1 Gleichwertigkeit einer Beurkundung durch Notar in Basel Leitsätze: 1. Das Registergericht darf eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste nicht schon deshalb zurückweisen, weil sie von einem Notar mit Sitz in Basel/Schweiz eingereicht worden ist. 2. Eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung kann auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräu-chen (MoMiG) durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden, sofern die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (Fortführung von BGH, Be-schl. v. 16.02.1981 - II ZB 8/80 - BGHZ 80, 76). Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13 von Dr. Nina Leonard, RA'in, FA'in für Handels-und Gesellschaftsrecht und Partnerin, Pinsent Ma-sons Germany LLP, München A. Problemstellung Das deutsche Recht kennt anders als andere Rechtsordnungen als Formerfordernis die notarielle Beurkundung, 128 BGB. Ob ein Vertrag notariell beurkundet werden muss, richtet sich nach den jeweiligen für diese Art von Vertrag geltenden gesetzlichen Regelungen. So bedarf etwa der Vertrag über die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH gemäß 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Form. Das Erfordernis, einen Vertrag notariell beurkunden zu lassen, kann zu nicht unerheblichen Kosten für die Parteien führen. Die Notargebühren, die ein deutscher Notar in Rechnung stellt, sind von dem Wert des zu beurkundenden Geschäfts abhängig. Anders als bei den Gebüh-ren von Rechtsanwälten hat ein deutscher No-tar wenig Spielraum: Die Höhe der Notargebüh-ren ist gesetzlich geregelt und kann nicht frei vereinbart werden. Deshalb hat sich in der Vergangenheit die Praxis dahingehend entwickelt, durch Beurkundung von Verträgen im Ausland Beurkundungskosten zu sparen. Diese Praxis ist nicht unkritisch. Die Parteien laufen möglicherweise Gefahr, dass die Beurkundung durch einen ausländischen Notar der Beurkundung durch einen deutschen Notar nicht gleichwer-tig ist und ein Gericht im Streitfall den betreffenden Vertrag deshalb als formunwirksam und deshalb nichtig ansieht (vgl. 125 Satz 1 BGB). Umstritten ist unter anderem, ob ein ausländischer Notar, der einen Vertrag über die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH beurkundet hat, zur Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister gemäß 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG berechtigt ist. Nachdem sich das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 02.03.2011-3 Wx 236/10), das OLG München (Beschl. v. 06.02.2013-31 Wx 8/13) und das LG Frankfurt (Urt. v. 07.10.2009-3-13 O 46/09) mit dieser Frage auseinandergesetzt und kontroverse Entscheidungen getroffen hatten, musste der BGH hierzu nunmehr Stellung nehmen. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Geschäftsanteile an der Beschwerdeführerin zu 1, eine im Handelsregister des AG München eingetragene GmbH, wurden auf die Beschwerdeführerin zu 2 übertragen. Ein in Basel in der Schweiz ansässiger Notar (nachfolgend kurz: Auslandsnotar ) hat den Vertrag über diese Übertragung beurkundet. Das Regis-tergericht verweigerte die Aufnahme der von dem Auslandsnotar erstellten und übermittel-ten Gesellschafterliste. Das OLG München wies die daraufhin von den Beschwerdeführerinnen eingelegten Beschwerde zurück (Beschl. v. 06.02.2013-31 Wx 8/13). Es war der Auffassung, dass das Registergericht zu prüfen habe, ob die eingereichte Gesellschafterliste den formalen Anforderungen entspreche. Gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sei grundsätzlich der Geschäftsführer für die Einreichung der Gesellschafterliste zuständig. Diese Verpflichtung gehe nach 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf den Notar über, der an der in der Liste aufzunehmenden Veränderung mitgewirkt habe. Eine solche Verpflichtung, die gleichzeitig auch eine Berechtigung sei, bestehe allerdings nur für deutsche Notare. Der BGH hatte nun über die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des OLG München zu entscheiden.
Der BGH hält die Entscheidung des OLG München für falsch. I. Prüfungspflicht des Registergerichts Der BGH grenzt zunächst die Reichweite der Prüfungspflicht des Registergerichts ab. 1. Keine inhaltliche Prüfungspflicht Er stellt zunächst klar, dass das Registergericht keine inhaltliche Prüfungspflicht der Gesellschafterliste hat. Das Registergericht sei le-diglich eine entgegennehmende, verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermögli-chende Stelle. Es sei mit den Publizitätswirkun-gen der Gesellschafterliste nicht zu vereinba-ren, wenn man eine inhaltliche Prüfungspflicht annähme. Da ohne Aufnahme der Gesellschafterliste in das Handelsregister der betreffenden Gesellschaft der Erwerber des Geschäftsanteils in der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte ge-mäß 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gehindert sei, solle die Gesellschafterliste nach ihrer Einrei-chung zügig in das Handelsregister aufgenom-men werden. Eine inhaltliche Prüfungspflicht des Registergerichts könne dagegen zu erheblichen Verzögerungen bei der Aufnahme der Gesellschafterliste führen. 1. Formale Prüfungspflicht Der BGH bestätigt jedoch eine formale Prüfungspflicht. Das Registergericht dürfe (und müsse) prüfen, ob die Gesellschafterliste den Formerfordernissen des 40 GmbHG entspricht. Diese Prüfung beinhalte betreffend die Per-son des Einreichers der Gesellschafterliste allerdings nur die Frage, ob es sich bei der Person, die eine geänderte Gesellschafterliste zur Anmeldung ins Handelsregister einreiche, um eine der in 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG genannten Personen also einen Geschäftsführer der Gesellschaft oder einen Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat handelt. Eine Gesellschafterliste dürfe so der BGH nur dann zurückgewiesen werden, wenn sichere Kenntnis von ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit bestehe oder sie von einem offensichtlich Unbefugten eingereicht werde. Dies sei dann anzunehmen, wenn für das Registergericht ohne weiteres feststehe, dass der beurkundende aus-ländische Notar einem deutschen Notar nicht gleichwertig sei. Nur wenn dies feststehe, sei ein ausländischer Notar offensichtlich zur Ein-reichung der Gesellschafterliste unbefugt und stünde insoweit einem Dritten gleich. Der BGH führt weiter aus, dass es dabei gera-de nicht darauf ankommt, ob der ausländische Notar, der den Vertrag über eine Geschäftsanteilsübertragung beurkundet hat, zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste gemäß 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet ist. Vielmehr sei in 40 GmbHG lediglich geregelt, dass die Verpflichtung zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste alternativ den Geschäftsführer oder den Notar treffe. Eine Berechtigung des Geschäftsführers, die Liste zu erstellen und einzureichen, bestehe jedoch selbst dann, wenn ein Notar gemäß 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung verpflichtet sei. Das Gleiche gelte für den Notar. Dieser könne zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste berechtigt sein, auch wenn hierzu keine Verpflichtung bestehe. II. Gleichwertigkeit des Notars Ein ausländischer Notar sei nach alledem so der BGH zu der Einreichung der Liste über eine Veränderung, an der er mitgewirkt hat, dann berechtigt, wenn die von ihm im Ausland vorgenommene Beurkundung einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sei. Eine Gleichwertigkeit des ausländischen Notars und des deutschen Notars ist nach dem BGH anzunehmen, wenn der ausländische Notar nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübe und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten habe, das dem deutschen Beurkundungsrecht entspreche. 1. Kein Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen Dem stehe auch nicht 17 Abs. 1 BeurkG entgegen, der eine Prüfungs- und Belehrungsfunktion vorsieht. Hierbei handele es sich nämlich nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung. Auch enthalte 15 Abs. 3 GmbHG keinen Hinweis darauf, dass die notarielle Beur-kundung nur im Inland vorgenommen werden dürfe.
8 Abs. 3 GmbHG regele zwar ausdrücklich, dass eine Belehrung über die unbeschränkte Auskunftspflicht des Geschäftsführers gegenüber dem Gericht durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden könne. Jedoch bedeute dies nicht im Umkehrschluss, dass in anderen Bestimmungen des GmbHG, in denen nur ein Notar genannt wird, ausschließlich ein deutscher Notar gemeint sei. 2. Kein entgegenstehender Gesetzeszweck Nach der Auffassung des BGH lässt sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur geltenden Fassung von 16 Abs. 1 Gmb-HG, der durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen ( MoMiG ) im Jahre 2008 neugefasst wurde, wonach die Lücken bei der Auslandsbeurkundung nunmehr geschlossen würden, nicht schließen, dass Auslandsbeurkundungen gänzlich ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr verfolge der Gesetzgeber mit der Regelung das Ziel, den Gesellschafterbestand stets aktuell, lückenlos und unproblematisch im Handelsregister nachvollziehbar zu machen; der Ausschluss von Auslandsbeurkundungen sei nicht bezweckt. Eine Beschränkung auf inländische Notare könne schließlich nicht damit begründet werden, dass deutsche Notare zur Prüfung besser geeignet seien und die materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste eher als ausländische Notare gewährleisten könnten. III. Ergebnis Eine offensichtliche Unrichtigkeit der Gesellschafterliste liegt nach dem BGH in Fällen wie dem vorliegenden nur dann vor, wenn für das Registergericht ohne weiteres feststeht, dass der beurkundende ausländische Notar einem deutschen Notar nicht gleichwertig ist. Bei einem Notar mit Sitz in Basel/Schweiz sei das nicht der Fall. Daher dürfe das Registergericht so der BGH eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste nicht schon deshalb zurückweisen, weil sie von einem Notar mit Sitz im Basel/Schweiz eingereicht wurde. C. Kontext der Entscheidung I. Notargebühren in Deutschland Angesichts der im internationalen Vergleich sehr hohen Notarkosten bei sehr hohen Geschäftswerten wurde ein Höchstbetrag in Höhe von 60 Mio. Euro für den anzusetzenden und für die Notargebühren maßgeblichen Geschäftswert eingeführt. Notargebühren sind aber weiterhin nicht verhandelbar. Ein deutscher Notar ist nach 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO verpflichtet, für seine Tätigkeit die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren zu erheben. Dies veranlasst manche Vertragspartei, den Vertrag bei einem häufig günstigeren Notar im Ausland beurkunden zu lassen. I. Risiken der Auslandsbeurkundung Der sog. Beurkundungstourismus ist allerdings nicht ohne Risiken: Nach deutschem Internationalen Privatrecht (IPR) ist eine im Ausland beurkundete Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH formwirksam, wenn eine der deutschen Geschäftsform äquivalente notarielle Form oder die Form des Ortes der Vornahme des Rechtsgeschäfts (Ortsform) beach-tet werden, vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB. Die Form ist damit gewahrt, wenn der ausländische Notar und der Beurkundungsvorgang dem deutschen gleichwertig sind. Dies kann im Einzelfall unklar sein. 1. Rechtsprechung vor MoMiG Bis zum Inkrafttreten des MoMiG gingen die überwiegende Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass bei einem Vertrag über die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH die Beurkundung vor einem Schweizer Notar in den Kantonen Basel, Bern, Luzern, Zug und Zürich als gleichwertig mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar anzusehen ist. Die ausländische Beurkundung sei dann gleichwertig, wenn der ausländische Notar eine Tätigkeit ausübe, die der Tätigkeit des deut-schen Notars ähnelt und wenn das örtliche Verfahrensrecht, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspreche, beachtet werde (vgl. nur BayOLG, Beschl. v. 18.10.1977 - BReg 3 Z 68/76; BGH, Beschl. v. 22.05.1989 - II ZR 211/88; OLG Mün-
chen, Beschl. v. 19.11.1997-7 U 2511/97). Dies sei in den vorgenannten Kantonen der Fall (BGH, Beschl. v. 22.05.1989 - II ZR 211/88; OLG München, Beschl. v. 19.11.1997-7 U 2511/97 (Basel); BGH, Beschl. v. 16.02.1981 - II ZB 8/80 (Zürich)). Die Gleichwertigkeit wurde auch für die Beurkundung vor einem österreichischen Notar (BayOLG, Beschl. v. 18.10.1977 - Breg 3Z 68/76) anerkannt. Es gab in der Literatur allerdings auch Gegenstimmen, die wegen der verschiedenen Haftungssysteme im deutschen und im schweizer Recht die Gleichwertigkeit anzweifelten. 2. Reformen Nach der Reform des Schweizer Obligationenrechts und nach Inkrafttreten des MoMiG sind erhebliche Zweifel an der Gleichwertigkeit der Beurkundung in der Schweiz aufgekommen. a. Reform des schweizerischen Obligationenrechts Die Zweifel an der Gleichwertigkeit der Beurkundung durch einen Notar in der Schweiz kamen auf, als in der Schweiz die Reform des Obligationenrechts durchgeführt wurde. Seit 01.01.2008 ist in der Schweiz das Erfordernis der Beurkundung für die Abtretung der Geschäftsanteile entfallen. Nach der Reform genügt für das Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft nunmehr die schriftliche Form (Art. 785 Abs. 1 OR). Von manchen Stimmen in der Literatur wurde die Gleichwertigkeit deshalb angezweifelt, weil ohne Beurkundungserforder-nis im nationalen Recht die Belehrungsfunktion und die Richtigkeitsgewähr nicht erfüllt werden könnten. a. Einführung des MoMiG in Deutschland In Deutschland ist das MoMiG am 01.11.2008 in Kraft getreten. Mit der Gesetzesänderung wurde die Gesellschafterliste erheblich aufgewertet (vgl. nur Leonard, AnwZert HaGesR 22/2010, Anm. 1; Leonard, jurispr-hagesr 12/2009 Anm. 4). Die Reaktion der Gerichte hierauf ist unterschiedlich ausgefallen: In einer Entscheidung des LG Frankfurt (Urt. v. 07.10.2009-13 O 46/09) ging es um die Wirksamkeit einer Beurkundung eines Kauf- und Übertragungsvertrags über einen deutschen GmbH-Geschäftsanteil vor einem Baseler Notar im Jahr 2005. Das Landgericht hatte zudem über eine in Zürich im Jahr 2009 privatschriftlich vereinbarte Anteilsverpfändung zu entscheiden. Das Landgericht hielt dabei die Beurkundung im Jahr 2005 für wirksam, betonte aber, dass eine andere Einschätzung angesichts der neuen Fassung des 40 Abs. 2 GmbHG nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sei. Die Wirksamkeit der privatschriftlich vereinbarten Anteilsverpfändung wurde dagegen verneint. Anders das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 02.03.2011-3 Wx 236/10), dass sich mit der Frage befassen musste, ob eine von einem Notar in Basel erstellte und mit der Bescheinigung gemäß 40 Abs. 2 GmbHG versehene Gesellschafterliste in das Handelsregister aufzunehmen sei. Der Notar hatte die Übertra-gung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH beurkundet und sich für die Einreichung der Liste beim zuständigen Handelsregister eines deutschen Notars als Boten bedient. Das Registergericht lehnte die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Handelsregister ab, da die Beurkundung nach dem Inkrafttreten des MoMiG ausschließlich vor einem deutschen Notar zu erfolgen habe. Das OLG Düsseldorf hatte entschieden, dass die durch das MoMiG eingeführten Änderungen des GmbHG nicht auf die Unwirksamkeit einer Auslandsbeurkundung schließen lassen würden. Die Beurkundung vor einem ausländischen Notar sei vielmehr wirksam. Er könne somit bei einer von ihm wirk-sam beurkundeten Abtretung von Geschäftsan-teilen einer deutschen Gesellschaft eine diese Änderung berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen. Das OLG München (Beschl. v. 06.02.2013-31 Wx 8/13) stellte sich gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf. Es sei Notaren in der Schweiz nicht erlaubt, Gesellschafterlisten zum deutschen Handelsregister einzureichen. Ein ausländischer Notar sei zu der Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste nicht befugt, und zwar unabhängig davon, ob dieser wirksam die Beurkundung vornehmen konnte oder nicht. D. Auswirkungen für die Praxis Aufgrund der wide rsprü ch lichen Entsche idu n - gen der Ge richte und mangels gefe st ig ter Rechtspre chun g be steh t immer no ch Anla ss, die Wirksam ke it von Auslandsbeurkundung en
kritisch zu hinterfragen. Kritisch hinterfragen sollte die Partei, die eine Auslandbeurkundung erwägt, auch, ob hiermit tatsächlich Kosten gesenkt werden. Neuere Gesetzesänderungen sollten Anlass geben, eine etwaige Kostenersparnis genau durchzurechnen, unter Abwägung der Rechtsunsicherheit bei Beurkundung im Ausland: Am 01.08.2013 ist das neue Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG-E) in Kraft getreten. Dies ersetzt die Regelungen der bisherigen Kostenordnung (KostO). Es wurden Mindest- und Höchstwerte erhöht, was grundsätzlich zu einer Gebührensteigerung führt. Das neue Gebührenrecht bietet aber in manchen Fällen erhebliche Einsparmöglichkeiten. nicht zwangsläufig höher als eine Beurkundung im Ausland. Bei der Entscheidung über den Ort der Beurkundung sollte schließlich nicht vergessen werden, dass weiterhin keine völlige Rechtssicherheit im Falle einer Auslandbeurkundung besteht, jedenfalls sofern es nicht um die Beurkundung durch einen Notar in Basel geht. Im Einzelnen: Für die notarielle Beurkundung eines Ver-trags über Verkauf und Abtretung von Ge-schäftsanteilen an einer GmbH gilt ein Höchstwert von 60 Mio. Euro. Dies bedeutet, dass derzeit bei einem deutschen No-tar hierfür eine Gebühr von maximal 53.170 Euro anfallen kann. Nach neuem Recht wird die Bemessungsgrenze für Transaktionen in Anteilen operativer Konzerngesellschaften auf 10 Mio. Euro herabgesenkt. Dies ermöglicht eine Ersparnis von bis zu 30.000 Euro. Vorsicht ist geboten bei Beurkundungen in fremder Sprache, die deutlich teurer gewor-den sind. Hierfür wird ein Aufschlag von 30% auf die Beurkundungsgebühr erhoben, vgl. GNotKG Nr. 26001. Daher bietet sich die Verwendung von zweisprachigen Vertrags-texten an, wobei der fremdsprachige nur zur Information verwendet und nicht beur-kundet wird. Auch die Verwendung von Rechtswahlklau-seln kann den Geschäftswert um 30% erhö-hen, vgl. die 111 Nr. 4, 104 Abs. 3 GNot-KG. Es sollte daher geprüft werden, ob auf eine solche Regelung im Vertrag verzichtet werden oder eine Formulierung gefunden werden kann, die keine Erhöhung des Ge-schäftswerts zur Folge hat. Zusätzliche Kosten in Höhe von 0,5- Gebühr fallen an, wenn ein Notar den Eintritt von aufschiebenden Bedingungen prüfen muss (Betreuungsgebühr). Die Ge bü h re n be i B eurkundu ng d u rch e ine n d eu t schen No tar sind in sbeson de re un te r Berücksichtigung sonstiger a n fallender K o sten