Fall 8: Spruchkörperbesetzung an Gerichten

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1 Fall 8: Spruchkörperbesetzung an Gerichten Dr. iur. Arthur Brunner, RA Gerichtsschreiber in der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts

2 Vorab: Hinweis auf aktuelle Rechtsprechung Urteil 8C_594/2018 vom 5. April 2019 (BGE-Publikation vorgesehen) Entschädigungsbegehren aufgrund einer geltend gemachten geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei Ablehnung einer Anstellung Ausschlusskatalog (konkret Art. 83 lit. g BGG) greift nicht, wenn Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes (GlG) eröffnet (E ) Ob Anwendungsbereich des GlG eröffnet, ist eine doppelrelevante Tatsache; Prüfung in den materiellen Erwägungen (E. 1.4) BGer. nach ausführlicher Auseinandersetzung mit den Materialien und den (divergierenden) Lehrmeinungen: Eine Nichtanstellung wegen Homosexualität (wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht wird) stellt keine an das Geschlecht anknüpfende direkte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG dar; nicht Art. 8 Abs. 3 BV ist einschlägig, sondern Art. 8 Abs. 2 BV (vgl. insb. E ); Anwendungsbereich des GlG insoweit nicht eröffnet (indirekte Diskriminierung wird nicht gerügt; vgl. Rügeobliegenheit nach Art. 106 Abs. 2 BGG).

3 Warum interessiert die Spruchkörperbesetzung?

4 Warum interessiert die Spruchkörperbesetzung? Literaturhinweise: Judith Spirig, Like Cases Alike or Asylum Lottery? Inconsistency in Judicial Decision Making at the Swiss Federal Administrative Court Jens Frankrenreiter, Judges, Politics and the Law Empirical Studies on Judge Behavior with a Focus on the European Court of Justice

5 Spruchkörperbesetzung an schweizerischen Gerichten: Überblick Bundesgericht (BGerR) 1. Richterin (Instruktionsrichterin und Referentin): Zuteilung durch die Abteilungspräsidentin nach gewissen generell-abstrakt vorgegebenen Kriterien 2. Richterin: Nach Zufallsprinzip eingesetzt durch «CompCour» 3. Richterin: Abteilungspräsidentin Bundesverwaltungsgericht (VGerR, [nicht publ.] Abteilungsreglemente) Gesamter Spruchkörper wird durch automatisiertes Zuteilungssystem «Bandlimat» eingesetzt (Programm bedient durch die Abteilungskanzleien) «Gestaffelte Bandlimatisierung» in den Asylabteilungen Kantonale Verwaltungsgerichte (kantonales Recht) In der Regel Ermessensentscheid der selber mitwirkenden Präsidentin, in den wenigsten Fällen reglementarische Vorgaben Teilweise Mitwirkung von Gerichtskanzleien

6 Unterfall 1 Einordnung Analyse des Sachverhalts Hauptelemente? Bundesstaatliche Ebene? Akteure? Beteiligte Behörden? Beteiligte Private? Welche Argumente werden vorgebracht? Welches sind die Etappen der Prozessgeschichte? Worüber finden sich keine Angaben? Analyse der Fragestellung Hauptproblem? Worum dreht sich der Fall? Auftrag: Was soll ich tun? Rechtliche Einordnung Rechtsgebiet? Einschlägige Erlasse bzw. Normen? Rechtsfragen? Reihenfolge der Beantwortung?

7 Unterfall 1 Struktur der Falllösung Wird das Bundesgericht eintreten? Anfechtungsobjekt? Art. 82 lit. b BGG Vorinstanz? Art. 87 Abs. 1 BGG Legitimation? Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG («virtuelles Berührtsein») Frist? Art. 101 BGG (Sachverhalt enthält keine Angaben darüber, was die nach kantonalem Recht massgebende Veröffentlichung ist) Materielle Erfolgsaussichten (=Beschwerdegrund, Art. 95 BGG)? Art. 30 Abs. 1 BV (Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht) Ähnlich Art. 6 EMRK Wie stünde es mit einer Rüge, wonach die kantonale Verfassung und/oder das kantonale Gerichtsorganisationsgesetz verletzt sei?

8 Unterfall 1 Eintreten: Anfechtungsobjekt Anfechtungsobjekt: kantonaler Erlass (Art. 82 lit. b BGG; Art. 83 BGG hier n.a.)

9 Unterfall 1 Eintreten: Vorinstanz Vorinstanz: Besteht ein kantonales Rechtsmittel, das ausgeschöpft werden müsste (Art. 87 Abs. 1 BGG)? Organisationsreglement ist kein Gesetz (im formellen Sinn) entsprechend hätte nach 116 Abs. 2 lit. b KV/BS und 30e Abs. 1 lit. b VRPG die Erlassbeschwerde an das Appellationsgericht als Verfassungsgericht offengestanden (vgl. Sachverhalt) Aber 90 Ziff. 2 GOG BS: «Das Appellationsgericht als Gesamtgericht hat folgende besonderen Aufgaben: [ ] es genehmigt die gesetzlich vorgesehenen Reglemente der unteren Gerichte; [ ].» Das hier in Frage stehende Organisationsreglement wurde vom Appellationsgericht als Aufsichtsinstanz genehmigt insoweit ist nicht davon auszugehen, dass dieses (nun als Beschwerdeinstanz) das von ihm selbst genehmigte Organisationsreglement als verfassungswidrig aufheben würde (BGer: «vom Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs kann abgesehen werden, wenn darin eine leere, zwecklose Formalität läge (BGE 143 III 290 E. 1.2 ff.)

10 Unterfall 1 Eintreten: Legitimation Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG: virtuelles (besonderes) Berührtsein (setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung «früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird») Lesenswert in diesem Zusammenhang: BGE 136 I 17 E. 2.1 bis 2.5 (Beschwerde gegen das Berner Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen; Legitimation des Betreibers einer Shisha-Bar)

11 Unterfall 1 Eintreten: Frist Art. 101 BGG scheint hier unproblematisch

12 Unterfall 1: Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV / Art. 6 EMRK? Art. 30 Abs. 1 BV, und bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu: «Art. 30 Abs. 1 BV will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters. [ ] Ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern [ist aber] nicht ausgeschlossen. Soweit das massgebliche Verfahrensrecht keine oder nur lückenhafte Regeln zur Besetzung des Spruchkörpers enthält, obliegt es danach dem Vorsitzenden, die Richterbank im Einzelfall nach objektiven Kriterien zu besetzen und das ihm dabei zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben.» Vgl. insbesondere BGE 137 I 340 E , Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2.

13 Unterfall 1: Lösung Bundesgericht wird eintreten Gutheissung der Beschwerde, weil 12 des Organisationsreglements insoweit gegen Art. 30 Abs. 1 BV verstösst, als die Kanzleimitarbeiterinnen der Abteilung A (und nicht etwa die jeweiligen Abteilungspräsidentinnen) das (für sich genommen nicht zu beanstandende) Ermessen bei der Spruchkörperbesetzung ausüben Rechtsfolge: Aufhebung des Organisationsreglements (mit Wirkung ex nunc); hingegen keine Nichtigkeit ex tunc (hier: Strafgericht hat mit sofortiger Wirkung eine vorübergehende verfassungskonforme Lösung zu finden)

14 Unterfall 2: Einordnung Analyse des Sachverhalts Hauptelemente? Bundesstaatliche Ebene? Akteure? Beteiligte Behörden? Beteiligte Private? Welche Argumente werden vorgebracht? Welches sind die Etappen der Prozessgeschichte? Worüber finden sich keine Angaben? Analyse der Fragestellung Hauptproblem? Worum dreht sich der Fall? Auftrag: Was soll ich tun? Rechtliche Einordnung Rechtsgebiet? Einschlägige Erlasse bzw. Normen? Rechtsfragen? Reihenfolge der Beantwortung?

15 Unterfall 2 Struktur der Falllösung Wird das Bundesgericht eintreten? Anfechtungsobjekt? Art. 82 lit. a BGG (Art. 83 BGG kommt m.a.w. zur Anwendung), Art. 90 BGG Vorinstanz? Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG Legitimation? Art. 89 Abs. 1 BGG Frist? Art. 100 Abs. 1 BGG Materielle Erfolgsaussichten (=Beschwerdegrund)? Art. 30 Abs. 1 BV (Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht) Ähnlich Art. 6 EMRK

16 Unterfall 2 Abgrenzung zwischen abstrakter und inzidenter Normenkontrolle (Verfahren vor Bundesgericht) Kantonaler Erlass (82 Abs. 1 lit. b BGG); eventuell kantonales Verfassungsgericht als VI (87 BGG) Erlass Abstrakte NK Frist: 30 Tage nach der nach kantonalem Recht zu bestimmenden Veröffentlichung (Art. 101 BGG) Legitimation: «Virtuelle (besondere) Betroffenheit» Übereinstimmend: Form (42 BGG) Rügegründe (95 BGG) Anwendung des Erlasses auf den Einzelfall (82 Abs. 1 lit. a, 83 BGG) durch die zuständigen Vorinstanzen (Art. 86 Abs. 1 BGG) Legitimation: Besondere Betroffenheit (Art. 89 Abs. 1 BGG) Inzidente NK Frist: 30 Tage nach Eröffnung des Entscheids (Art. 100 Abs. 1 BGG)

17 Unterfall 2 Abgrenzung zwischen abstrakter und inzidenter Normenkontrolle (Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils) Abstrakte NK Aufhebung des Erlasses (reformatorischer Entscheid [Art. 107 Abs. 2 BGG] ist ausgeschlossen]) Feststellung der Unvereinbarkeit des überprüften Erlasses mit übergeordnetem Recht im Rahmen der Erwägungen Inzidente NK Erlass bildet keine taugliche gesetzliche Grundlage für eine Entscheidung im Einzelfall (Aufhebung des angefochtenen Entscheids)

18 Unterfall 2 Falsche Zusammensetzung verspätet vorgebracht? Rechtsprechung zur Geltendmachung von Ausstandsgründen: «Nach der Rechtsprechung verstösst es gegen Treu und Glauben, Ablehnungsgründe erst nach einem ungünstigen Entscheid im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Diesfalls ist der Anspruch auf Anrufung der Garantie von Art. 30 Abs. 1 BV verwirkt.» (2C_ /2015 vom 20. Juli 2016 E. 2.2) Rechtsprechungshinweis: 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 2 (Verwirkungsfolge soll für sämtliche formelle Rügen gelten [a.a.o., E ])

19 Unterfall 2 Lösung Bundesgericht wird eintreten Abweisung der Beschwerde, weil Anspruch auf Anrufung von Art. 30 Abs. 1 BV durch verspätete Geltendmachung des (in der Sache ohnehin kaum bestehenden) Mangels «verwirkt»

20 Hinweise auf die Rechtsprechung Urteil 1B_517/2017 vom 13. März 2018 (= BGE 144 I 70) Urteil 1C_ /2017 vom 20. März 2018 Urteil 6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1