Liebe Leserinnen und Leser,

Editorial Herausgeber Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH, Bankrechtssenat Dr. Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Hartmann, Vorstandsvorsitzender des Instituts für Risikomanagement und Regulierung, ehem. Mitglied des Vorstands und CRO, Commerzbank AG Walter Kleine, Vorstandsvorsitzender, Sparkasse Hannover Prof. Dr. Thomas A. Lange, Vorsitzender des Vorstands, National-Bank AG Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter Abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschafts strafrecht, Stuttgart Karl Matthäus Schmidt, Vorstandssprecher, quirin bank AG Werner Severin, stv. Vorsitzender des Vorstands, SaarLB Prof. Dr. Franz-Christoph Zeitler, Vize-Präsident der Deutschen Bundesbank Fachbeirat Jürgen Becker, Bundeszentralamt für Steuern Markus Dauber, Vorstand, Volksbank Offenburg eg Markus Dokter, Leiter Unternehmenssteuerung, Volksbank Mittelhessen eg Volker Fentz, Vertriebsdirektor und Leiter Firmenkunden, Niederlassung Rhein-Main, UniCredit Bank AG Dr. Karsten Füser, Partner, EMEIA / Financial Services, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Stuttgart Dr. Ralf Hannemann, Direktor, Bereichsleiter Risikomanagement und Controlling, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB Ralf Josten, LL. M. oec, Rechtsanwalt, Direktor Zentralbereich Kommunen/ Recht und Chefsyndikus Kreissparkasse Köln Dr. Marco Kern, Mitglied des Vorstands, Evangelische Kreditgenossenschaft eg Dr. Jörg Lauer, Direktor Immobilienkunden Europa, Landesbank Baden-Württemberg Hans-Peter Lorenz, Bankenaufsicht, Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung Frankfurt Mathias Nittel, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Witt Nittel Rechtsanwälte, Heidelberg Michael Plaumann-Ewerdwalbesloh, Partner/Advisory EMEIA Financial Services, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Eschborn Helmut Schneider, Direktor, Steuerabteilung, Bayern LB Elmar Scholz, Abteilungsleiter Marktfolge Passiv / Dienstleistungen, Sparkasse am Niederrhein Anja Steinmeyer, Leiterin Handelskontrolle, HSH Nordbank AG Walter Ullrich, Direktor Revision, Hamburger Sparkasse AG Christoph Wengler, Syndikus, European Association of Public Banks (EAPB) Dr. Maximilian A. Werkmüller, LL.M., Syndikus & Leiter Family Office, HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA Prof. Dr. Stefan Zeranski, ehem. Leiter Treasury, Kölner Bank eg Redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur und VisdP Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Thomas Welker Jürgen Blatz Christine Glemser Thomas Göhrig Katharina Heß Liebe Leserinnen und Leser, das größte Risiko, das derzeit an den Kapitalmärkten neben dem Thema Staatsschuldenkrise Gerhard Wolf gespielt wird, ist ein merklicher Nach fragerückgang oder gar ein tiefer Konjunktureinbruch. Seit Anfang Juli hat der Dax knapp 30% an Wert verloren. Die Risikoaufschläge der Unternehmensund Bankanleihen haben sich deutlich ausgeweitet. Dabei zeigen die Fundamentaldaten der Unternehmen immer noch ein über wiegend freundliches Bild. In der für die deutsche Wirtschaft so bedeutsamen Autoindustrie wurden auch im Monat August starke Absatzzahlen erzielt. Vergleicht man die fundamentale situation mit der vom Herbst 2008, nach der Lehman-Pleite, so sind die Unter nehmen heute deutlich besser aufgestellt. Ein möglicher Abschwung kommt in Zeiten höherer Wachstums dynamik von einem höheren Umsatzniveau. Bereits vor der Lehman-Pleite zeichneten Konjunktur frühindikatoren wie z. B. die Einkaufsmanagerindizes oder der ifo-geschäftsklima index ein negatives Bild. Durch Lehman wurde diese Entwicklung noch verstärkt. Heute weisen die Indikatoren zwar klar auf eine Trendumkehr hin, allerdings ist das Ausgangsniveau deutlich höher und bildet bei hoher Auslastung einen Puffer. Die Ertragskraft wurde spürbar gestärkt. Die Unternehmen haben in der Krise konsequent an ihren Kostenstrukturen gearbeitet. Betriebsabläufe wurden optimiert, Randbereiche abgestoßen. Gleichzeitig wurde die Flexibilität mit Überstunden konten und Leih arbeit erhöht. Gute Erfahrungen wurden in der letzten Krise mit dem Instrument der Kurzarbeit gemacht. Die Effizienz auf dem Gebiet der Kapitalbewirtschaftung hat sich ebenfalls verbessert. Eine wichtige Größe in Bezug auf den Cash-flow ist das Vorratsvermögen. In der Autoindustrie wurde in Erwartung weiter steigender Nachfrage die Produktion vor Lehman aufrecht erhalten und das Vorratsvermögen hochgefahren. Dies bindet kapital und wertvolle Liquidität. Während der Krise war dies eine der zentralen Cashquellen durch den zügigen Abverkauf, der auch bewusst zu Lasten der Rendite ging. Die Finanzierungsstruktur und die Kassenhaltung sind heute deutlich besser. Vor Lehman dominierte noch die Shareholder-getriebene Cash- Optimierung. Zwischenzeitlich ist die Kassenposition der Unternehmen sprunghaft angestiegen und verharrt auf dem jetzt höheren Niveau. Nach dem starken Umsatz- und Ertragswachstum der vergangenen zwei Jahre haben die Risiken für eine kurzfristige Trendwende deutlich zugenommen. Dies gilt weltweit sowohl für die schuldengeplagten Europäer und die Amerikaner als auch überhitzte inflations bedrohte Asiaten und Chinesen. Momentan ist für die einzelnen Unter nehmen noch nicht absehbar, ob es sich lediglich um eine Stagnation, einen leichten Rückgang oder einen starken Abschwung handeln wird. Wichtig ist daher die erhöhte Flexibilität sowohl in der Produktion als auch in der Finanzierung. Hier stehen die deutschen Unternehmen heute mit einer breiteren Finanzierungsbasis und einem höheren Kassenpolster deutlich besser da als vor der Lehman-Pleite. Ihr Gerhard Wolf Leiter Corporates Research im Credit Research der Landesbank Baden- Württemberg 337

inhalt 340 343 AKTUELL 340 Umfrage: Nur jedes dritte Unternehmen plant Maßnahmen zur Vorbereitung auf Basel III Umfrage: Kampf gegen Geldwäsche immer teurer Studie: Immer mehr Kreditnehmer bevorzugen Online Kreditplattformen Investmentfonds sammeln im Juli 2011 6,6 Mrd. ein Kreditbanken steigern ihr Neugeschäft zweistellig 342 BVI eröffnet Ombudsstelle für Investmentfonds Sparkassen Dienstleistungs zentren in Hessen fusionieren zur Sparkassen Markt Service GmbH Studie: Deutsche Banken zeigen Lücken im Kundenkontakt Markt für Vermögensverwaltung gewinnt nach der Krise wieder an Dynamik BEITRÄGE beiträge 344 GbR Darlehensnehmer als Verbraucher: Prüfungsschema zur Einordnung der BGB Gesellschaft Dr. Bernd Peters, Commerzbank AG w die bisher h. L. hält die anwendung der Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts ent gegen einer im Vordringen befindlichen Meinung auf die darlehensgeschäfte mit bgb-gesellschaften grundsätzlich für möglich. in dem beitrag wird der Frage nachgegangen, in welchen Fallkonstellationen diese Meinungen zu unterschiedlichen ergebnissen führen können und welche Folgerungen derzeit daraus (vorsorglich) zu ziehen sind. 348 Vom Dinosaurier zum Problemfall: Beratungsfehler bei offenen Immobilienfonds Mathias Nittel, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Heidelberg/München w infolge veränderter Marktbedingungen sind offene immobilienfonds seit anfang des Jahrtausends in der krise. Zentraler Punkt ist die anfälligkeit für Liquiditätsrisiken. in der anlage beratung wurde dies bis in jüngste Zeit negiert. schadenersatzansprüche sind die Folge. 352 Strategieanforderungen der MaRisk: Erfordernisse und Impulse für die Interne Revision Michael Plaumann-Ewerdwalbesloh Michael Berndt Robin Schlarb, Ernst & Young GmbH w in der von der bafin veröffentlichten dritten novelle der Marisk wurden auch insbesondere die anforderungen an strategien in instituten überarbeitet. Hieraus ergeben sich ausstrahlungseffekte und implikationen sowohl für die Prüfungsplanung als auch -durchführung der internen revision. 338

344 375 376 384 SERVICE 358 Sicherheitenpoolvertrag: Besonderheiten und spezielle Regelungen Thomas Wuschek, Sparkasse Lörrach-Rheinfelden w insbesondere in krisensituationen ist die Poolbildung für die banken ein sanierungs instrument, das der kreditrisikosteuerung durch kreditrisikobegrenzung und -verteilung dient. dies kommt insbesondere durch die aufrechterhaltungsverpflichtung/kündigungsabstimmung bzgl. der kredit linien und der saldenausgleichsvereinbarung zum ausdruck. gleichzeitig fördert dieses instrument durch die darin zum ausdruck kommende solidargemeinschaft der Poolbanken die chancen einer sanierung, da grundsätzlich mehrere banken eher bereit sind, das sanierungsrisiko mit zu tragen als nur eine bank. 364 HR Management: Personalcontrolling in der Sparkasse Rhein Nahe Michael Thaler, Sparkasse Rhein-Nahe w Für die Zielsetzung, bester Finanzdienstleister der region zu sein, sind eine hohe beratungsqualität und kundenbindung wichtige Voraussetzungen. Vor diesem Hintergrund wurde die Personalstrategie 2010 formuliert. diese wird zukünftig durch ein handlungsorientiertes Personalcontrolling unterstützt. auf diese Weise sollen verbindliche Maßstäbe gesetzt und orientierung für das betriebliche Handeln gegeben werden. 370 Geldwäsche und Betrugsprävention: Neue Prüfungsanforderungen Dirk Bolte, Prüfungsstelle des Hanseatischen Sparkassen- und Giroverbands, Hamburg w bei der geldwäsche- und betrugsprävention sowie bei deren Prüfung wurden deutschland erhebliche defizite attestiert. deren beseitigung führt zu weiter verschärften aufsichtsrechtlichen anforderungen an die institute und an deren Prüfer. 376 bankpartner 378 rezensionen 383 Personalia impressum BankPraktiker RECHTSSICHER REVISIOnSFEST RISIkOGERECHT Redaktion Dr. Patrick Rösler, Chefredakteur und VisdP Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Thomas Welker Jürgen Blatz Christine Glemser Thomas Göhrig katharina Heß E-Mail: BankPraktiker@FC-Heidelberg.de Leiterin Korrektorat und Rezensionen Janin Stärker E-Mail: Janin.Staerker@FC-Heidelberg.de Sponsoring- /Anzeigenleitung Stefanie nauen E-Mail: Stefanie.nauen@FC-Heidelberg.de Produktionsleitung Christiane kempe E-Mail: Christiane.kempe@FC-Heidelberg.de Leiterin Aboservice Beate knopf E-Mail: Beate.knopf@FC-Heidelberg.de Satz Metalexis, niedernhausen Druck best response GmbH, Bruchsal Versand best response GmbH, Bruchsal Titelfoto fotolia.de/ Maximilian Sydow Preise Der Preis für ein Jahresabonnement Inland beträgt 210. inkl. USt. und zzgl. 12. Versandkosten. BankPraktiker erscheint zehn Mal jährlich. Der Preis für ein Einzelheft beträgt 23,45 ( 22 + 1,45 Versand). abonnementkündigungen sind nur mit einer Frist von 4 Wochen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a D-69117 Heidelberg Tel.: 06221 99 898 0 Fax: 06221 99 898 99 info@fc-heidelberg.de www.fc-heidelberg.de Geschäftsführung Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler, Marcus Michel Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, amtsgericht Mannheim HRB nr. 335598 Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27 a Umsatzsteuergesetz: DE184391372 ISSn 1861-4884 339

Aktuell Vorstand, Kredit Umfrage: Nur jedes dritte Unternehmen plant Maßnahmen zur Vorbereitung auf Basel III w Mit der Einführung verschärfter Kapitalanforderungen für Kreditinstitute durch Basel III müssen Banken bei der Kreditvergabe mehr Eigenkapital vorhalten und zukünftig eine fristengerechte Refinanzierung sicher stellen. Die Deutsche Bank hat in einer repräsentativen Umfrage 200 kleine und mittlere Unternehmen mit einem jährlichen Umsatz von weniger als 25 Mio. über ihre Erwartungen dazu befragt: Unternehmen erwarten v. a. genauere Prüfungen von Finanzierungen (77%) und steigende Rating-Anforderungen (76%). 58% der Unternehmen befürchten, dass sich kredite verteuern werden. Allerdings fühlen sich zwei Drittel (65%) der kleinen und mittleren Unter nehmen über die Anforderungen aus Basel III schlecht informiert. Grundsätzlich sollten Unternehmen schon heute prüfen, ob sie im Zuge der Umsetzung von Basel III Finanzierungsengpässe zu befürchten haben. Nur jedes dritte Unternehmen plant jedoch aktuell, Maßnahmen zur Vorbereitung auf Basel III zu ergreifen. 77% dieser Unternehmen beabsichtigen, speziell auf Basel III zugeschnittene Beratungsangebote in Anspruch zu nehmen, weitere 83% wollen zur Vorbereitung auf Basel III ihre Liquidität opti mieren. Durch die Verkürzung von Zahlungszielen oder ein verändertes Mahnwesen können Unternehmen Liquiditätsengpässe vermeiden und die Rendite steigern. darüber hinaus geben drei Viertel der Unter nehmen an, bestehende Finanzierungen überprüfen zu wollen. Vorstand, Anlage, Revision Umfrage: Kampf gegen Geldwäsche immer teurer w Banken investieren mehr denn je in den Kampf gegen Geldwäsche. 80% der Institute haben ihre Ausgaben zur Verhinderung von Geldwäsche in den vergangenen drei Jahren enorm gesteigert. Die Hälfte der Banken gibt für Investi tionen in ent sprechende Maßnahmen heute mind. 20% mehr aus, jede dritte meldet sogar Kostensteigerung um 50% oder mehr. Fast alle Institute rechnen damit, dass dieser Trend anhalten wird. Das hat eine weltweite KPMG-Umfrage zum Thema Geldwäscheprävention unter 200 großen Banken ergeben, darunter 50 in West europa (sieben in Deutschland). Bemerkenswert ist, dass es bei der Entwicklung und der Umsetzung von Sicherungsmaßnahmen große Unterschiede gibt. Nur 28% der Banken entwickeln auf globaler Ebene Maßnahmen zur Prävention der Geldwäsche, um diese dann auch weltweit umzusetzen. Bei jeder dritten Bank gibt es entsprechende Grundsätze und Verfahren ausschließlich auf regionaler bzw. lokaler Ebene. Kredit, IT Studie: Immer mehr Kreditnehmer bevorzugen Online Kreditplattformen w Online Kreditplattformen gewinnen weltweit an Beliebtheit. Eine neue Studie des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung (DIW Berlin) zeigt, dass dabei längst nicht nur online-affine junge Kunden und Männer auf Online Kreditplattformen zurückgreifen. Immer mehr klassische Bankkunden leihen sich Geld von Privatpersonen im Internet. Die Studie des DIW mit dem Titel internet- Kreditplattformen ziehen immer mehr traditionelle Kreditnehmer an vergleicht erstmalig die demographischen Kundenmerkmale der größten deutschen Kreditplattform www.smava.de mit denen von Bankkunden. Entgegen der Erwartung der Autoren, unterscheidet sich die Altersverteilung der Kreditnehmer kaum. Für Überraschung sorgen insbesondere Personen über 65: Laut Studie nutzen gerade ältere Menschen Online Kreditplattformen häufiger als Kreditangebote von Banken. Die Vorteile von Plattformen wie smava.de könnten aus Sicht der Autoren Grund für den Wechsel klassischer Bank kunden ins Internet sein. Kredite lassen sich hier häufig leichter beantragen: Unangenehme befragungen durch Bankangestellte sind im Internet nicht erforderlich. Bei der Kreditvergabe an ältere Kreditnehmer scheuen Banken häufig das Risiko auf Online-Kredit plattformen kommt das Geld dagegen von privaten Anlegern, die weniger restriktiv investieren. Anlage Investmentfonds sammeln im Juli 2011 6,6 Mrd. ein w Im Juli 2011 haben Anleger per Saldo 6,6 Mrd. in Publikums- und Spezialfonds investiert. Aus Vermögen außerhalb von Investmentfonds sind 3,2 Mrd. abgeflossen. Dies ist der Investment statistik des BVI Bundesverband Investment und Asset Management per 31.07.2011 zu entnehmen. Bei den Publikumsfonds, die per Saldo 3,9 Mrd. einsammelten, favorisieren die Anleger Fonds, die jeweils klar fokussiert in die klassischen Assetklassen Aktien, anleihen oder Immobilien investieren, so der Hauptgeschäftsführer des BVI. So führen Aktienfonds mit einem Netto- Zufluss von 4,1 Mrd. die Juli-Absatzliste an. Zuflüsse verzeichneten auch Rentenfonds mit 1,1 Mrd. und Offene Immobilienfonds mit 0,2 Mrd.. Mehr Anteilscheinrück gaben als Käufe stellt der BVI bei Mischfonds im Umfang von 0,2 Mrd. und bei wertgesicherten Fonds i. H. v. 0,5 Mrd. fest. Vorstand, Kredit Kreditbanken steigern ihr Neugeschäft zweistellig w Das erste Halbjahr 2011 hat dem Banken fachverband zufolge den spezialisierten Kreditbanken ein überdurchschnittliches Geschäft beschert. Insgesamt haben sie neue Kredite im Wert von 49,5 Mrd. an Unternehmen und Verbraucher ver liehen. Das sind 11,8% mehr als in der ersten Hälfte des Vorjahrs. Dieses Wachstum zieht sich durch alle drei Geschäftsbereiche, die Finanzierung von privatem Konsum, von gewerblichen Investitionen sowie von Kraftfahrzeugen. 340

Dr. Holger Schäfer BaFin (Wertpapieraufsicht) Judith Schäpers Stadtsparkasse Emmerich-Rees Elmar Scholz Sparkasse am Niederrhein Klaus Weidner NATIONAL-BANK AG, Essen Silke Heisterkamp S Service Rhein-Ruhr GmbH Ingo Baulig Commerzbank AG, Frankfurt Michael Brinkmann Volksbank Münster eg, Münster OStA Dr. Hans Richter Staatsanwaltschaft am LG Stuttgart Die Vielzahl aktueller neuer Vorgaben von Gesetzgeber und Aufsicht für die Compliance Konsequenzen verschärfter Vorgaben aus WpHG und Bankenaufsicht, 4. Auflage Compliance-Funktion und die ausverkaufte 3. Auflage hat uns bewogen, eine aktualisierte 4. Auflage unseres Praktikerhandbuchs Compliance herauszugeben. Als Autoren konnten wir erfahrene Compliance-Beauftragte aus zwei privaten Geschäftsbanken, einer Genossenschaftsbank und Sparkasse sowie einen Referatsleiter der zuständigen Wertpapieraufsicht (BaFin) und einen auf Kapitalmarktstrafrecht spezialisierten Oberstaatsanwalt gewinnen, welche u. a. die folgenden Schwerpunkte behandeln: Verschärfte Compliance-Neuregelungen aufgrund AnSFuG und erweiterter MaComp Würdigung der verschärften gesetzlichen und bankenaufsichtlichen Vorgaben sowie Ausblick auf künftige Entwicklungen vor dem Hintergrund von Prüfungserfahrungen Durchführung einer institutsspezifischen Risikoanalyse zur Beurteilung der möglichen Vorlage eines Interessenkonflikts Einrichtung einer prozessbegleitenden, präventiven Compliance-Funktion zur unabhängigen Aufgabenwahrnehmung Anforderungen an die Sachkunde und Zuverlässigkeit des Compliance-Beauftragten Anpassung bzw. Aktualisierung der Organisationsrichtlinien und Arbeitsanweisungen Beratung sowie Schulung von Mitarbeitern über compliancerelevante Sachverhalte Finanz Colloquium Heidelberg Verschärfte Vorgaben durch das neue AnSFuG vom 08.04.2011, die erweiterten MaComp vom 09.06.2011 sowie ergänzender Rundschreiben der BaFin Zur Einhaltung der allgemeinen organisatorischen (Mindest-)Anforderungen Spielräume zur Umsetzung besonderer Vorgaben für die Compliance-Funktion Management der Interessenkonflikte sowie Überwachung von Mitarbeitergeschäften Verhaltensregeln für anlegergerechte Wertpapierberatung (inkl. Beratungsprotokoll) Überwachung interner Bearbeitung von Kundenbeschwerden im Wertpapiergeschäft Prüfung und Beurteilung von Compliance-Vorgaben aus Sicht der Internen Revision Strafrechtliche Risiken (z. B. Insiderhandel, Marktmanipulationen) für Bankmitarbeiter Stand: 01.12.2011 Erscheinungstermin: 15.01.2012 Umfang: ca. 450 Seiten Preis: 89, ISBN: 978-3-940976-86-4 Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.) Verena Anders Hauck & Aufhäuser Privatbankiers KGaA Dr. Peter Balzer Balzer Kühne Lang, Bonn Frank Michael Bauer, LL.M. oec. Kreissparkasse Köln, Köln Franz Braun CLLB Rechtsanwälte, München Dr. Peter Clouth SERNETZ SCHÄFER Rechtsanwälte Thomas Dierkes Börse Düsseldorf AG, Düsseldorf Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, 4. Auflage Roger Dippel Bundesverband Öffentlicher Banken Dr. Jürgen Ellenberger Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Karsten Füser Ernst & Young Stefanie Held HSBC Trinkaus & Burkhardt AG Andreas Otto Kühne Balzer Kühne Lang, Bonn Dr. Volker Lang Balzer Kühne Lang, Bonn Dr. Andreas Loy Sparkassenverband Bayern, München Dr. Jörg Müller HSBC Trinkaus & Burkhardt AG Hartmut Renz Landesbank Hessen-Thüringen Dr. Reinhold Roller Dr. Roller & Partner, München Matthias Rozok DekaBank Deutsche Girozentrale Dr. Kay Rothenhöfer Deutsche Bank AG, Frankfurt/M. Dr. Holger Schäfer BaFin, Bonn Dr. Ulrike A. Schäfer, LL.M. SERNETZ SCHÄFER Rechtsanwälte Julius Seiffert Deutsche Bank AG, Frankfurt/M. Dr. Thorsten Seyfried Deutsche Bank AG, Frankfurt/M. Dr. Hanno Teuber Commerzbank AG, Frankfurt/M. Christian Vollmuth Deutscher Derivate Verband e. V. Oliver Welp B. Metzler seel. Sohn & Co. KGaA Dr. Simon-Alexander Zeidler PETERS Rechtsanwälte Auch die 3. Auflage dieses von renommierten Autoren verfassten Werkes hat sich sehr gut am Markt etabliert und war nach wenigen Monaten ausverkauft. Aufgrund der zahlreichen neuen Gerichtsentscheidungen zum Wertpapierrecht, nicht zuletzt im Bereich Kick-Backs sowie z. B. die durch das AnSFuG verschärften Registrierungs- und Informationspflichten (Produktinformationsblatt) des Kunden, sahen sich Herausgeber und Verlag veranlasst, statt eines Nachdrucks eine komplett aktualisierte und ergänzte Neuauflage anzugehen. Die Autoren stellen Rechts- und Praxisfragen des Wertpapier- und Derivategeschäfts in diesem Handbuch auch in der 4. Auflage umfassend und aus verschiedenen Blickwinkeln dar. Stand: 15.08.2011 Erscheinungstermin: 30.09.2011 Umfang: ca. 1000 Seiten Preis: 99, ISBN: 978-3-940976-74-1 Bestellen Sie schriftlich direkt bei: Ich bestelle: Name, Vorname Position Bestellcoupon Abteilung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a, 69117 Heidelberg Fax: 06221/9 98 98-99 Telefon: 06221/9 98 98-0 E-Mail: info@fc-heidelberg.de Internet: www.fc-heidelberg.de Lieferung gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands! Compliance Konsequenzen verschärfter Vorgaben aus WpHG und Bankenaufsicht, 4. Auflage 89, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Auflage 99, Seminare zu diesen und vielen weiteren Themen sowie weitere Bücher finden Sie unter www.fc-heidelberg.de Firma Straße PLZ/Ort Telefon Fax E-Mail Datum, Unterschrift

Aktuell Rund 943.000 neue und gebrauchte Kraftfahrzeuge kamen von Januar bis Juni mithilfe einer Finanzierung der Kreditbanken auf die Straßen. Dafür vergaben sie kredite i. H. v. 13,6 Mrd. an Unternehmen und Verbraucher, das entspricht einem Plus von 15,4%. Auch andere Konsum- und Investitionsgüter wie Möbel und Unterhaltungselektronik sowie Produk tionsmaschinen wurden verstärkt finanziert. So steigerten die Kreditbanken ihre Konsumkredite insgesamt um 17,9% und die Investitionsfinanzierungen wuchsen um 20,5%. Mehr als jeder zweite Konsumkredit in Deutschland stammt inzwischen von einer spezialisierten Kreditbank. Vor einem Jahr lag ihr Marktanteil für Ratenkredite noch bei 48%. Ursache für das Wachstum war zum einen der deutliche Zuwachs des Geschäfts und zum anderen die Erweiterung des Mitgliederkreises auf aktuell 57 Banken. Zum Verband zählen Institute aus allen drei Säulen der Bankenwirtschaft, den privaten Banken, den Sparkassen und den Genossenschaftsbanken. Anlage, Recht BVI eröffnet Ombudsstelle für Investmentfonds w Der BVI hat eine Ombudsstelle für Investmentfonds eröffnet. Das Ombudsmannverfahren des BVI ist eine freiwillige Einrichtung, die von Verbrauchern kostenfrei in Anspruch genommen werden kann. Mitglieder des BVI, aber auch andere Gesellschaften, wie z. B. Depotbanken, können daran teilnehmen. Zuständig ist die neue Stelle für Ver braucherbeschwerden, die im Zusammenhang mit dem Investmentgesetz stehen, wie z. B. produktbezogene Themen oder die Depotführung bei einer Kapitalanlagegesellschaft. Die Ombudsstelle besteht aus einer Geschäftsstelle in Berlin, dem sog. Büro der Ombudsstelle, und zwei unabhängigen Ombudsmännern. Mit Dr. Gerd Nobbe (Vorsitzender Richter des Bundesgerichtshofs a. D., XI. Zivil senat) und Wolfgang Arenhövel (Präsident des Hanseatischen Ober landesgerichts in Bremen, Vizepräsident des Staatsgerichtshofs) konnte der BVI zwei hochkarätige Ombudsmänner mit langjähriger richter licher Erfahrung gewinnen. Vorstand Sparkassen-Dienstleistungszentren in Hessen fusionieren zur Sparkassen Markt Service GmbH w Die Bankservicegesellschaft Rhein-Main mbh (bsg) in Kriftel, die Sparkassen-Dienstleistungszentrum Südhessen GmbH (SDS) in Darmstadt und die Sparkassen Dienstleistungszentrum Nord hessen GmbH (SDZ) in Homberg haben sich rückwirkend zum 01.01.2011 zur Sparkassen Markt Service GmbH mit Sitz in Darmstadt zusammengeschlossen. Mit der Fusion der drei teilweise bereits heute überregional tätigen Dienstleistungszentren entsteht einer der bundesweit größten Komplett an bieter von auslagerungsfähigen Marktfolge- bzw. Back-Office-Tätigkeiten für sparkassen. Gesellschafter des neuen Dienstleistungszentrums sind die Frankfurter Sparkasse mit einem Anteil von 50%, die Stadt- und Kreissparkasse Darmstadt mit zehn Prozent und die Hessisch- thüringische Sparkassen- Dienstleistungsgesellschaft mbh eine hundertprozentige Tochter des Sparkassenund Giroverbands Hessen-Thüringen mit 40%. Vorstand, Kredit, Konto, Anlage Studie: Deutsche Banken zeigen Lücken im Kundenkontakt w Die Wege zum Kunden werden von den Banken in Deutschland mit sehr unterschiedlichem Erfolg genutzt. Während der Kontakt über das Internet (80%), die Bankfiliale (62%) oder das Selbst bedienungsterminal (54%) von den Konto inhabern vergleichsweise häufig frequentiert wird, fallen alternative Vertriebswege dahinter deutlich zurück. So nutzt nicht einmal jeder zehnte Kunde den Kontakt zu einem mobilen berater oder das Smartphone für seine Bankgeschäfte. Das ergab die aktuelle Kunden befragung Wege zum Kunden 2015 von Steria Mummert Consulting. Bei den alternativen Kontaktmöglichkeiten jenseits der etablierten Filialen oder das Internet erreichen die Banken zudem eine deutlich geringere Kundenzufriedenheit. Zu den vergleichsweise neuen Angebote, die den Nutzern mobiler Geräte gemacht werden, äußern sich zwar 64% der befragten Kunden weitgehend positiv. Von den Betreuungsstandards der primär genutzten Kanäle sind diese Werte allerdings noch ein gutes Stück entfernt. Zum Vergleich: Mit den Bankgeschäften via internet und dem Filialgeschäft sind gut 90% der Kunden zufrieden. Dagegen sind die Smartphone-Angebote nach Ansicht von 24% der Kunden mit Mängeln behaftet. Der mobile Außendienst bietet für die Institute ein beträchtliches Entwicklungspotenzial. Derzeit nutzen nur zwei Prozent der Kunden den Kontakt mit einem mobilen Berater regelmäßig sieben Prozent gelegentlich. Erst acht Prozent betreiben die Bankgeschäfte mit Hilfe ihres smartphones. Vorstand, Anlage Markt für Vermögensverwaltung gewinnt nach der Krise wieder an Dynamik w Nach der schweren Wirtschafts- und Finanzkrise hat der Markt für Wealth Management wieder deutlich zugelegt. Aufgrund der beschränkten Risikobereitschaft vermögender Kunden hat sich allerdings der Produktmix hin zu weniger margenträchtigen Produkten verschoben. Vor diesem Hintergrund stehen anbieter vor der Aufgabe, nicht nur die Kosten zu senken, sondern auch die Erträge zu steigern. Wer bei den Kunden punkten möchte, muss außerdem auf exklusive und transparente Beratung setzen, die die persön lichen Wertevorstellungen der anleger berücksichtigt. Das ist das ergebnis der neuen Wealth Management-Studie von Roland Berger Strategy consultants, für die 180 Kunden weltweit befragt wurden. Verbuchte der weltweite Markt für Wealth Management im Jahr 2008 noch ein Minus von 19%, so legte er bis Ende 2010 um knapp 14% auf 27,6 Billion zu. Davon 342

aktuell entfallen rd. 90% auf kunden aus nordamerika, asien und europa. diese Märkte verzeichnen auch die stärksten Zuwachsraten. so nahm der europäische Markt 2010 um 17 Prozentpunkte im Vergleich zu 2008 zu. der asiatische Markt wuchs im gleichen Zeitraum um 14% und der us-ameri kanische Markt um zwölf Prozent. der Zuwachs, der sowohl auf nettomittel zuflüssen als auch auf kurseffekten beruht, kann allerdings nicht über strukturelle schwächen hinwegtäuschen. denn kunden gehen nach der großen Finanzkrise viel vorsichtiger mit ihrem Vermögen um; der Produkt mix verschiebt sich daher zunehmend in richtung weniger margenträchtiger Produkte wie etwa börsen notierte indexfonds (etfs). trotz kostensenkungsmaßnahmen bewegt sich die cost-incomeratio des Wealth Management-Marktes daher mit 70% über dem Vorkrisenniveau. 2007 lag die cost-income-ratio bei 63%. Zusätzlich zur kostensenkung sollten sich die anbieter deshalb verstärkt darauf konzen trieren, ihre erträge zu steigern. die sehr hohe Qualität der anlagenberatung, politische stabilität der ausgewählten Länder und internationale ausrichtung des Produktportfolios sind wesentliche gründe, warum sich kunden eher für offshore banking-optionen entscheiden. steuerliche Vorteile spielen, wie die umfrage ergab, eine zweitrangige rolle. etablierte Finanzplätze allen voran die schweiz, Luxemburg und Liechtenstein gelten immer noch als vertrauenswürdige Zentren für anlagenberatung. Risiken rechtzeitig erkennen! Im täglichen Geschäftsleben führen nur fundierte und hochaktuelle Informationen zum Erfolg. Mit unseren Services Adress- und Bonitätsprüfung haben Sie immer die Nase vorn: Sie erkennen Risikokunden frühzeitig und können umgehend Gegenmaßnahmen einleiten. SAF Forderungsmanagement GmbH Eppelheimer Str. 13 69115 Heidelberg www.saf-solutions.de service@saf-solutions.de

beitrag Vorstand kredit konto anlage recht Handel controlling revision it GbR Darlehensnehmer als Verbraucher? dreistufiges Prüfungsschema zur richtigen einordnung der bgb-gesellschaft. Autor: Dr. Bernd Peters, Rechtsanwalt, Direktor, CoC Renewable Energies, Contract Management, Commerzbank AG. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: www.bankpraktiker.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Bankrecht/Sanierung/Insolvenz. 1 bgh, WM 2001 s. 2.379, 2.380 ff.; bgh, WM 2006 s. 1.673, 1.676 f; bgh, WM 2007 s. 62, 66. 2 Palandt Ellenberger, 70. aufl. 2011, 13 bgb rn. 2 und 3; Lwowski/Münscher, in bankrechts- Handbuch, 3. aufl. 2007, 81 rn. 9; Gößmann, in bub rn. 3/377; Wallner, in Frage Novelle/ Gabius u. a., Verbraucherdarlehen, 2006, s. 30; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 7. aufl. 2011, 491 bgb rn. 55; Dörrie, Zfir 2001 s. 1, 12; Seibert, Verbraucherkreditgesetz, 1991, 1 Verbrkrg rn. 2; v. Westphalen, in v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. aufl. 1994, 1 Verbrkrg rn. 29; Wagner Wieduwilt, in Bruchner/Ott/Wagner Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. aufl. 1994, 1 Verbrkrg rn. 23. 3 insbesondere Münchener kommentar- Micklitz, 5. aufl. 2006, 13 bgb rn. 18; Mülbert, WM 2004 s. 905 ff.; Staudinger Kessal Wulf, neubearbeitung 2004, 491 bgb rn. 27; Kessal Wulf, in gedächtnisschrift für sonnenschein, 2002, s. 671, 675 ff., Schmidt, Jus 2006 s. 4 ff.; Wagner, bkr 2003 s. 649 ff.; Struck, Mittbaynot 2003 s. 259, 260; Fehrenbacher/Herr, bb 2002 s. 1.006 ff.; Elßner/Schirmbacher, Vur 2003 s. 247 ff.; abweichend von der damals h. M. schon zu Zeiten des Verbraucherkreditgesetzes: Vortmann, ZiP 1992 s. 231, 232. 4 Z. b. bgh, WM 2001 s. 408 ff.; bgh, njw 2002 s. 1.207 ff. 5 siehe bgh, WM 2001 s. 2.379, 2.380 und die nachweise in Fn. 2. 6 so schon die amtliche begründung zum Verbrkrg, bt-drucks. 11/5462, s. 16 und 25; dazu z. b. Hoes, die Überschuldung Privater als Problem von ungleichgewichten, diss. Hamburg 1997, s. 29 ff. I. Einleitung w auf die Darlehensgeschäfte mit BGB- Gesellschaften sind gem. dem bgh 1 und der (ursprünglich) h. L. 2 unter bestimmten Voraussetzungen die Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts ( 491 ff. bgb; vormals: Verbraucherkreditgesetz) anwendbar. dem ist die im Vordringen befindliche Meinung 3, die eine solche anwendbarkeit der Verbraucherdarlehensregelungen ablehnt, mit guten argumenten, u. a. unter Verweis auf die neufassung des Verbraucherbegriffs in 13 bgb, die definition des unternehmers in 14 bgb sowie die zwischenzeitliche rechtsentwicklung zur einordnung der bgb-gesellschaft und Haftung der bgb-gesellschafter 4 entgegengetreten. an dieser stelle soll nicht der schon vieldiskutierten Frage, welche dieser sichtweisen recht hat, nachgegangen werden. Vielmehr soll beleuchtet und erörtert werden, ob und wenn ja, in welchen Fallkonstellationen diese Meinungen zu unterschiedlichen ergebnissen führen, denn nur dann ist eine streitentscheidung nötig. daher wird zunächst behandelt, wie eine Prüfung im einzelfall systematisch aussehen könnte, wenn man die auffassung der (ursprünglich) h. M., es spräche grundsätzlich nichts dagegen, die Vorschriften des Verbraucher dar lehens rechts auf mit bgb-gesellschaften geschlossenen darlehensverträge anzuwenden, zugrunde legt. die nachverfolgung dieser Prüfungsschritte in den jeweils zu entscheidenden Fällen wird sodann ergeben, ob im ergebnis eine diskrepanz zwischen den Meinungen zutage tritt oder nicht (relevanzprüfung). II. Prüfungsstufen es bietet sich insoweit eine dreistufige Prüfung an. 1. Prüfungsstufe: Schutzzweck des Gesetzes und Schutzwürdigkeit bei einer bgb-gesellschaft handelt es sich nicht um eine natürliche Person, wie bei der definition des Verbrauchers in 13 bgb vorgesehen. im Hinblick auf die Frage, ob eine anwendbarkeit der Verbraucherdarlehens regelungen der 491 ff. bgb überhaupt auf die bgb-gesellschaft passt, wird von dieser sichtweise vornehmlich auf den schutzzweck des Gesetzes und die schutzbedürftigkeit der Verbraucher in diesem Zusammenhang abgestellt 5. das Verbraucherdarlehensrecht hat insoweit die (übermäßige) Verschuldung des Verbrauchers durch aufnahme von darlehen, seine (persönliche) Haftung und das thema der schuldturmproblematik im blick 6, so dass das augenmerk insbesondere auf die Haftung und Verschuldung der natürlichen Person durch eine darlehensaufnahme zu richten ist. setzt sich die bgb-gesellschaft ausschließlich aus juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften als gesellschaftern zusammen, wie z. b. in der baubranche in Form der arge üblich, und ist mithin keine natürliche Person bgb-gesellschafter, spielen im Zusammenhang mit dem darlehensgeschäft dieser bgb-gesellschaft die angesprochenen, auf den Verbraucher als natürliche Person gemünzten Fragen der persönlichen Haftung und drohenden (übermäßigen) Verschuldung keine rolle. 344

Beitrag Eine Anwendung der Verbraucherdarlehensregelungen auf die BGB-Gesellschaft kommt mangels betroffener,schutzbedürftiger, natürlicher Person in dem Fall von vornherein nicht in Betracht. Besteht die BGB-Gesellschaft aus natür lichen Personen und haften diese, wie regelmäßig bei einer BGB-Gesellschaft, mit ihrem gesamten Vermögen für die Verbindlich keiten der BGB- Gesellschaft, werden die Gesellschafter nach dieser Meinung grundsätzlich als schutzbedürftig angesehen. Das könnte danach zu einer (entsprechenden) Anwendung der Verbraucherdar lehensregelungen auf den mit der BGB-Gesellschaft zu schließenden Darlehens vertrag führen. Dabei stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn nicht alle BGB-Gesellschafter natür liche Personen sind, sondern der Gesell schafterkreis sich gemischt sowohl aus juris tischen Personen/rechtsfähigen Personengesell schaften als auch aus natürlichen Personen zusammensetzt. Ungeklärt ist insoweit, ob die Sichtweise des BGH und der (ursprünglich) h. L. für die Einbeziehung der BGB-Gesellschaft in den Schutz der Verbraucherdarlehensvorschriften voraussetzt, dass die BGB-Gesellschaft ausschließlich aus natürlichen Personen besteht oder eine Mehrheit der Köpfe der BGB-Gesellschafter oder eine Mehrheit der kapitalmäßigen Beteiligung oder eine Stimmrechtemehrheit etc. ausreicht, oder auch schon die Beteiligung einer natürlichen Person als Gesellschafter hierfür genügen soll. Auf dieser ersten Prüfungsstufe scheiden also auf jeden Fall die BGB-Gesellschaften aus, bei denen alle Gesellschafter juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften sind. Sind nicht alle Gesellschafter natürliche Personen, handelt es sich somit um einen gemischten Gesellschafterkreis, ist die Beantwortung der obigen Fragestellung maßgeblich und, je nach Entscheidung, endet hier die Prüfung oder sind die weiteren Prüfungsschritte zu gehen. Unabhängig davon müsste aber jedenfalls zumindest eine natürliche Person BGB-Gesellschafter sein. Als Sonderfall könnten die natürlichen Personen, die Gesellschafter sind, sich darauf verstän digen, dass ihre persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft ausgeschlossen ist 7 und gegenüber Dritten nur das Gesellschaftsvermögen der BGB-Gesellschaft haften soll. Wird diese angestrebte Begrenzung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen bei dem in Rede stehenden Darlehensgeschäft mit dem Darlehensgeber auch so vereinbart 8, ist weder ein Darlehen an eine natürliche Person (sondern an die BGB-Gesellschaft), noch ein vergleichbarer Sachverhalt gegeben, in dem der Verbraucher vor einer zu weitgehenden Haftung und insbesondere einer übermäßigen Verschuldung/der Schuldturmproblematik ggf. zu schützen wäre. In dieser Konstellation haftet für die Darlehensrückzahlung ausschließlich die BGB-Gesellschaft mit ihrem Vermögen, und eine Haftung einer natürlichen Person für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft kommt nicht in Betracht. Dann spricht nichts für eine (entsprechende) An wendung der Verbraucherdarlehensregelungen. Man gelangt nicht zur zweiten Prüfungsstufe. 2. Prüfungsstufe: Einordnung des Darlehensgeschäfts Kommt man zur zweiten Prüfungsstufe (in der BGB-Gesellschaft befinden sich ausschließlich natürliche Personen bzw. je nach oben angesprochener Entscheidung die entsprechende Mehrheit oder zumindest auch eine natür liche Person als Gesellschafter, die für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft persönlich haften/haftet), ist gem. 13, 14, 512 BGB weiter danach zu fragen, ob das in Rede stehende Darlehensgeschäft der BGB- Gesellschaft einer gewerblichen Tätigkeit außerhalb der Existenzgründungsphase i. S. v. 512 BGB zugehörig ist oder nicht. Liegt ein solcher gewerblicher Zweck der Darlehensaufnahme durch die BGB-Gesellschaft vor, finden die Verbraucherdarlehens regelungen keine Anwendung 9. Nur wenn es sich bzgl. des Darlehensgeschäfts nicht um eine gewerbliche Tätigkeit der BGB- Gesellschaft oder um deren Existenzgründungsphase handelt, kommt für die Frage der Anwendbarkeit der Verbraucherdarlehensregelungen die dritten Prüfungsstufe. Insofern entspricht diese zweite Prüfungsstufe für die BGB-Gesellschaft der vorzunehmenden» Die Nachverfolgung der Prüfungs schritte in den jeweils zu entscheidenden Fällen wird ergeben, ob im Ergebnis eine Diskrepanz zwischen den Meinungen zutage tritt oder nicht (Relevanzprüfung). «7 Anders ist es bei Gestaltungen, nach denen die Gesellschafter als natürliche Personen quotal für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft haften (z. B. entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft), denn dann haften sie insoweit ja mit Haut und Haaren. 8 Dazu z. B. BGH, WM 1999 S. 2.071, 2.072 ff.; BGH, WM 2001 S. 408, 409 ff.; BGH, WM 2002 S. 958 ff.; KG, WM 2009 S. 744 ff. 9 Vgl. z. B. BGH, WM 2006 S. 1.673, 1.676 f.; BGH, WM 2007 S. 62, 66. 345

Beitrag 10 Dazu z. B. BGH-Urt. v. 30.09.2009, Az. VIII ZR 7/09. 11 Dazu BGH, WM 2001 S. 2.379, 2.381. Abgrenzung gem. 13, 14, 512 BGB bei natürlichen Personen: Verbraucher ist eine natürliche Person nach 13 BGB, wenn das in Rede stehende Rechtsgeschäft weder ihrer gewerblichen, noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann 10. Geht es um die Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, wird die natürliche Person als Unternehmer i. S. v. 14 BGB eingeordnet. Im Verbraucherdarlehensbereich wird der Verbraucher zudem gem. 512 BGB im Bereich der Existenzgründung geschützt. Gleiches gilt für die Verfahrensweise bei der Beurteilung einer BGB-Gesellschaft in dieser Prüfungsstufe. 3. Prüfungsstufe: Einordnung der Tätigkeit Wird die dritte Prüfungsstufe erreicht (in der BGB-Gesellschaft befinden sich ausschließlich natürliche Personen bzw. je nach oben angesprochener Entscheidung die entsprechende Mehrheit oder zumindest auch eine natürliche Person als Gesellschafter, die für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft persönlich haften/haftet und die BGB-Gesellschaft handelt bei dem Darlehensgeschäft nicht in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit oder in ihrer Existenzgründungsphase i. S. v. 512 BGB), ist ferner zu beurteilen, ob die natürlichen Personen selbst gewerblich oder in Verfolgung ihrer selbstän digen beruflichen Tätigkeit oder als Existenzgründer i. S. v. 512 BGB im konkreten Fall handeln. Liegt die bereits ausgeübte Profession der natürlichen Personen in der Tätigkeit, die sie als Mitgesellschafter der BGB-Gesellschaft fördern und betreiben, können die Ver braucher darlehens regelungen keine Anwendung finden, denn der Schutz der Verbraucher darlehensregelungen bei einer BGB-Gesellschaft kann nicht weiter reichen, als bei der direkten Darlehens gewährung an diese natürlichen Personen. Würde der Gesellschafter als natür liche Person die in Rede stehende Tätigkeit ohne den Organi sationsrahmen der BGB-Gesellschaft ausüben und zöge dies nach sich, dass die Verbraucherdarlehensregelungen wegen der von ihr verfolgten gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Tätigkeit hinsichtlich dieses Darlehens geschäfts keine Anwendung finden, so kann das nicht anders sein, wenn sie ihrer Profession als Gesell schafter einer BGB-Gesellschaft nachgeht. Anders gewendet: Sind natürliche Personen Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft und verfolgen keinen gewerb lichen bzw. selbständigen beruflichen Zwecke hiermit, geben sie z. B. nur Geld im Rahmen einer privaten Kapital anlage und privaten Vermögensverwaltung 11, sind nach dieser Sichtweise im Ergebnis die Verbraucherdarlehens regelungen anzuwenden (wenn denn auch die vorge nannten zwei Prüfungsstufen mit entsprechendem Ergebnis durchlaufen wurden). Problematisch wird das, wenn in der BGB-Gesellschaft mehrere natürliche Personen teils ihrer Profession nachgehen und teils nicht (z. B., indem sie z. T. rein private und z. T. gewerb liche Vermögensverwaltung betreiben). Insoweit müsste in der dritten Prüfungsstufe entschieden werden, ob die Einbeziehung der BGB-Gesellschaft in den Schutz der Verbraucherdarlehensvorschriften voraussetzt, dass alle natürlichen Personen in diesem Zusammenhang nicht gewerbliche/selbständige berufliche Zwecke verfolgen bzw. Existenz gründer i. S. v. 512 BGB sind oder eine diesbezügliche Mehrheit der Köpfe oder der kapitalmäßigen Beteiligung oder die Stimmrechtemehrheit etc. ausreicht oder auch schon hierfür genügen soll, dass eine der natürlichen Personen keine gewerb lichen/selbständigen beruflichen Zwecke verfolgt bzw. Existenzgründer i. S. v. 512 BGB ist. Je nach diesbezüglicher Entscheidung kommt man dann zur Annahme oder Ablehnung der (entsprechenden) Anwendung der Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechtes auf die in Rede stehende BGB-Gesellschaft (nach der Sichtweise des BGH und der bisherigen h. L.). III. Zusammenfassung Die Sichtweise des BGH und der (ursprünglich) h. L. führt bei konsequenter Umsetzung in einen entsprechenden Prüfungsablauf zu weiteren Fragen, die, wie aufgezeigt, je nach vorliegendem Einzelfall dann ggf. zu entscheiden sind. 346

Beitrag Da die im Vordringen befindliche Gegenansicht die Anwendung der Verbraucherdarlehensregelungen auf BGB-Gesellschaften generell ablehnt, ist eine Streitentscheidung mithin (nur) dann angezeigt, wenn im konkreten Fall, nach Durchlaufen aller Prüfungsschritte und der dabei zu treffenden Entscheidungen, die (ursprünglich) h. M. das in Rede stehende Darlehensgeschäft der BGB-Gesellschaft dem Schutz der Ver braucherdar lehensregelungen unterstellen will. Praxistipps Will man diesbezüglichen Risiken aus dem Weg gehen, bleibt solange der BGH seine Meinung zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Verbraucherdarlehensregelungen auf BGB-Gesellschaften nicht ändert und auch nicht über die in den drei Prüfungsstufen angesprochenen offenen Aspekte entschieden hat vorsorglich nur zu empfehlen, bei Darlehens gewährungen an eine BGB- Gesellschaft das Verbraucherdarlehensrecht zu beachten, wenn zumindest einer der Gesellschafter eine natürliche Person ist, die im Verhältnis zum Darlehensgeber (über das Vermögen der BGB-Gesellschaft hinaus) auch persönlich haftet und im Rahmen ihrer Gesellschafterstellung keine gewerb lichen bzw. selbständigen beruflichen Zwecke verfolgt (z. B. lediglich private Kapitalanlage/ Vermögensverwaltung) sowie das in Rede stehende Darlehensgeschäft der BGB-Gesellschaft nicht eindeutig eine gewerbliche Tätigkeit außerhalb der Existenzgründungsphase ( 512 BGB) darstellt.

beitrag Vorstand kredit konto anlage recht Handel controlling revision it Vom Dinosaurier zum Problemfall: Beratungsfehler bei offenen Immobilienfonds entgegnung auf Ludger Flenker 1. Autor: Mathias Nittel, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank und Kapitalmarktrecht, Heidelberg/München. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: www.bankpraktiker.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Bankrecht/Sanierung/Insolvenz.» Die erste Aussetzung der Anteilsrücknahme Ende 2005 war für die Branche ein Tabubruch. «1 Flenker, bp 2011 s. 110 ff. 2 Cushman & Wakefield Healey & Baker (c&w/h&b), business space across the World zitiert nach Handelsblatt 15.05.2003. 3 von Arnim, Zuviel cash kostet geld, Handelsblatt 15.05.2003. 4 Reichel, offene immobilienfonds werfen weniger rendite ab, Handelsblatt 28.07.2003. I. Einleitung w offene immobilienfonds galten lange Zeit als dinosaurier unter den anlagemöglich keiten. die investition in gewerbeimmobilien versprach sicherheit, stabile Wertentwick lungen und akzeptable renditen. doch das Modell ist in die Jahre gekommen, hat es versäumt, sich den Marktveränderungen anzupassen und ist zum riskanten Problemfall geworden. II. Grundlegende Marktveränderungen die idee offener immobilienfonds stammt aus einer Zeit, in der das Verhältnis von gewerblichen nutzern zu ihren immobilien lang fristig angelegt war. großunternehmen blieben regelmäßig über Jahrzehnte ihrem standort treu. in den letzten zehn bis 15 Jahren hat sich das nutzungs verhalten drastisch verändert. dies ging einher mit einer starken investitionstätigkeit gerade im bürosektor der Metropolen, denn jeder wollte von der Wechselbereitschaft der gewerblichen großmieter profitieren. die Folge war das entstehen einer ausgeprägten Volatilität von Mietmärkten und Preisen für gewerbeimmobilien. Mit dem entstehen großer Finanzinvestoren und deren bedürfnis, größere Liquiditätspositionen kurz- und mittelfristig zu parken, wurden offene immobilienfonds, die eine höhere rendite als rentenwerte bei vergleichsweise hoher sicherheit versprachen, zum Zielinvestment institutioneller investoren. beide entwicklungen sind nicht ohne auswirkungen für offene immobilienfonds geblieben, ohne dass dies offenbar in die risikobewertung der assetklasse eingang gefunden hätte. noch bis weit über die Weltfinanzkrise 2008/2009 hinaus wurden sie als risikolose, ja mündel sichere anlagen sicherheitsorientierten Privatanlegern angedient. III. Krise der offenen Immobilienfonds 1. Weltweiter Verfall der Gewerbemieten spätestens seit 2003 gerieten die auf deutsche immobilien konzentrierten offenen immobilienfonds zunehmend in schwierigkeiten. Leerstand und stagnierende oder fallende Mieten kennzeichneten den büroflächenmarkt in deutschen Metropolen. durch schnittliche renditen von mehr als sech Prozent waren bis dahin für offene immobilienfonds normal. doch die glänzende Vergangenheit konnte nicht über die risiken der branche hinwegtäuschen. der deutsche immobilienmarkt lag bereits anfang des Jahrtausends am boden. bauvorhaben wurden eingefroren, zunehmende Leerstände drücken zusätzlich auf das niveau von büromieten. in europas Metro polen zahlten gewerbliche Mieter bereits 2002 rd. fünf Prozent weniger Miete als noch 2001, in den usa und Lateinamerika knickten die Mietpreise für büros sogar um rd. elf Prozent ein 2. Für deutschland prognostizierte das Handelsblatt einen Mietkollaps: in Frankfurt sanken die Mietpreise für gewerbe immobilien um 22%, in Hamburg und berlin sah es nicht wesentlich besser aus tendenz weiter fallend 3. die ausschüttungen der betroffenen Fonds gingen zurück 4. anleger offener immobilienfonds tragen die Lasten der bürobaukrise und alter bestände, schrieb die Wirtschaftswoche und berichtete von zahlreichen abwertungen 348

Beitrag von Fondsimmobilien 5. Aber auch jene Fonds, die auf den Erwerb von Gewerbeimmobilien in ausländischen Wachstumsmärkten setzten und anfänglich noch Mittelzuflüsse verzeichnen konnten, bekamen die Folgen der veränderten Marktbedingungen zu spüren. Bereits im Sommer 2005 begann vor diesem Hintergrund ein intensiver Austausch zwischen BVI 6 auf Seiten der Anbieter, dem Bundesverband der Immobilien-Investment-Sachverständigen e. V., der BaFin und dem Bundesfinanzministerium über die Modernisierung des Investmentgesetzes (InvG). Hauptdiskussionspunkt war die Sicherstellung ausreichender Liquidität bei den Fonds 7. 2. 2005: Die erste Fondsschließung Erstmalig kam es am 13.12.2005 zur Aussetzung der Rücknahme von Anteilen an einem offenen Immobilienfonds. Die deutsche-bank-tochter DB Real Estate nahm ihren sechs Mrd. schweren Fonds Grund besitz-invest vom Markt, nachdem Anleger wegen bevor stehender Immobilien-Wertberichtigungen aus ihren Anteilen geflüchtet waren. Ein Jahr später schreibt das Handelsblatt: Mit der bislang in Deutschland einmaligen Schließung hatten die Frankfurter ein Tabu gebrochen und eine Woge der Entrüstung in der Branche ausgelöst. Andere Häuser hatten bei ähnlichen Problemen ihre Fonds stets aus eigener Kraft gestützt. Die Schließung hatte eine Krise der offenen Immobilien fonds verursacht; massive Mittelabflüsse setzten allen offenen Immobilienfonds zu 8. Am 17.01.2006 schließt KanAm seinen Fonds US-Grundinvest. Massive Abflüsse von Mitteln infolge einer Verkaufsempfehlung der Ratingagentur Scope hatten den Fonds in Liquiditätsnot gebracht. Zwei Tage später schließt KanAm auch den zweiten Fonds. Die dritte Schließung eines offenen Immobilienfonds innerhalb nur weniger Wochen 9 versetzte die Branche in höchste Aufregung, so das Handelsblatt. Einige Anbieter fordern die schließung aller Immobilienfonds 10. Insbesondere der hohe Anteil institutioneller Großinvestoren bei offenen Immobilienfonds trage zu einer spürbaren Erhöhung des Liquiditätsrisikos bei, stelle der Fondsverband BVI fest. Er will institutionellen Anlegern den Ausstieg erschweren, so dass sie nicht mehr plötzlich massiv Mittel aus Immobilienfonds abziehen und dadurch eine Liquiditätskrise oder eine Fondsschließung auslösen können 11. Im März 2007 veröffentlichte der BVI eine Untersuchung über die Anlegerstruktur der offenen Immobilienfonds. 3. Anfälligkeit für Liquiditätsrisiken bleibt bestehen Doch das Liquiditätsproblem haben die offenen Immobilienfonds seitdem nicht in den Griff bekommen. Noch immer heißt es: Flüchten Anleger nach negativen Nachrichten aus einem Fonds, fehlt dem Fonds schnell das Geld, um sie auszuzahlen. Die Anteilsrücknahme wird ausgesetzt 12. Unter dem Titel Open-end real estate funds in Germany genesis and crisis veröffentlichte die Deutsche Bundesbank im Jahr 2007 ein Diskussionspapier, das sich ausführlich mit dem Problem der Anfälligkeit offener Immobilienfonds für Liquiditätsrisiken befasst 13. Auch das Jahr 2008 begann mit schlechten Nachrichten für offene Immobilienfonds. Die Krise auf den weltweiten Immobilien märkten verschärfte sich als Folge der großen Kredit krise an den internationalen Kapitalmärkten, wie das Handelsblatt am 07.01.2008 unter Hinweis auf den sich abzeichnenden schärfsten Abschwung am britischen Immobilienmarkt seit Anfang der neunziger Jahre schrieb 14. Auch die Frankfurter Allgemeine warnte: Die Liquiditätskrise, die vor gut zwei Jahren durch drei Fonds schließungen ausgelöst wurde und zu einem Vertrauensverlust in der Anlegerschaft geführt habe, sei fast schon vergessen. inzwischen mehrten sich allerdings die Warnsignale, dass der jüngste Verkaufserfolg den Blick vieler Fondsanbieter auf die Risiken ihres Geschäfts trübte. Durch zunehmende Internationalisierung ihrer Portfolien seien die offenen Immobilienfonds anfälliger für Marktkorrekturen. Der britische und amerikanische Immobilienmarkt sei mit 13 bzw. sieben Prozent in den Fonds beständen vertreten. Beide Märkte durchliefen eine ausgeprägte Schwächephase 15. Auch die Ratingagentur Scope warnte schon Anfang 2008 vor den Risiken offener Immobilienfonds, die in dem zunehmenden Geschäft mit Projektentwicklungen und in den hohen Mittelzuflüssen liegen. Die FAZ zitiert die Scope-Analystin Knorr: Die Risiken werden von den Anlegern kaum betrachtet - und die Kapital» Offene Immobilienfonds sind anfällig für Liquiditätsrisiken. «5 Schwerdtfeger, Offene Immobilienfonds: Vor dem Rückbau, Wirtschaftswoche 13.06.2003. 6 Bundesverband Investment und Asset Management e. V. Interessenverband der Investmentbranche. 7 Reichel, Fondsbranche diskutiert Reformen, Handelsblatt 20.12.2005. 8 Reichel, Grundbesitz-Invest zieht sich fast ganz aus Deutschland zurück, Handelsblatt 14.12.2006. 9 Warum Flenker (a. a. O.) nur von der Schließung eines Fonds spricht, ist unverständlich. 10 Reichel, Fonds fürchten Massenflucht, Handelsblatt 20.01.2006. 11 Reform stößt an Grenzen, Handelsblatt 02.02.2006. 12 Ruhiger schlafen mit Fonds, Handelsblatt 20.07.2006. 13 Bannier/Fecht/Tyrell, Open-end real estate funds in Germany genesis and crisis, Deutsche bundesbank: Discussion Paper Series 2: Banking and Financial Studies. No 04/2007. 14 Maisch, Vom Boom in die Krise, Handelsblatt 07.01.2008. 15 Uttich, Immobilienfonds sind unterwegs zur alten Größe, FAZ 08.05.2008. 349

Beitrag» Offene Immobilien fonds, die in volatile Märkte investieren, sind keine sicheren Anlagen. «16 Uttich, Immobilienfonds sind unterwegs zur alten Größe, FAZ 08.05.2008. 17 Reichel, Investmentgesetzt stärkt den inländischen Handelsplatz, Handelsblatt 16.04.2008. 18 BGH, NJW 2008 S. 3.700. 19 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, S. 59, 71. 20 BGH, NZG 2010 S. 1.026; BGH, WM 2009 S. 2.387. 21 Ein Prospekt muss darauf hinweisen, dass die Möglichkeit der Nachhaftung besteht. Es handelt sich dabei um ein systemimmanentes risiko (OLG Frankfurt/M., Urt. v. 10.02.2010, 23 U 42/09; OLG Hamm, Urt. v. 28.08.2006, 8 U 55/05). 22 BGH, NJW 1979 S. 1.449; BGH, NJW 1981 S. 1.449. anlagegesellschaften bemühen sich nur wenig um Aufklärung 16. Doch die Branche macht auf Optimismus und hat anscheinend aus der Krise nicht gelernt, dass es Ausnahmen vom Recht der börsentäglichen Anteilsscheinrückgabe gibt 17. IV. Aufklärung über Risiko der Rücknahmeaussetzung 1. Unzureichende Risikoperzeption Die Liquiditätsrisiken und die Liquiditätskrise offener Immobilienfonds Ende 2005/ Anfang 2006 sind den Verantwortlichen der Banken und Sparkassen ebenso wenig verborgen geblieben, wie die sich spätestens Anfang 2008 abzeichnenden Entwicklungen auf den Weltkredit- und Immobilienmärkten, die immer öfter mit dem Begriff Krise in Verbindung gebracht wurden. Immerhin stammen die zitierten Veröffentlichungen aus der einschlägigen Finanz- und Wirtschaftspresse, die zur Pflichtlektüre 18 von Banken gehört. Auch sind die Institute verpflichtet, von ihnen angebotene Anlageprodukte mit bank üblichem kritischem Sachversand 19 zu prüfen und dabei selbstverständlich auch diese und andere Veröffentlichungen mit einzubeziehen. Wenn Flenker angesichts dessen von ganz theoretischen Risiken spricht und einen im vierten Quartal eingetretenen unerwarteten Liquiditätsentzug bemüht, offenbart dies eine gewisse Argumentationsnot. Der Hinweis darauf, dass die Ende 2005/Anfang 2006 geschlossenen Fonds dann ja wieder geöffnet worden seien, so dass eine Verpflichtung zum Hinweis auf Presseberichterstattung nicht bestanden hätte, überzeugt nicht wirklich. Die Aussetzung der Anteilsrücknahme stellt ein in 81 InvG normiertes, grundlegendes Funktionsprinzip des offenen Immobilienfonds dar. Es war daher, ebenso wie das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung bei geschlossenen KG-Fonds nach 172 IV HGB 20 oder die gesetzlich normierte Nachhaftung ausgeschiedener Fondsgesellschafter ( 160 HGB) 21 als system immanentes Risiko aufklärungspflichtig. Das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme war keineswegs nur abstrakt oder theoretisch. Die Fondsschließungen Ende 2005/Anfang 2006 waren vielmehr Ausdruck und Ergebnis struktureller Probleme der Assetklasse offener Immobilienfonds, die davor und danach sowohl in Fach kreisen als auch in der Finanz- und Wirtschaftspresse umfassend diskutiert wurden. Auch Anfang 2008 gab es zahlreiche mahnende Stimmen in der Pflichtlektüre der Banken, die auf neue schwerwiegende Risiken für offene Immobilienfonds infolge der weltweiten Kredit- und Immobilienkrise hingewiesen haben. Der Liquiditätsentzug als Ergebnis krisenhafter Entwicklungen und Vertrauensverlusten in die Assetklasse Offene Immobilienfonds kam insoweit keinesfalls unerwartet. Die Presseberichterstattung über Reformdiskussionen und sich verschlechternde Rahmenbedingungen offener Immobilienfonds zeigen die Absurdität von Argumentationen wie jene, dass die in 2005/2006 geschlossenen Fonds ja wieder geöffnet worden seien. 2. Pflichten in der Anlageberatung Aus dem mit dem Anlageinteressenten konkludent zustande kommenden Anlageberatungsvertrag sind Bank oder Sparkasse verpflichtet, dem Anlageinteressenten alle diejenigen Informationen, die für seinen Anlageentschluss wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wahrheitsgemäß und sorgfältig, insbesondere vollständig, zu erteilen 22. Bei der Beratung von Privatanlegern im Zusammenhang mit der Beteiligung an offenen Immobilienfonds hätten daher (spätestens) ab dem Jahr 2006 folgende Punkte thematisiert werden müssen: Offene Immobilienfonds investieren in Gewerbeimmobilien, deren Wert von der Marktsituation auf den jeweiligen Mietund Immobilienmärkten abhängt und infolgedessen volatil ist, so dass es zu Wertberichtigungen und infolgedessen zu Schwankungen beim Wert der Fond s- anteile kommen kann. Zumindest teilweise Verluste des investierten Vermögens sind damit nicht ausgeschlossen. Offene Immobilienfonds haben ein Liquiditätsrisiko, so dass bei hohem Mittelabfluss, namentlich durch institutionelle Investoren 350

Beitrag verursacht, die Liquidität nicht ausreicht, um die Anteile der rückgabe willigen anleger zurückzunehmen, so dass die Aussetzung der Rücknahme die Folge ist. Offenen Immobilienfonds immanent ist das Risiko der Aussetzung der Rücknahme und damit einer auf max. zwei Jahre befristeten Nicht-Verfügbarkeit die Anleger kommen in dieser Zeit nicht an ihr Geld. Dieses Risiko schließt eine Empfehlung an Anleger, die ggf. kurzfristig auf ihr Kapital zurück greifen müssen oder deren Anlageziel in regelmäßigen Entnahmen zur Aufbesserung der Altersrente besteht, aus. Gelingt es offenen Immobilienfonds innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nicht, ausreichend Liquidität zu schaffen und Vertrauen der Investoren zurück zu gewinnen, so dass eine Öffnung des Fonds abermals zur Zahlungsunfähigkeit führen würde, steht am Ende der Zwei-Jahres-Frist die Liquidation des Fonds. Die Immobilien werden dann zu den am Markt erzielbaren Preisen verkauft, was insgesamt zur Folge haben kann, dass die erzielten Veräußerungs erlöse nicht zur Rückzahlung des gesamten Anlegerkapitals ausreichen Teilverluste sind die Folge. Bis zum Beginn der Schließungswelle im Herbst 2008 hätte es im Rahmen der beratung eines Hinweises darauf bedurft, dass sich das Risiko der Aussetzung der Rücknahme in jüngster Vergangenheit bereits verwirklicht hat. Ab Herbst 2008 bis heute ist der Hinweis darauf, dass eine große Zahl von Fonds die Rücknahme von Anteilen ausgesetzt hat, unumgänglich, seit Beginn der ersten Fondsliquidationen auch der Hinweis hierauf. Die Volatilität und die Teilverlustrisiken für Anleger verbieten zugleich eine Einstufung offener Immobilienfonds in die Risiko klassen eins oder zwei (von fünf ). Darüber hinaus wäre auf die sich seit 2003 kontinuierlich fortsetzende warnende Presseberichterstattung über Risiken für offene Immobilienfonds hinzuweisen gewesen. Selbstredend hätten die Kunden auch ungefragt darauf hingewiesen werden müssen, welches eigene wirtschaftliche Interesse am Erhalt von Rückvergütungen die beratende Bank oder Sparkasse mit ihrer Anlageempfehlung verfolgt 23. 3. Bei Pflichtverletzungen Schadenersatz» Wurden beim Vertrieb offener Immobilienfonds als sichere Anlagen die Warnsignale in Aussicht auf die Kickback-Zahlungen ausgeblendet? «Wurden die Risiken offener Immobilienfonds in der Anlageberatung nicht berücksichtigt, stellt dies eine Verletzung von Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag dar. Die betroffenen Anleger können im Wege des Schadenersatzes von dem Berater ihr investiertes kapital sowie entgangenen Gewinn verlangen. 23 BGH, BKR 2009 S. 342 m. w. N. Praxistipps Veränderte Marktbedingungen haben konstruktionsbedingte Risiken offener Immobilienfonds in drastischer Weise aufgezeigt, was in der Branche zu heftigem Ringen um eine Anpassung der rechtlichen Rahmenbedingungen geführt hat. Wenn Banken und Sparkassen zur Maximierung des dem Privatanleger regelmäßig verborgen gebliebenen Provisionsumsatzes dennoch offene Immobilienfonds als sichere Anlage bewertet und beraten haben, war dies sachlich nicht gerechtfertigt, so dass Schadenersatzansprüche wegen der Verletzung von Beratungspflichten evident sind. Vor dem Hintergrund der Berichterstattung drängt sich zusätzlich der Verdacht auf, dass bei der Einstufung offener Immobilienfonds in niedrigste Risikoklassen und dem Vertrieb an risikoaverse Privatanleger der Eintritt von Verlustrisiken billigend in Kauf genommen wurde. Die daraus resultierende deliktische Haftung ( 826 BGB) würde die Privilegierung von 37 a WpHG a.f. und die damit verbundene kurze dreijährige Verjährung, die noch auf viele derzeit im Streit befangene Beratungen im Zusammenhang mit offenen Immobilienfonds Anwendung findet, entfallen lassen. 351

beitrag Vorstand kredit konto anlage recht Handel controlling revision it Strategieanforderungen der MaRisk erfordernisse und impulse für die interne revision. Autoren: Michael Plaumann Ewerdwalbesloh Partner, Advisory EMEIA Financial Services und Michael Berndt Partner, Advisory EMEIA Financial Services sowie Robin Schlarb Senior Consultant, Advisory EMEIA Financial Services Ernst & Young GmbH. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: www.bankpraktiker.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Bereichsübergreifende Themen (u. a. Revision, Vorstand, Personal). I. Einleitung w die als Leitmotiv der Marisk-novelle postulierte aussage, dass sich institute noch strukturierter, intensiver und ganzheitlicher mit den risiken ihres geschäftsmodells sowie den risiken des umfelds, in dem sie agieren, aus einander zu setzen haben, kann in etwas abgewandelter Form auch als anspruch an das Leistungsspektrum der internen revision übertragen werden. dieser anspruch geht weit über die konkreten einzelanforderungen der Marisk u. a. zur strategie, hinaus. Für die interne revision geht es vielmehr um eine konsistente und strukturierte beurteilung der angemessenheit des risikomanagements, die ausgehend von der geschäftsstrategie eines institutes, eine risikoorientierte Überprüfung der Wesentlichkeit von einzelrisiken, eine Überprüfung der ressourcenallokation, der Planung, von Prüfungs ansätzen und der konsistenten Zusammenführung von Prüfungs ergebnissen und nicht zuletzt der berichterstattung im sinne einer aussage zu 25a kwg auf aggregierter risikoebene bedingen sollte. die hier näher zu betrachtenden implika tionen der strategieanforderungen sind daher nur ein, wenn auch zentraler und wesent licher baustein der auseinandersetzung der internen revision, mit Wirksamkeit und angemessenheit des risikomanagements und des internen kontrollsystems. 1. Strategieanforderungen die Marisk wurden zuletzt im rahmen der dritten novelle überarbeitet, wobei auch die anforderungen aus at 4.2 an strategien verschärft wurden 1. gemäß at 4.2. tz. 1 Marisk sind nun interne und externe Einfussfaktoren explizit bei der Festlegung der geschäftsstrategie zu berücksichtigen, wodurch eine verstärkte auseinandersetzung mit den stärken und schwächen des unter nehmens sowie der umwelt (Umfeld-analyse) erforderlich wird. Für die zukünftige entwicklung relevanter einflussgrößen sind annahmen zu treffen. die wesentlichste neuerung ist jedoch die anforderung zur einrichtung eines institutionalisierten strategieprozesses (at 4.2 tz. 4 Marisk), der die Planung, umsetzung, beurteilung sowie anpassung umfasst. Zudem sind strategische Ziele sowie geeignete Maßnahmen zur erreichung dieser Ziele zu definieren. auch eine Überwachung der Zielerreichung und eine analyse evtl. abweichungen wird gefordert (at 4.2. tz. 4 Marisk). abbildung 1: strategien im Kontext des risikomanagements gem. 25a KWG Risikomanagement Teil der ordnungsmäßigen Geschäftsorganisation Strategien (AT 4.2) Risikotragfähigkeit (AT 4.1) Interne Kontrollverfahren (AT 4.3, 4.4; BT 1; BT 2) 1 Vgl. aus sicht der aufsicht und Praxis, bearbeitungs- und Prüfungsleitfaden: neue Marisk, 2. aufl. 2011, s. 9 f., s. 61 ff. und s. 78 ff. Internes Kontrollsystem (AT 4.3; BT 1) Aufbau- und Ablauforganisation (AT 4.3.1; BTO) Risikosteuerungs- und Controllingprozesse (AT 4.3.2.; BTR) Interne Revision (AT 4.4; BT 2) 352

Beitrag Durch die Einführung eines Strategieprozesses, den die Geschäftsführung verantwortet, soll die Operationalisierbarkeit der strategien erhöht werden. Um eine geeignete Überwachung der Zielerreichung zu ermöglichen, ist daher eine hinreichende Konkretisierung der gesetzten Ziele zwingend erforderlich. 2. Ausstrahlungswirkungen Neben den Verschärfungen selbst und im Detail 2 ist insbesondere auch das Verständnis und der Ursprung dieser Änderungen relevant für deren Ausstrahlungswirkungen, insbesondere auch für die Interne Revision. Ein wesentlicher Treiber für die Überarbeitung der Anforderungen an Strategien war die Kritik der Aufsicht, dass Strategien in der Vergangenheit in einigen Instituten rein formal umgesetzt wurden, um die aufsichtsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen. Eine Verzahnung mit der Unternehmensplanung sowie eine Überwachung der Zielerreichung erfolgten in einigen Instituten nur unzureichend, ebenso war der prozessuale Rahmen zur Entwicklung, Festlegung, Beurteilung und Anpassung der Strategien optimierungsbedürftig. daneben sorgten ebenfalls die Einsichten der Finanzdienstleistungsindustrie selbst dafür, sich mit strategischen Risiken als einen Ursprung für Fehlentwicklungen detaillierter auseinander zu setzen, wie nachfolgende Zitate belegen: If the objectives are set right and thoroughly, then strategy shouldn t be adjusted based on risk appetite. Bankers tend to be tacticians, not strategists, which is why it is so important to set these objectives and link risk appetite to the roadmap or strategy to get us there 3. We are trying to change the focus of the risk committee from the risks we already have to trying to identify in the future, where risks might come from We need to focus on the business model and origination. Die Ausstrahlungswirkungen der geführten Diskussion und der aufsichtsrechtlichen Neuerungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Verständnis von Strategien als integraler Bestandteil der Gesamtbanksteuerungsprozesse und damit als wesentlicher Input- Parameter für die Interne Revision.» Ein Leitmotiv der MaRisk-Novelle kann in etwas abgewandelter Form auch als Anspruch an das Leistungsspektrum der Internen Revision übertragen werden. «Abbildung 2: Prüfungsplanung im Strategiekontext Schritt 4 Maßnahmenplanung Strategie, Appetit, Tragfähigkeit Schritt 1 Verständnis entwickeln Analyse der strategischen Risiken und Kontrollen Schlüsselrisiken und -kontrollen auf Geschäftsbereichsebene Fachabteilungen Externe Einflussfaktoren Governance und Risikomanagement Schritt 3 Input der Fachabteilungen Schritt 2 Priorisierung der Schwerpunkte 2 Vgl. Schaarschmidt, BP 2011 S. 164 ff. sowie ein demnächst erscheinender neuer Titel zum Thema Strategieprozesse in der Reihe Bearbeitungs- und Prüfungsleitfaden, Heidelberg 2011 (im Erscheinen). 3 Vgl. Bankers Summit, Oktober 2010. 353

Beitrag» Nach der Kritik der Aufsicht bzgl. einer z. T. rein formalen Umsetzung ist die wesentlichste Neuerung die Einrichtung eines institutionalisierten Strategie prozesses sowie eine Überwachung der Zielerreichung. «4 Vgl. Handbuch Interne Revision, 2007, S. 194. Gesamtkonsistenzanspruch von (Risiko-) strategien, Risikotragfähigkeit und Risikomanagement i. S. d. 25a KWG. Zukunftsorientierung und Antizipieren von Risiken anstatt Bestandsverwaltung. Fokus auf Funktionsfähigkeit anstatt formaler Aspekte. II. Auswirkungen der Strategieanforderungen auf die Risikoanalyse und Prüfungsplanung der Internen Revision Sowohl die Prüfungsplanung (strategisch, operativ und taktisch) in Bezug auf die Auswahl durchzuführender Prüfungen in einem bestimmten Zeitraum als auch die Planung einzelner Prüfungen im Sinne einer konkreten Ausgestaltung der einzelnen Prüfungsschwerpunkte und -handlungen sind wichtige Erfolgsfaktoren der Internen Revision. In diesem Zusammenhang hat sich der standard einer regelmäßig fortzuschreibenden, risikoorientierten Prüfungsplanung, die zukunftsorientiert ist und für sachverständige Dritte nachvollziehbar dokumentiert werden sollte, etabliert. Hier sind in der Praxis jedoch teilweise Defizite zu beobachten, wenn es gilt, die Anwendung von Kriterien konsistent und nachvollziehbar zu definieren, anhand derer die zugrunde liegende Analyse und die damit einhergehende Risikobeurteilung erfolgt. Wesentliche Rahmenbedingungen und Inputfaktoren für die Ausgestaltung der Prüfungsplanung bilden die Geschäfts- und Risikostrategie. Da die Geschäftsstrategie den Handlungsrahmen für die Aufbau- und Ablauforganisation vorgibt, ist sie für die Prüfungsplanung und -durchführung gleichsam auch für die Interne Revision zwingend zu berücksichtigen: Die im Rahmen der Risikostrategie festgelegten Risikotoleranzen bestimmen indirekt das Anforderungsprofil der Internen Revision im Hinblick auf Prüfungsumfang und -schwerpunkte 4. Die inhaltliche zukunftsorientierte Auseinandersetzung mit der Institutsstrategie gibt neben der Art des betriebenen Geschäfts und der Geschäftsbereiche, der wirtschaftlichen Bedeutung der Prüfungsfelder und den bisherigen Prüfungsergebnissen die risikoseitige Bedeutung von Prüfungsfeldern im Rahmen der Risikoanalyse und der Prüfungsprogrammplanung vor. Ausgehend von institutsspezifischen Sachverhalten wie der Größe des Instituts, dem Geschäftsumfang, der Komplexität der betriebenen Geschäfte und des jeweiligen Risikoprofils geht es allerdings nicht nur um das»abhaken«von Risikokriterien, sondern um die strukturierte, institutsspezifische, widerspruchsfreie Ableitung von Prüfungsschwerpunkten unter Berücksichtigung des Wesentlichkeitsgrundsatzes. Ausgehend vom Geschäftsmodell und der Geschäftsstrategie ist zu prüfen, welche Prozesse z. B. in höherem oder geringerem Maße zur Erreichung der Geschäftsstrategie beitragen. Die Risikostrategien, ihre konsistenz zum gesamten Geschäftsmodell/ -strategie, zugrunde liegende Annahmen und Risiko ziele sind in diesem Kontext hinsichtlich Ihrer Wesentlichkeit für die Revisionsplanung zu analysieren. Ebenso gilt es, den Zusammenhang aus Strategien, Risikoappetit und Risikotrag fähigkeit adäquat zu berücksichtigen. Weiterhin sollte verstärkt die Interaktion von Ertrags- und Risikoaspekten, die von Seiten der Aufsicht angemahnt wird, revisions seitig im Rahmen der Prüfungsplanung Berücksichtigung finden. Nicht zuletzt die explizite nennung von Ertragskonzentrationen in den MaRisk legt nahe, dass Ertragsaspekte und daraus entstehende Risiken in die Risikoanalyse der Internen Revision miteinbezogen werden sollten. Über diese Aspekte hinaus stellt sich für die Revisionsplanung auch die Frage der Gesamtkonsistenz der Strategie, zu deren Implementierung im Rahmen einer institutsspezifischen Organisation, Prozessen, Risikomanagementmethoden und -berichterstattung. Diesem Konsistenzanspruch kommt auch im Zuge der nun durch die MaRisk institutionali sierten Überprüfung der operativen Umsetzung der strategischen Vorgaben zur Sicherstellung der Strategie- und Risikokonformität eine größere Bedeutung für die Interne Revision im Zusam- 354

Beitrag menhang mit der laufenden Fortschreibung der risikoorientierten Prüfungsplanung zu. Insgesamt kann nur ein ganzheitlicher, die o. g. Aspekte regelmäßig berücksichtigender Prüfungsplanungsansatz eine Gesamtkonsistenz des Revisionsvorgehens gewährleisten. Das Thema Strategieverständnis und eine konsistente Berücksichtigung ist nicht zuletzt auch eine Frage des effizienten Ressourcenmanagements der Internen Revision. Dies gilt sowohl in Bezug auf die qualitative wie auch auf die quantitative Ausstattung der Revision, indem die Konzentration auf die wesentlichen Risiken gleichermaßen Anforderung der Aufsicht und einer effizienten Internen Revisionsfunktion per se ist. Die Interne Revision sollte im Hinblick auf die Umsetzung der MaRisk-Anforderungen insgesamt möglichst frühzeitig mit einbezogen werden. Eine projektbegleitende Prüfung der Umsetzung der dritten MaRisk-Novelle durch die Interne Revision sollte u. a. das Ziel ver folgen, eine aufsichtsrechtlich konforme Umsetzung frühzeitig sicherzustellen. Die überarbeiteten Anforderungen an Strategien bilden ein wesentliches Element der MaRisk-Novelle. In Folge der überarbeiteten Anforderungen an Strategien, sowohl hinsichtlich der fachseitigen Umsetzung als auch des Prüfungsansatzes der Internen Revision, sind zahlreiche erfolgskritische Fragestellungen zu berücksichtigen. Wesentlich für die wertschöpfende Rolle der Internen Revision in der Prüfungsdurchführung ist es, dass sie das zuvor aufgezeigte Spannungsfeld zwischen Strategie und Risiko tragfähigkeit unter Berücksichtigung einer ggfs. dynamischen Veränderung externer Rahmenbedingungen angemessen berücksichtigt. Dies bedingt innerhalb der Revisionsfunktion eine ressortübergreifende Prüfungsvorgehensweise und Fokussierung auf Kernrisiken.» Die zukunftsorientierte Auseinandersetzung mit der Instituts strategie bestimmt neben anderen F aktoren die risikoseitige Bedeutung von Prüfungsfeldern. «Nicht zuletzt die Anforderungen der seit letztem Jahr gültigen neuen Prüfungsberichtsverordnung weisen in weitem Maße Parallelen zu den Anforderungen der Internen Revision dadurch auf, dass der 25a KWG eine gemeinsame Bezugsbasis von Abschlussprüfern und Interner Revision ist. Hier ist sicherlich, ausgehend von der Risikoorientierung der Aktivitäten sowie des Grundsatzes der Wesentlichkeit, auch die Sichtweise des Abschlussprüfers zur strategischen Ausrichtung in die Planung der Internen Revision mit einzubeziehen 5. Da die Umsetzung der neuen MaRisk im Hinblick auf die Erfüllung des 25a KWG durch die Institute eine nicht unerhebliche Bedeutung einnimmt und aus Sicht der Internen Revision zu den wesentlichen Herausforderungen zählt, ist über die Überprüfung der Einzelanforderungen hinaus, u. a. zur Strategie, ein umfassender Prüfungsplanungsansatz für die Projektbegleitung durch die Interne Revision erforderlich. III. Prüfungsansätze/ -durchführung Die nachfolgenden Prüfungsobjekte stellen mögliche Prüfungsschwerpunkte dar, die diesem Grundsatz folgen, wenn auch im Einzelfall institutsspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen sind, und die hier dargestellten Prüfungsobjekte keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben. 1. Konsistenzprüfungen Die BaFin stellt in der MaRisk-Novelle explizit klar, dass der Inhalt der Geschäftsstrategie nicht Gegenstand von Prüfungshandlungen der internen Revision ist. Allerdings ist die Konsistenz zwischen einzelnen Strategieelementen, z. B. der Geschäfts- und Risikostrategie, zu prüfen, was wiederum revisionsseitig eine inhaltliche Auseinander setzung mit einzelnen Strategieaspekten bedingt. Es ist zu hinterfragen ob Geschäfts- und Risikostrategie in den Annahmen und Vorgaben aufeinander abgestimmt sind und Ertrags-und Risikoperspektive hinreichend miteinander verzahnt werden. ob die Zusammenhänge zwischen Risikostrategie, Risikoappetit und Risikotragfähigkeit hinreichend angemessen ausgestaltet sind. Leitet sich der Risikoappetit aus der Strategie ab oder ist dies gar umgekehrt? ob die Risikotragfähigkeit zukunftsorientiert und angemessen in den Strategien berücksichtigt wird. 5 Vgl. Handbuch PrüfbV, 2010. 355

Beitrag» Weiterhin mahnt die Aufsicht die Interaktion von Ertrags- und Risikoaspekten an, diese solle revisionsseitig im Rahmen der Prüfungsplanung Berücksichtigung finden. «6 Vgl. hierzu sehr ausführlich und praxisnah Hefler/Ullrich, Interne Kontrollsysteme in Banken und Sparkassen, 2010, S. 337-475. Ob Auswirkungen von Veränderungen im Umfeld, bei strategischen Zielen oder der Ausrichtung des Geschäftsmodells angemessen berücksichtigt werden. ob die Zukunftsorientierung hinreichend berücksichtigt ist. Neben der Konsistenz der Strategieelemente untereinander sollte auch die Konsistenz der Strategie und deren Implementierung im Geschäftsbetrieb Gegenstand von Prüfungshandlungen sein. Hierbei stellt sich u. a. die Frage, ob die Implementierung der Strategie durch angemessene Risikomanagement-Funktionen überwacht/gemanagt werden kann. Folgende Fragestellungen können hier relevant sein: Ist die Strategie angemessen operationalisiert? Dies setzt voraus, dass Risikomanagementverfahren in ihren einzelnen Komponenten hinreichend funktions fähig ausgestaltet sind. Hierfür ist es erforderlich, dass sowohl die aufbauorganisatorischen Zuständigkeiten, die Methoden (Modelle), die Prozesse und Kontrollen als auch die Daten-/das Datensystem und das reporting ineinander greifen. Sind notwendige Ressourcen qualitativ und quantitativ angemessen, um ein effektives Risikomanagement zu gewährleisten? Risiko- und Ertragskonzentrationen: Bei der Festlegung von Risikotoleranzen für wesentliche Risiken sind Ertrags- und Risiko konzentrationen zu berücksichtigen. Ist gewähr leistet, dass diese hin reichend genug definiert, identifiziert, mess- und steuerbar sind? 2. Der Strategieprozess Die Anforderung zur Durchführung und Prüfung des Strategieprozesses ist keine materielle Neuerung, sondern im Wesentlichen eine Klarstellung. Im Vordergrund stehen die Angemessenheit und Funktionsfähigkeit der Prozesse Planung, Umsetzung, Beurteilung und Anpassung. Weiterhin ist eine angemessene aufbauorganisatorische Ausgestaltung sicher zu stellen. Erfolgskritisch ist, eine institutionalisierte Rückkoppelung aus der operativen Umsetzung der Strategien und Teilstrategien und u. a. Einbindung des Risikomanagements/- controllings und auch operativer Einheiten sicher zu stellen, damit der Prozess nicht Gefahr läuft, eine formale akademische Übung zu werden. 3. Erfolgs-Controlling Zu hinterfragen ist, wie der Prozess zur Beurteilung der Zielerreichung im Sinne eines controllings v. a. im Hinblick auf den Grad der Operationalisierbarkeit konkret ausgestaltet wird. Die Herausforderung besteht demnach darin, die Ziele soweit zu operationalisieren, dass die Ableitung des Zielerreichungsgrads und eine Abweichungsanalyse möglich sind, jedoch nicht soweit zu gehen, dass die Ausgestaltung der strategien eine operative Planung vorwegnimmt. 4. Umfeld-Analyse Die Umfeld-Analyse umfasst die Anforderung der konkreten Berücksichtigung von internen und externen Einfussfaktoren und erfordert neben einer qualitativen Würdigung auch ein messbares System von Einflussfaktoren. Fraglich ist, ob dem Institut sämtliche notwendige Informationsgrundlagen zur Verfügung stehen, die eine vollständige Umfeld-Analyse ermöglichen. Erfolgskritisch im Hinblick auf die zu erzielenden Prüfungsergebnisse ist neben der ressortübergreifenden Zusammenarbeit innerhalb der Internen Revision eine zielführende Zusammenführung der Ergebnisse. IV. Berichterstattung Eine aussagekräftige Berichterstattung erfordert eine zielführende Zusammenführung der Einzelergebnisse in Form einer Aggregation von Prüfungsergebnissen zu Gesamt aussagen im Sinne der Angemessenheit des Risiko managements und des Internen Kontroll systems 6. Dies stellt im Sinne eines zu schaffenden Mehrwerts der Internen revision eine wesentliche Herausforderung dar. Insbesondere der Jahresbericht der internen revision sollte mehr sein, als eine reine Zusammenfassung von Einzelfeststellungen. Vielmehr können sowohl eine fokussierte und ganzheitliche Prüfungsplanung als auch die Prüfungsansätze zu Strategie anforderungen ihren Mehrwert dann entfalten, wenn strategie und Risikokonformität i. S. d. 25a KWG zu Gesamtaussagen verdichtet werden können. 356