als natürliche und mündige Person partei- und prozessfähig. B. muss gemäss Art. 89 Abs. lit. a-c BGG am Verfahren der Vorinstanz teilgenommen haben, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt sein und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheids haben. o B. hat am Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht teilgenommen. o B. ist als Adressat des Nichteintretensentscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts besonders berührt. B. hat ein schutzwürdiges Interesse, da er ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des Nichteintretensentscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts hat. Würde die Beschwerde von B. vom Bundesgericht gutgeheissen, müsste das kantonale Verwaltungsgericht seine Anliegen materiell beurteilen, da das Bundesgericht die Klage im Fall einer Gutheissung zur materiellen Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht zurückweisen würde. In diesem Fall müsste sich das kantonale Verwaltungsgericht mit seinen materiellen Anliegen auseinandersetzen und es besteht die Chance, dass die Beschwerde von B. gutgeheissen wird, und er seinen Anwalt A. behalten könnte. [Wer schreibt, Entscheid in der Sache aufgrund Parallelbeschwerde von A erhält auch Punkte]. Das Bundesgericht wird auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von B. eintreten, da alle formellen Voraussetzungen gegeben sind. 4 2 Vgl. BGE 93 II 23 E Vgl. BGE 2 V 06 E. 2c.

7 7 Gesamtpunktzahl Aufgabe 2: 28.5 Punkte (+ 3 ZP) Aufgabe 3 (Änderung Beschwerde von A.) Beschwerdegrund Form Aufgabe 3 (Änderung Beschwerde von B.) A. kann weiterhin die die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben, jedoch ergeben sich folgende Änderungen: A. möchte die Verletzung einer kantonalen Bestimmung rügen. Gemäss dem Rügekatalog nach Art. 95 BGG kann jedoch bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verletzung einer kantonalen Gesetzesbestimmung nicht gerügt werden. A. muss daher geltend machen, dass die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. A. kann die willkürliche Anwendung der kantonalen Bestimmung rügen, Art. 9 BV. A. könnte auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) rügen. [Feststellung, dass das Bundesgericht nicht zuständig ist, über die korrekte Anwendung des kantonalen Rechts zu wachen, ergibt ZP. Nennung der Tatsache, dass das Bundesgericht im Falle einer schweren Grundrechtsverletzung die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition prüft, ergibt ZP.] Rügeprinzip nach Art. 06 Abs. 2 BGG muss beachtet werden [sofern nicht bereits unter Aufgabe geltend gemacht, da Wirtschaftsfreiheit gerügt]. Es ändert sich nichts. Dies rührt daher, dass B keine Normen des Anwaltsrechts rügt, sondern die Bestimmungen des BGG (Art. Abs. i.v.m. Art. 89 Abs. BGG). Für ihn ändert sich also nichts am Beschwerdegrund. Gesamtpunktzahl Aufgabe 3: 2 Punkte (+ 2 ZP) ZP 2 Total Fall 2 Gesamtpunktzahl Fall 2: 55.5 Punkte (+ 6 ZP)