Alternative Handelssysteme

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1 Reihe: Europäisches Wirtschaftsrecht Band 6 Herausgegeben von Prof. Dr. Dieter Krimphove, Paderborn Jean-Monnet-Schriftenreihe Dr. jur. Detmar Loff Alternative Handelssysteme Probleme des Zulassungs- und Aufsichtsrechts der Betreiber alternativer Handelssysteme in Deutschland unter Berücksichtigung europarechtlicher Regelungen

2 VII Inhaltsverzeichnis Seite Einleitung 1 I. Problem und Zielsetzung der Arbeit 1 II. Gang der Untersuchung 1 1, Kapitel: Begriffe und Hintergründe 3 I. Alternative Handelssysteme 3 1. Allgemeiner ATS-Begriff 3 a) Handel 3 b) Alternativität 4 2. Differenzierung der ATS-Formen 5 a) Funktionale Differenzierung 6 aa) Bulletin Board 6 aaa) Passive Bulletin Boards 7 bbb) Teilaktive Bulletin Boards 9 ccc) Aktive Bulletin Boards 10 ddd) Definitionsvorschläge Bulletin Boards 12 bb) Electronic Communication Network 12 aaa) Emittenten- und Händler-ECNs 13 bbb) Definitionsvorschlag Electronic Communication Network 19 cc) Proprietäre Transaktionssysteme 20 aaa) Matching-PTS 22 bbb) Auktions-PTS 23 ccc) Crossing-PTS 24 ddd) Market-Maker-PTS 25 eee) Hit-or-take-Verfahren 26 fff) Definitionsvorschlag Proprietäre Transaktionssysteme 27 dd) Emissionsplattformen 28 ee) Zusammenfassung der funktionalen Differenzierung 28 b) Teilnehmerbezogene Einordnung 31 aa) Bilaterale Handelssysteme 31 bb) Multilaterale Handelssysteme 32 cc) Zusammenfassung der teilnehmerbezogenen Differenzierung 35

3 Vili Inhalts- und Abbildungsverzeichnis II. Hintergründe Historische Entwicklung alternativer Handelssysteme Wettbewerbssituation 38 a) Mehrschichtigkeit des Handelsplattformwettbewerbs 39 b) Konkrete Wettbewerbssituation Kapitel: Abgrenzung alternativer Handelssysteme von Börsen 49 I. Börsenbegriff Fehlen einer Legaldefinition Gerichtliche Definition Neuere Börsendefinitionen 52 II. Abgrenzungskriterien Staatliche Zulassung Teilnehmerzugang und Wesen der Zulassung Zentralisierung des Geschäftsabschlusses Preisfeststellung Preisqualität 59 a) Staatliche Überwachung der Preisermittlung 60 b) Neutralität der Preisermittlung Zusammenfassung Kapitel: Zulassung der ATS-Unternehmen sowie Einbeziehung handelbarer Güter und Handelsteilnehmer 67 I. Gründe staatlicher Zulassung 67 II. Zulassungsregulierung der ATS-Unternehmen Tätigkeit der ATS-Unternehmen mit Sitz in Deutschland 69 a)kwg 70 aa) Einordnung der Tätigkeit der ATS-Untemehmen als Bankgeschäft oder Finanzdienstleistung 71 aaa) Tätigkeit der BB-Unternehmen 71 (1) Passive BBs 72 (2) Teilaktive BBs 74

4 IX (3) Aktive BBs 75 bbb) Tätigkeit der ECN-Unternehmen 77 (1) Großvolumige ECN 77 (2) Kleinvolumige ECN 78 ccc) Tätigkeit der PTS-Unternehmen 81 ddd) Zwischenergebnis 88 bb) Erlaubnisantrag 89 aaa) Erlaubnispflicht 89 bbb) Erlaubnisträger 90 ccc) Eriaubnisantrag 92 cc) Zulassungsanforderungen 93 aaa) Eigenmittel 93 bbb) Sonstige Angaben 94 dd) Tätigkeitsentfaltung im europäischen Ausland 96 b) BörsG 97 aa) Erfassung der ATS-Unternehmen im BörsG 97 bb) Elektronische Handelssysteme gemäß 58 BörsG 98 aaa) Tatbestandsmerkmale 99 (1) Elektronische Handelssysteme 99 (2) Betrieb im Inland 101 (3) Handel in börsenmäßig handelbaren Wirtschaftsgütern 102 (4) Keine Börsengenehmigung 102 (5) Kein Freiverkehr 103 bbb) Rechtsfolge: Anzeigepflicht 103 ccc) Anforderungen bei Anzeige 104 cc) Börsenähnliche Einrichtungen gemäß 59 BörsG 106 aaa) Tatbestandsmerkmale 106 (1) Angebotszusammenführung 107 (2) Mehrere Marktteilnehmer 107 (3) Vertragsschluss im System 108 (4) Systembetreiber 109 bbb) Zwischenergebnis 110 ccc) Zulassungsanforderungen 110 (1) Betriebsorganisation 110 (2) Handels- und Preisermittlungsregeln 111 (3) Marktpreismanipulation 112 (4) Preisqualität 113 (5) Aufzeichnungspflicht 114

5 (6) Veröffentlichungspflichten 115 (7) Zweckdienliche Informationen 116 ddd) Rechtsfolge: Aufsichtsunterstellung 117 c) andere Gesetze 117 aa)wphg 117 aaa) Wertpapierdienstleistungsunternehmen 118 bbb) Wertpapierdienstleistung 118 ccc) Organisationspflichten 119 (1) Mittel und Verfahren 119 (2) Interessenkonflikte 120 (3) Kontrollverfahren 121 (4) Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten 122 bb)tdg 122 cc)gewo Tätigkeit der ATS-Unternehmen mit Sitz im europäischen Ausland 124 a)kwg 124 aa) Zweigstellen 125 bb) Grenzüberschreitende Tätigkeit 126 b)börsg 127 c) Andere Gesetze 128 aa)wphg 128 bb)tdg 130 cc)gewo Tätigkeit der ATS-Unternehmen mit Sitz im außereuropäischen Ausland 131 a)kwg 131 aa) Tochtergesellschaften 131 bb) Auslandsbetrieb 132 cc) Grenzüberschreitende Tätigkeit 132 dd) Zweigstellen 134 b) Andere Gesetze 135 IM. Einbeziehung handelbarer Güter Einbeziehung handelbarer Güter im Allgemeinen Einbeziehung handelbarer Güter im Besonderen 137 a) BB-Betreiber 137 b) ECN-Betreiber 137 c) PTS-Betreiber 138

6 XI IV. Einbeziehung der Handelsteilnehmer Ziele der organisierten Einbeziehung der Handelsteilnehmer Systemeinbeziehungsfreiheit versus Exklusivität 141 a) BB-Betreiber 142 b) ECN-Betreiber 143 c) PTS-Betreiber Privatrechtliche Einbeziehung 144 a) Allgemeine Einbeziehungsbedingungen 145 b) Unwirksamkeit von AGB-Regelungen 148 c) Änderung der Einbeziehungsbedingungen 150 aa) Änderungsmöglichkeiten aus 58 ff. BörsG 151 bb) Änderungsmöglichkeiten aus 308 Nr. 4 BGB 153 d) Zusammenfassung Kapitel: Aufsichtsrechtliche Überwachung 159 I. Grundlagen Erforderlichkeit staatlicher Aufsicht 159 a) Kontrolle durch Systemnutzer 159 b) Kontrolle durch Handelsüberwachungsstellen" 160 c) Hoheitliche Aufsicht Börsliche Aufsichtsorganisation 162 a) Handelsüberwachungsstellen 164 b) Börsenaufsichtsbehörden 164 c) Aufsicht durch die BaFin 165 II. Aufsichtsregulierung der ATS-Betreiber Aufsicht über ATS-Unternehmen mit Sitz im Inland 166 a) Aufsicht durch Handelsüberwachungsstellen 166 aa) Pflicht zur Einrichtung einer Handelsüberwachungsstelle? 166 bb) Notwendigkeit der Einrichtung einer Handelsüberwachungsstelle b) Aufsicht durch Börsenaufsichtsbehörden 174 aa) Aufsicht über Betreiber elektronischer Handelssysteme 174 bb) Aufsicht über Betreiber börsenähnlicher Einrichtungen 177 aaa) Aufsichtsregelungen 177 bbb) Aufsichtszuständigkeit 182 ccc) Zwischenergebnis 183

7 XII Inhalts- und Abbildungsverzeichnis c) Aufsicht durch die BaFin 184 aa) KWG-Aufsicht 184 aaa) Beeinträchtigung einer ordnungsgemäßen Geschäftsdurchführung 184 bbb) Aufsichtsinformationen 188 ccc) Aufsichtsmaßnahmen 190 (1) Allgemeine Aufsichtsmäßnahmen 190 (2) Besondere Aufsichtsmaßnahmen 192 bb) WpHG-Aufsicht 193 aaa) Organisations- und Verhaltenspflichten gemäß 31 ff. WpHG 193 bbb) Verbotsnormen 197 (1) Insidergeschäfte 197 (2) Marktmanipulation 199 ccc) Aufsichtsinformationen 201 (1) Information durch ATS-Betreiber 201 (2) Sonstige Informationsgewinnung 203 ddd) Aufsichtsmaßnahmen Aufsicht über ATS-Unternehmen mit Sitz im europäischen Ausland 205 a) Aufsicht durch Börsenaufsichtsbehörden 206 b) Aufsicht durch die BaFin.'. 207 aa) KWG-Aufsicht 208 aaa) Aufsicht über Zweigstellen 208 bbb) Aufsicht bei grenzüberschreitendem Verkehr 210 ccc) Aufsicht über Tochtergesellschaften 211 bb) WpHG-Aufsicht 212 aaa) Verhaltensregeln 212 bbb) Aufsichtsinformation und -maßnahmen Aufsicht über ATS-Unternehmen mit Sitz im außereuropäischen Ausland 217 a) Aufsicht durch die Börsenaufsichtsbehörden 218 b) Aufsicht durch die BaFin 219 aa) KWG-Aufsicht 219 bb) WpHG-Aufsicht 220 III. Überwachung der Handelsteilnehmer Überwachung durch ATS-Betreiber Überwachung durch Börsenaufsichtsbehörden Überwachung durch die BaFin 225

8 XIII a) KWG-Aufsicht 226 b) WpHG-Aufsicht 227 aa) Erfasste Finanzinstrumente 227 bb) Insiderhandelsverbote 228 cc) Marktpreismanipulationsverbote 228 dd) Auslandstaten Kapitel: Europarechtliche Neuregelungen 233 I.Grundlagen 233 II. Regelungen der MiFID Kategorisierung der Handelssystembetreiber 234 a) Wertpapierfirmen und Marktbetreiber 234 b) Tätigkeiten der ATS-Betreiber Zulassungsregeln 238 a) Wertpapierfirmen 238 b) MTF-Betreiber Tätigkeitsregeln 240 a) Wertpapierfirmen 241 b) Systematische Internalisierer 244 c) MTF-Betreiber Transparenzpflichten 246 a) Nachbörsliche Transparenz 246 aa) Wertpapierfirmen 246 bb) MTF-Betreiber 248 b) Vorbörsliche Transparenz 249 aa) Systematische Internalisierer 249 bb) MTF-Betreiber Clearing und Settlement 251 III. Zwischenergebnis und Ausblick Zusammenfassung Anhang 261

9 XIV Inhalts- und Abbildungsverzeichnis Literaturverzeichnis 263 Verzeichnis der Abbildungen und Übersichten Abbildungen 1. ATS-Arten Bulletin Boards" 7 2. passives und teilaktives Bulletin Board 9 3. aktives Bulletin Board ATS-Arten Electronic Communication Network" Electronic Communication Network ohne Eigenhändlerfunktion ATS-Arten "Proprietäre Transaktionssysteme" Grundstruktur Proprietäre Transaktionssysteme ATS-Arten im Überblick teilnehmerbezogene ATS-Einordnung Wettbewerbsintensität im Transaktionsverlauf 40 Übersichten 1. Attribute der Bulletin Boards r Attribute der ECNs im Standardfall Attribute der PTS Attributsübersicht ATS 30 S.Tätigkeiten der ATS-Unternehmen nach dem KWG ATS-Unternehmenseinordnung nach BörsG Wertpapierdienstleistungen der ATS-Unternehmen Aufsichtsstruktur und-aufgaben Struktur der Begriffe und Pflichten in der MiFID Kategorisierung der ATS nach MiFID Das Komitologieverfahren 261