Stellungnahme der Baden-Württembergischen Wertpapierbörse (Börse Stuttgart) zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 14.9.2006 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Duchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
2 Vorbemerkung: Wir begrüßen grundsätzlich den Referentenentwurf des Finanzmarktrichtlinien- Umsetzungsgesetzes. Insbesondere die Freiheit im Rahmen elektronischer Handelssysteme (und die damit verbundenen Möglichkeiten für die Börse) möchten wir positiv hervorheben. Bis auf wenige Ausnahmebereiche wurden die Vorgaben aus der EU-Richtlinie (MiFID) 1 : 1 ins nationale Recht implementiert. Kernaussagen der Stellungnahme der Börse Stuttgart Zusammenfassend besteht aus unserer Sicht insbesondere hinsichtlich nachfolgend aufgeführter Punkte dringender Änderungsbedarf: 1. Die in 7 Absatz 1 Satz 5 BörsG-E normierte Verpflichtung der Handelsüberwachungsstellen, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einen Zugang der nach der Gesetzesbegründung als Echtzeit-Zugang bereitzustellen sein soll - auf ihre Daten zum Börsenhandel und zur Börsengeschäftsabwicklung zu gewähren, ist sachlich nicht gerechtfertigt und auch durch die Finanzmarktrichtlinie nicht gefordert. 2. Die vorgesehene Abschaffung der Zulassungsstellen verbunden mit der Übertragung der Zulassungskompetenz auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedeutet einen erheblichen Eingriff in die Selbstverwaltung der öffentlich-rechtlichen Börse. Hierfür sind sachliche Gründe nicht ersichtlich. Es ist daher das seit Jahrzehnten bewährte System beizubehalten und die Zuständigkeit für Zulassungs- und Widerrufsverfahren bei den Börsen zu belassen. Dies ist ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt und auch durch die Finanzmarktrichtlinie nicht gefordert. 3. Die in 48 Absatz 3 BörsG-E neu eingefügten Organisationspflichten für den Börsenträger als Betreiber des Freiverkehrs führen zum einen zu konkurrierenden Aufsichtszuständigkeiten. Zum anderen ist deren Normierung auch aufgrund der faktischen Integration des Freiverkehrs in die Selbstverwaltung der Börse nicht erforderlich. Die Regelungen des Börsengesetzes sind insoweit lex specialis. 48 Absatz 3 BörsG-E ist daher zu streichen. 4. Nach der Gesetzesbegründung zu 33 a WpHG, der die bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen betrifft, wird die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen an Sondervermögen über eine Depotbank von der Anwendung der Vorschrift ausdrücklich ausgenommen. Dies entspricht nicht den europäischen Vorgaben und führt zu einer Privilegierung dieses Ausführungsweges gegenüber dem börslichen Fondshandel. In der Kon-
3 sequenz bedeutet dies zudem eine Einschränkung des mit der sog. best execution verfolgten Anlegerschutzes. Der entsprechende Passus der ist daher zu streichen. 5. Die Gesetzesbegründung zu 2 Absatz 1 Ziffer 2 WpHG-E geht davon aus, dass Anteile an Personengesellschaften nicht als Wertpapiere anzusehen sind. Diese Auffassung ist nicht haltbar, da diese ebenso wie Aktien Mitgliedschaftsrechte verbriefen. Abzustellen ist bei der Beurteilung auf deren Handelbarkeit am Kapitalmarkt. Auch unter diesen Gesichtspunkten dürften die Anteile zwar derzeit nicht unter den Wertpapierbegriff fallen. Bei entsprechenden Entwicklungen auf den vorhandenen Zweitmärkten könnten sie aber in Zukunft durchaus als kapitalmarktmäßig fungibel anzusehen sein. Die Gesetzesbegründung ist entsprechend anzupassen. 1. Aufgaben und Befugnisse der Börsenaufsichtsbehörde 3 Absatz 5 BörsG-E Es wird beantragt, 3 Absatz 5 Satz 3 Nr. 2 BörsG-E wie folgt zu formulieren: Sie kann in diesen Fällen insbesondere... 1.... 2. die Nutzung einer zentralen Gegenpartei, einer Clearingstelle oder eines Abrechnungssystems in einem anderen Mitgliedstaat untersagen, wenn dies für die Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Funktionierens dieses Regulierten Marktes unumgänglich ist, Durch die Änderung wird 3 Absatz 5 Satz 3 Nr. 2 BörsG-E an die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie angepasst. 3 BörsG-E regelt die Aufgaben und Befugnisse der Börsenaufsichtsbehörde. Neu aufgenommen wurde in Absatz 5 die Kompetenz der Börsenaufsicht, marktleitende Verfügungen anzuordnen ( 5 Absatz 5 Nr. 1 BörsG-E) und unter bestimmten Voraussetzungen die Nutzung einer zentralen Gegenpartei, einer Clearingstelle oder eines Abwicklungssystems zu untersagen ( 5 Absatz 5 Nr. 2 BörsG-E). Beide Maßnahmen stellen aus unserer Sicht einen erheblichen Eingriff in die Selbstverwaltung der Börse dar. Insbesondere die Nutzungsuntersagung nach der Nummer 2 ist nicht durch die von der Bundesregierung in der Gesetzesbegründung herangezogene Vorschrift der Finanzmarktrichtlinie gedeckt, sondern geht über diese hinaus. Artikel 46 Absatz 2 der Finanzmarktrichtlinie hat einen engen Anwendungsbereich: Die für einen geregelten Markt zuständige Behörde darf die Nutzung... eines
4 Abrechnungssytems in einem anderen Mitgliedstaat nicht untersagen, es sei denn, dies ist für die Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Funktionierens dieses geregelten Marktes unumgänglich... Eine Kompetenz zur Anordnung einer Nutzungsuntersagung besteht damit nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen. Aus diesem Grunde ist die Regelung in Nr. 2 der Vorschrift an die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie anzupassen.
2. Bereitstellen von Handelsdaten für die BaFin in Echtzeit 7 Absatz 5 BörsG-E Es wird beantragt, 7 Absatz 1 Satz 5 BörsG-E zu streichen. Nach dem Entwurf soll die BaFin durch den technischen Zugang in die Lage versetzt werden, die Daten der Handelsüberwachungsstelle in Echtzeit einzusehen. Nur so könne die BaFin ihren vermehrten Aufgaben bei der Marktaufsicht und der Überwachung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nachkommen. Für die Aufdeckung von versuchten Insiderdelikten seien die Orderdaten unabdingbar. Außerdem sei für Untersuchungen im Zusammenhang mit Marktmanipulationen die Kenntnis der Börsendaten unabdingbar. 7, Absatz 1, Satz 5 BörsG-E sollte gestrichen werden, da der BaFin die Daten durch die Handelsüberwachungsstellen bisher schon zur Verfügung stehen und die Börsen durch die Schaffung eines Echtzeitzugangs vor erhebliche organisatorische, vor allem aber finanzielle Herausforderungen, gestellt werden. Die den Börsenhandel betreffenden Daten liegen den Handelsüberwachungsstellen in der Regel nicht in vollem Umfang auf eigenen Systemen vor, sondern werden teilweise durch die am Börsenhandel beteiligten Parteien in geeigneter Weise bereitgestellt. Ein zusätzliches Verwalten aller Daten durch die Handelsüberwachungsstelle wäre mit einer erheblichen Aufstockung der technischen Ausstattung verbunden und stünde in keinem angemessenen Verhältnis zu einer damit eventuell erzielbaren Verbesserung der Ermittlungsergebnisse der BaFin. Für die Ermittlung in Marktmanipulations- und Insidersachverhalten werden üblicherweise keine tagesaktuellen Daten benötigt. Die Zusammenarbeit zwischen der BaFin und den Handelsüberwachungsstellen hierbei funktioniert bereits heute reibungslos. Die entsprechenden Geschäfts- und Orderdaten werden der BaFin durch die Handelsüberwachungsstellen bereits in sehr gut aufbereiteter Form zur Verfügung gestellt. Die Zusammenarbeit der Behörden in diesem Zusammenhang sieht Art. 50 der MiFID auch ausdrücklich vor: Die zuständigen Behörden ( ) üben diese Befugnisse ( ) entweder a) direkt oder b) in Zusammenarbeit mit anderen Behörden ( ) aus. Hinzu kommt, dass die vorgesehene Regelung hinsichtlich des Umfangs der Daten sowie der Art des Zugangs vollkommen unbestimmt ist. Es können sicherlich nur die für die Ermittlung in Insider- und Marktmanipulationssachverhalten notwendigen Daten gemeint sein. Dies geht jedoch weder aus dem Entwurf noch aus der hervor. Hinsichtlich des Umfangs der Daten besteht ein erheblicher Unterschied, ob lediglich die Zurverfügungstellung eines Terminals zur Nutzung der Systeme der Handelsüberwachungsstelle gemeint ist oder beispielsweise das ständige Überspielen der kompletten Daten in eine eigene Datenbank der Bundesanstalt. Dies ist noch näher zu spezifizieren. Die verschiedenen Arten des Zugangs verursachen außerdem unterschiedlich hohe Kosten. Allein die Bereitstellung eines Zugangs zum Handelsüberwachungssystem SIMA dürfte jährlich zusätzliche Kosten im sechsstelligen Eurobereich verursachen.
6 3. Zuverlässigkeit und fachliche Eignung von Mitgliedern des Börsenrates 13 Absatz 3 BörsG-E Es wird beantragt, 13 Absatz 3 BörsG- E zu streichen. 13 Abs. 3 BörsG-E sieht vor, dass die Mitglieder des Börsenrates zuverlässig sind und die erforderliche fachliche Eignung haben müssen. Das Aufstellen dieser Anforderung bedeutet einen Eingriff in die Selbstverwaltung der Börse, der sachlich nicht gerechtfertigt ist. So wird im Falle von Mitgliedern, die eine Organfunktion bei einem Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut ausüben, bereits eine Prüfung nach KWG-Kriterien durch die BaFin vorgenommen. Eine weitere Prüfung durch die Börsenaufsicht ist daher entbehrlich. Im Übrigen stellt sich zudem die Frage, welche Anforderungen an die Börsenratsmitglieder zu stellen sein sollen. 4. Überwachung der Handelsteilnehmer durch die Börsengeschäftsführung 15 Absatz 5 BörsG-E Es wird beantragt, 15 Absatz 5 Satz 1 BörsG-E wie folgt zu fassen: Die Geschäftsführung überwacht die Einhaltung der Pflichten, die sich aus der Zulassung von Finanzinstrumenten oder anderen Rechten und Wirtschaftgütern für den Emittenten und für das den stellende Institut oder Unternehmen ergeben. 15 Absatz 5 Satz 2 BörsG-E wird gestrichen. 15 Absatz 5 Sätze 1 und 2 BörsG-E normieren grundsätzliche Überwachungsfunktionen der Börsengeschäftsführung gegenüber Handelsteilnehmern und die für diese tätigen Personen. Insoweit soll Artikel 40 Absatz 3 Finanzmarktrichtlinie umgesetzt werden. Die Regelung geht über die genannte Vorschrift der Finanzmarktrichtlinie hinaus und ist durch diese nicht gedeckt und auch sachlich nicht gerechtfertigt. Nach Artikel 40 Absatz 3 Finanzmarktrichtlinie sind Emittenten von Wertpapieren, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, hinsichtlich ihrer Veröffentlichungspflichten zu überprüfen. Die Überprüfung von Handelsteilnehmern und der für sie tätigen Personen ist nicht Gegenstand dieser Vorschrift.
7 Es ist sachlich nicht gerechtfertigt, diesen Prüfungsbereich den Geschäftsführungen der Börsen zu übertragen, da die Handelsteilnehmer als Finanzdienstleistungsinstitute der Aufsicht durch die BaFin unterliegen. Von daher sind aus sachlichen Erwägungen die Handelsteilnehmer auch in dem hier in Rede stehenden Bereich der Aufsicht durch die BaFin zu unterwerfen. 5. 32 Absatz 1 und 5, 39 BörsG-E a) Es wird beantragt, 32 Abs. 1 und 5 BörsG-E wie folgt neu zu fassen: (1)Wertpapiere, die im Regulierten Markt an der Börse gehandelt werden sollen, bedürfen der Zulassung oder der Einbeziehung durch die Börse, soweit nicht in 37 oder in anderen Gesetzen etwas anderes bestimmt ist. Das Nähere regelt die Börsenordnung. (5) Durch die Zulassung erhält der Emittent das Recht, bei der Börse die Aufnahme der Notierung an dem Regulierten Markt nach 38 zu beantragen. b) Es wird beantragt, 39 BörsG-E wie folgt neu zu fassen: (1)Die Börse kann die Zulassung zum Regulierten Markt außer nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes widerrufen, wenn ein ordnungsgemäßer Börsenhandel auf Dauer nicht gewährleistet ist und die Geschäftsführung die Notierung im Regulierten Markt eingestellt hat oder der Emittent seine Pflichten aus der Zulassung auch nach einer Maßnahme der Geschäftsführung gemäß 43 Abs. 2 nicht erfüllt. (2) Die Börse kann die Zulassung zum Regulierten Markt auf des Emittenten widerrufen. Der Widerruf darf nicht dem Schutz der Anleger widersprechen. Die Börse hat den Widerruf unverzüglich auf ihrer Web-Seite zu veröffentlichen. Der Zeitraum zwischen der Veröffentlichung und der Wirksamkeit des Widerrufs darf zwei Jahre nicht überschreiten. (3) Nähere Bestimmungen über den Widerruf sind in der Börsenordnung zu treffen. Nach dieser Vorschrift soll künftig die BaFin und nicht länger die Zulassungsstelle der jeweiligen Börse für die Zulassung von Wertpapieren und deren Widerruf zuständig sein. Diese Regelung bedeutet einen massiven Eingriff in die Selbstverwaltung der öffentlich-rechtlichen Börse. Hinsichtlich der zu den Anträgen verweisen wir auf den in der Anlage zu dieser Stellungnahme enthaltenen gleichlautenden der Börsen Berlin- Bremen, Düsseldorf, Hamburg, Hannover, München und Stuttgart.
8 6. Aufsicht über den Freiverkehr und Organisationspflichten für den Börsenträger 48 Absatz 3 BörsG-E Es wird beantragt, 48 Absatz 3 BörsG-E zu streichen. 48 BörsG-E enthält in Absatz 3 hinsichtlich der Organisationspflichten für den Betrieb eines multilateralen Handelssystems (MTF) Verweisungen auf Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes und mittelbar des Kreditwesengesetzes. Die sich hieraus ergebenden Unklarheiten betreffen die künftige Aufsichtsstruktur für den Freiverkehr sowie den Umfang / die Erforderlichkeit der den Börsenträgern auferlegten Organisationspflichten. a) Aufsicht Dem Gesetzeswortlaut und der ist nicht zu entnehmen, welche Behörde künftig die Aufsicht über dieses Börsensegment ausübt. Nach allgemeiner Ansicht ist der Freiverkehr aufgrund der Zulassung faktisch in die Selbstverwaltung der Börse eingebunden. Aus dieser Einbindung des Freiverkehrs in die Börse resultiert eine aufsichtsrechtliche Zuständigkeit der Börsenaufsichtsbehörde. Da der Freiverkehr zukünftig als MTF zu qualifizieren ist, sind in der Vorschrift Verweisungen auf Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes aufgenommen, deren Einhaltung grundsätzlich durch die BaFin erfolgt. Die sich hieraus ergebende Aufsichtskollision bedarf einer eindeutigen Regelung dahingehend, dass weiterhin die Länderaufsichtsbehörden für die Überwachung des Freiverkehrs zuständig sind. Aus diesem Grunde ist die Verweisung auf die 31f bis 31h WpHG zu streichen. b) Organisationspflichten Die den Trägern des Freiverkehrs auferlegten Organisationspflichten werden mit dem Hinweis auf eine bloße Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie begründet. In diesem Zusammenhang ist aus unserer Sicht beachtlich, dass sich der Freiverkehr in einem elementaren Punkt von anderen am Markt auftretenden MTF s unterscheidet: Aufgrund der Zulassung eines Freiverkehrs an einer öffentlich-rechtlichen Börse wird dieser - wie oben bereits ausgeführt - in die Börse integriert und damit Bestandteil der Börsenselbstverwaltung. Hieraus folgt zum einen, dass der Freiverkehr der Aufsicht durch die zuständige Länderaufsichtsbehörde sowie der Handelsüberwachung unterliegt, zum anderen aber auch, dass die festgestellten Preise Börsenpreise im Sinne des Börsengesetzes sind. Der Freiverkehr unterliegt damit umfassenden Organisationsvorschriften. Das Börsengesetz ist insoweit als lex specialis anzusehen.
9 Im Übrigen kommt man nach dem jetzigen Entwurf zu dem kuriosen Ergebnis, dass die organisatorischen Anforderungen für eine Börse beim Betreiben des Freiverkehrs höher angesiedelt sind als für den Regulierten Markt. Dies ist aus unserer Sicht systemwidrig und nicht nachvollziehbar. 7. Übergangsvorschrift, 52 Absatz 4 BörsG-E In 52 Absatz 4 BörsG-E wird nach Satz 2 folgender Satz 3 eingefügt: Es wird vermutet, dass Geschäftsführer einer inländischen Börse den Anforderungen nach 4 Absatz 2 Ziff. 2 BörsG-E entsprechen. 52 Absatz 4 Satz 3 BörsG-E wird zu Satz 4. Nach dieser Übergangsvorschrift bedürfen Börsenträger unter bestimmten Voraussetzungen keiner Erlaubnis nach 4 BörsG-E. Diese Regelung sollte korrespondierend zu 2 Absatz 12 KWG-E entsprechend ergänzt werden 8. Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen 33 a WpHG Es wird beantragt, in der Gesetzesbegründung zu 33a WpHG folgenden Passus (Seite 47, Absatz 2 der ) zu streichen: Die Ausgabe oder die Rücknahme von Anteilen an Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften im Sinne des 23 des Investmentgesetzes über eine Depotbank ist keine Ausführung von Kundenaufträgen im Sinne des Absatzes 1. Der Abruf von Anteilsscheinen über eine Depotbank ist dem Handel an einem Ausführungsplatz im Sinne des Absatzes 5 nicht vergleichbar. Die Preisermittlung erfolgt gemäß 36 des Investmentgesetzes, der einen angemessenen Kundenschutz gewährleistet und als lex specialis den Regelungen des 33a vorgeht. Die Gesetzesbegründung zu 33 a WpHG ist im Hinblick auf die Ausführungen zur Ausgabe und Rücknahme von Anteilen an Sondervermögen nicht finanzmarktrichtlinienkonform.
10 33 a WpHG betrifft die bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen. Diese sog. best execution stellt einen zentralen Gesichtspunkt der Finanzmarktrichtlinie dar. Nach der zu dieser Vorschrift wird die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen an Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften über eine Depotbank von der Anwendung der Vorschrift ausdrücklich ausgenommen. Diese gesetzgeberische Vorgabe steht nicht in Einklang mit den europäischen Vorgaben. Artikel 21 der Finanzmarktrichtlinie als maßgebende Vorschrift zur sog. best execution erfasst vom Wortlaut her sämtliche Gattungen von Finanzinstrumenten. Zu den Finanzinstrumenten gehören nach Artikel 4 Absatz 1 Ziff. 17 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt C Ziffer 1 der Finanzmarktrichtlinie übertragbare Wertpapiere. Hierzu zählen auch Anteile an offenen Investmentfonds. Da weder die Finanzmarktrichtlinie noch die Richtlinie 2006/73/EG der Kommission den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumen, Ausnahmen von dem Grundsatz der bestmöglichen Ausführung zu statuieren, widerspricht die Gesetzesbegründung eindeutigen europäischen Vorgaben. Insoweit kann auch nicht wie in der Gesetzesbegründung - auf 36 Investmentgesetz als lex specialis zu 33a WpHG-E abgestellt werden. Hierauf kommt es aufgrund der eindeutigen Regelung der Finanzmarktrichtlinie nicht an. Aus diesem Grunde ist die fragliche Gesetzesbegründung zu streichen. Stuttgart, 11. Oktober 2006 Dr. Rolf Deml Geschäftsführer