BERND PAHLKE. Rücktritt bei dolus eventualis

BERND PAHLKE Rücktritt bei dolus eventualis

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften Herausgegeben von Hans Joachim Hirsch, Günter Kohlmann Michael Walter, Thomas Weigend Professoren an der Universität zu Köln Band 11

Rücktritt bei dolus eventualis Von Bernd Pahlke Duncker & Humblot. Berlin

Als Dissertation auf Empfehlung des Kriminalwissenschaftlichen Instituts der Universität zu Köln gedruckt. Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Pahlke, Bernd: Rücktritt bei dolus eventualis / von Bemd Pahlke. - Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Kölner kriminalwissenschaftliche Schriften; Bd. 11) Zug!.: Köln, Univ., Diss., 1992/93 ISBN 3-428-07831-4 NE:GT Alle Rechte vorbehalten 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0936-2711 ISBN 3-428-07831-4

Meinen Eltem

Vorwort Die Abhandlung hat im Wintersemester 1992/93 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation vorgelegen. Für die Drucklegung koilllten Rechtsprechung und Schrifttum bis Ende Dezember 1992 berücksichtigt werden. Ganz besonders danken möchte ich meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. muit. Hans Joachim Hirsch (Universität zu Köln), der mich stets mit wertvollen Ratschlägen bei der Bearbeitung gefördert hat. Dieses Buch ist meinen EItern gewidmet, die mit ihrem Verständnis und ihrer Geduld einen wertvollen Beitrag zum Gelingen der Abhandlung geleistet haben. Köln, im Mai 1993 Bernd Pahlke

Inhalt A. Einleitung und Problemstellung... 17 B. Die Strafbarkeit des Versuchs mit dolus eventuaus... 20 I. Temrinologie... 20 H. Die ganz herrschende Ansicht: Auch der Versuch mit dolus eventualis ist straibar... 22 1. Der Begründungsansatz des Reichsgerichts... 22 2. BegrüDdungsansätze in der Literatur... 23 III. Die Gegenansicht: Der Versuch mit dolus eventualis ist nicht straibar... 24 1. Der BegrüDdungsansatz von Binding..... 25 2. Der Begründungsansatz von Lampe... 25 3. Der Begründungsansatz von v. Wächter... 26 4. Der Begründungsansatz von W. Bauer... 26 5. Der Begründungsansatz von Stooß... 27 IV. Vermittelnde Lösungsvorschläge......... 27 I. Der Lösungsvorschlag von Schmidhäuser... 28 2. Die Lösung von Salm... 28 3. Die differenzierende Lösung von Kölz-Ott... 29 V. Stellungnahme... 30 VI. Ergebnis... 36 C. Rücktritt nach Erreichen des Primiirziels?... 37 I. Die Behandlung des Rücktritts vom bedingt vorsätzlichen Versuch nach Erreichen des Primärziels in der Rechtsprechung........................ 37 1. Die Rechtsprechung des BGH bis 1982 - Rücktritt nach PrimArzielerreichung unter Zugrundelegung der Tatplantheorie... 37

10 Inhalt a) Grundsätzliches zur Behandlung des Rücktritts vom bedingt vorsätzlichen Versuch unter Zugrundelegung der Tatplantheorie... 37 b) Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Fälle der Primärzielerreichung... 39 aa) Die Fälle der planmäßigen Zielerreichung... 39 bb) Die Fälle des ohne festumrissenen Tatplan handelnden Täters... 40 cc) Die Fälle der unerwartet frühen Zielerreichung......... 41 c) Zusammenfassung der Problemlösung durch die Rechtsprechung anhand der Tatplantheorie... 42 2. Die Rechtsprechung des BOH nach 1982 - Rücktritt nach Primärzielerreichung unter Zugrundelegung der Oesamtbetrachtung... 42 a) Die Unterscheidung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch nach der neueren Rechtsprechung............... 43 b) Die Auswirkungen dieser neuen Abgrenzungsformel auf die Rücktrittsmöglichkeit des Täters nach Erreichen des Primärziels...... 46 aa) BOH NJW 1984, 1693... 47 bb) BOH NJW 1985, 2428... 48 cc) BOH StV 1986, 15... 49 dd) BOH bei Holtz MDR 1987. 92... 49 ee) BOH NStE Nr. 12 zu 24 StOB... 50 fl) BOH NStE Nr. 17 zu 24 StOB............ 51 gg) BOHR 24 Abs. 1 Satz 1 StOB, Versuch, unbeendeter Nr. 11... 52 hh) BOH Beschluß vom 27.4.1988-3 StR 119/88... 53 ii) BOHR 24 Abs. 1 Satz 1 StOB, Versuch, unbeendeter Nr. 14... 54.ü) BOH NStZ 1989, 317... 54 kk) BOH Beschluß vom 13.4.1989-1 StR 119/89... 56 11) BOHR 24 Abs. 1 Satz 1 StOB, Versuch, unbeendeter Nr. 20... 57 mm) BOH NJW 1990, 263... 57 nn) BOH NJW 1990, 522... 61 00) BOHNJWI991,1189... 63 pp) BOH StV 1992, 10... 65 c) Fazit... 68 H. Die Behandlung des Rücktritts vom bedingt vorsätzlichen Versuch nach Erreichen des Primärziels in der Literatur...... 69 1. Die Lösung des Problems durch die Anhänger der Tatplantheorie... 69

Inhalt 11 2. Die Lösung des Problems durch die Anhänger der Einzelakttheorie... 70 3. Die Lösung des Problems durch die Anhänger der Gesamtbetrachtungslehre... 73 a) Der Lösungsvorschlag von Puppe... 74 b) Der Lösungsvorschlag von Roxin... 75 c) Der Lösungsvorschlag von Rudolphi... 76 d) Der Lösungsvorschlag von W. Bauer... 77 e) Der Lösungsvorschlag von Rengier... 78 f) Der Lösungsvorschlag von Schall... 79 g) Der Lösungsvorschlag von H.-W. Mayer... 83 h) Der Lösungsvorschlag von Seier... 86 i) Der Lösungsvorschlag von Lackner... 87 j) Der Lösungsvorschlag von Walter... 88 k) Der Lösungsvorschlag von Streng... 90 aa) bb) cc) Erste Fallgruppe: Die angegriffenen Rechtsgüter sind (teil)identisch... 91 Zweite Fallgruppe: Die angegriffenen Rechtsgüter sind verschieden............ 92 Dritte Fallgruppe: Begrenzte Schädigung ist notwendiges, weitere Schädigung mögliches Zwischenziel zur Erreichung des Primärziels... 93 dd) Zusammenfassung des Lösungsvorschlags von Streng... 94 I) Der Lösungsvorschlag von Gössel... 94 m) Der Lösungsvorschlag von Otto... 96 4. Der Lösungsvorschlag von Ranft......... 98 a) Die Differenzen zwischen Ranfts Lösungsvorschlag und der Gesamtbetrachtungslehre........................... 98 b) Die Behandlung des Rücktritts vom bedingt vorsätzlichen Versuch nach Ranfts Lösungsvorschlag.... 99 c) Resümee... 100 5. Der Lösungsvorschlag von Herzberg... 10 I a) Herzbergs Entwurf einer Synthese......... 10 I aa) Der passive Rücktritt durch Aufgeben der Tat gemäß 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. StGB... 102 bb) Der aktive Rücktritt gemäß 24 Abs. 1 Satz 1,2. Alt. oder 24 Abs. 1 Satz 2 StGB... 106 b) Die praktischen Auswirkungen des Lösungsvorschlags von Herzberg... 106

12 Inhalt aa) Die Fälle des direkt vorsätzlichen Versuchs... 106 bb) Die Fälle einer qualifizierenden Absicht... 107 ce) Die Fälle der Absichtsdelikte... 107 dd) Die Fälle des von vornherein nur bedingt vorsätzlichen Versuchs... 108 c) Resümee... 109 6. Zusammenfassung der Lösungsvorschläge in der Literatur.... 109 111. Stellungnahme und eigener Lösungsansatz... 110 1. Zur Annahme eines beendeten Versuchs... 111 2. Zur Vemeinung eines Aufgebens der weiteren Tatausruhrung im Sinne des 24StGB... 116 3. Zur Annahme eines "perfekten Versuchs"... 124 4. Zum Kriterium einer "optimalen Zielerreichung"... 126 5. Zur Bewertung eines Weiterhandelns nach Zielerreichung als neue Tat... 128 6. Zum Abstellen auf das Vorliegen einer "Bewährungssituation"... 133 7. Zur Vemeinung der Freiwilligkeit...... 135 a) Zur Vemeinung der Freiwilligkeit durch GösseL... 135 b) Zur Vemeinung der Freiwilligkeit durch Otto... 136 c) Zur Vemeinung der Freiwilligkeit durch Bonke... 13 8 d) Zur Vemeinung der Freiwilligkeit durch Streng... 140 e) Zur Vemeinung der Freiwilligkeit durch Jakobs... 142 f) Zwischenergebnis... 143 8. Zur Begrenzung des Aufgebens im Sinne des 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. StGB auf die Absicht... 144 9. Lösung des Problems durch Rückkehr zum Planhorizont?... 148 10. Lösung des Problems durch Übergang zur Einzelakttheorie?... 152 11. Der eigene Lösungsansatz... 157 a) Vermeidung einer Bevorzugung des mit dolus directus ersten Grades handelnden Täters... 159 b) Vermeidung einer Bevorzugung der Täter, die ein besonders weitgehendes Primärziel oder mehrere Primärziele verfolgen... 160 c) Vermeidung einer Bevorzugung der Täter, die durch ihr besonders geflihrliches Verhalten bereits die Gefahr des Erfolgseintritts geschaffen haben... 162 d) Weitere Argumente rur die hier vorgestellte Lösung... 165 IV. Ergebnis... 168

Inhalt 13 D. Rücktritt nach endgültiger Verfehlung des PrimärzieIs?... 170 E. Überlegungen de lege ferenda... 172 F. SchluBbetrachtung... 175 UteraturverzeichnIs... 176

Abkürzungsverzeichnis Abs. a. F. Alt. Arun. AT BayObLG Ber!. BGH BGHR BGHSt. BT-Drucks. bzw. ders. dies. Diss. DM etc. f. ff. Fn. GA Hamb. Heidelb. h. L. i.v.m. JA JK JR Jura Absatz alte Fassung Alternative Arunerkung Allgemeiner Teil Bayerisches Oberstes Landesgericht Berlin Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Drucksachen des Bundestages beziehungsweise derselbe dieselbe Dissertation Deutsche Mark et cetera folgende fortfolgende Fußnote Goltdarnmer's Archiv filr Strafrecht Hamburg Heidelberg herrschende Lehre in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jura-Rechtsprechungskartei Juristische Rundschau Juri~tische Ausbildung

Abkürzungsverzeiclmis 15 JuS JW JZ LM MDR NJW Nr. NStE NStZ ÖJZ OLG RGSt. Rz. S. sog. StGB StR StV v. vgl. wistra z. B. ZStW Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Nachschlagewerk von Lindenrnaier/Möhring Monatsschrift rur Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Entscheidungssammlung rur Strafrecht Neue Zeitschrift fiir Strafrecht Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Randziffer Seite sogenannt Strafgesetzbuch Strafsenat Strafverteidiger von vergleiche Zeitschrift rur Wirtschaft, Steuer, Strafrecht zum Beispiel Zeitschrift rur die gesamte Strafrechtswissenschaft

A. Einleitung und Problemstellung Zu den zentralen Problemen des Allgemeinen Teils gehört der Rücktritt vom Versuch gemäß 24 StGB. Diese Vorschrift enthält eine Vielzahl von Streitpunkten, die seit Jahrzehnten Rechtsprechung und Lehre beschäftigen. Ein Ende ist nicht abzusehen, denn immer wieder werfen neue Fallgestaltungen neue Probleme auf. Anlaß für die nachfolgende Untersuchung waren eine Reihe höchstrichterlicher Entscheidungen zur Frage des Rücktritts vom Versuch bei nur bedingtem Tatvorsatz, die eine völlig neue Problematik auf diesem Gebiet aufgezeigt haben. Es handelt sich dabei um die Frage, ob ein mit bedingtem Vorsatz handelnder Täter auch dann noch vom Versuch zurücktreten kann, wenn er sein vorrangiges Handlungsziel erreicht hat, den nur in Kauf genommenen tatbestandlichen Erfolg aber gleichwohl noch herbeiführen könnte. In erster Linie tritt dieses Problem bei solchen Fallgestaltungen auf, in denen der Täter den Tod des Opfers zur Erreichung eines anderen Ziels, z. B. der Verabreichung eines "Denkzettels" in Form einer Körperverletzung, in Kauf genommen hat. Die Problematik ist aber keineswegs auf Tötungsdelikte beschränkt. Sie kann z. B. auch in den Fällen einer bedingt vorsätzlich versuchten Sachbeschädigung auftreten. Beispielhaft sei hier nur der Fall eines Täters erwähnt, der die Wette eingeht, eine Straßenlaterne mit einem einzigen Steinwurf zu treffen, und diese Wette gewinnt, ohne daß es zur befürchteten Beschädigung der Laterne kommt. Die gleiche Problematik stellt sich auch in dem noch in keiner höchstrichterlichen Entscheidung anzutreffenden und daher auch kaum diskutierten Fall, in dem der Täter erkennt, daß er sein vorrangiges Handlungsziel nicht mehr erreichen kann, wohl aber noch den bloß in Kauf genommenen Erfolg herbeiführen könnte. 1 So läge es beispielsweise, wenn der Täter zur Begehung eines Raubes das Opfer unter Inkaufnahme tödlicher Verletzungen bewußtlos schlägt, dann aber feststellt, daß dieses keinerlei Wertsachen bei sich trägt und von einer noch möglichen Tötung absieht, oder wenn der Steinwurf die Laterne verfehlt und die Wette damit endgültig verloren ist. I vgl. auch Streng, JZ 1990,212 (213). 2 Pahlke

18 A Einleitung und Problemstellung Eine einheitliche oder gar dogmatisch befriedigende Lösung dieses Problems durch die höchstrichterliche Rechtsprechung steht bisher aus. 2 Hingewiesen sei an dieser Stelle nur auf zwei Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, die das Dilemma der aktuellen Rechtsprechung hinreichend deutlich machen: Im ersten Fall3 gab der Täter zur Begehung eines Raubes mit bedingtem Tötungsvorsatz aus kürzester Distanz einen Schuß auf den Kopf des Opfers ab. Als dieses nur benommen zu Boden sank, erkannte der Täter, daß es sich bei der Tatwaffe nur um einen Gasrevolver handelte. Der Täter nahm das Geld an sich und verschwand, ohne sich weiter um das Opfer zu kümmern. Der l. Strafsenat des BGH bejahte hier einen Rücktritt vom Versuch des Mordes, weil es der Täter unterlassen hatte, das benommene Opfer zu erwürgen oder mit dem Pistolenknauf zu erschlagen.4 Im zweiten Fall5 schoß der Täter nach einem Banküberfall mit bedingtem Tötungsvorsatz auf einen Polizisten, um sich in Besitz der Beute zu halten und um sich der drohenden Festnahme zu entziehen. Als die Kugel den Polizisten nur knapp verfehlte, ergriff dieser die Flucht. Weitere Schüsse gab der Täter nicht ab. Der 5. Strafsenat des BGH lehnte hier einen Rücktritt vom Mordversuch ab, da der Täter sein mit dem tatbestandsmäßigen Handeln erstrebtes weiteres Ziel hier die Fluchtmöglichkeit erreicht hatte und ein weiterer Schuß nach Ansicht des Senats auf einem neuen, anders motivierten Tatentschluß beruht hätte. 6 Vergleicht man diese beiden Urteile des BGH, so muß die abweichende Beurteilung der Frage nach einem möglichen Rücktritt vom Versuch des Mordes verwundern. In beiden Fällen handelte der Täter mit bedingtem Tötungsvorsatz und zur Erreichung eines anderen, vorrangigen Ziels. Hier wie dort hatte der Täter dieses Ziel, die Wegnahme des Geldes oder die Abwendung der drohenden Festnahme, auch erreicht. Daß der BGH dennoch - im Hinblick auf das Tötungsdelikt - im einen Fall zum Freispruch, im anderen Fall zur Verurteilung aus 211, 22 StGB gelangt, beruht auf einer verdeckten Divergenz 2 So auch Rengier, JZ 1988,931 (932); Ulsenheimer, JZ 1984,852 (852). Vgl. ferner Eser in: Schönke/Schröder, StGB, 24 Rz. 18a. 3 BGH NJW 1990,263. 4 So ausdrücklich BGH NJW 1990,263 (264). 5 BGH NJW 1991, 1189. 6 BGH NJW 1991, 1189 (1189).

A Einleitung und Problemstellung 19 zwischen den einzelnen Strafsenaten 7 und ist das Resultat einer am Ergebnis orientierten Rechtsprechung. 8 Auch im Schrifttum sucht man bisher vergebens nach einer vollauf zufriedenstelienden Lösung.9 Bei allen bis dato vorgebrachten Lösungsvorschlägen fallt auf, daß sie bestrebt sind, ein für wünschenswert erachtetes Ergebnis zu begründen, sich dabei aber in bedenklicher Weise vom Gesetzestext lösen. Auch hier muß der Vorwurf erhoben werden, daß die Ausrichtung am Ergebnis eine dogmatisch saubere Lösung bislang verhindert hat. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es daher, eine dogmatisch fundierte Lösung für die dargelegten Problemfalle aufzuzeigen, die sich nicht in Widersprüchen verfangt. Dabei soll versucht werden, den verschiedenartigen Einzelfalien innerhalb dieser Fallgruppe in einer Weise gerecht zu werden, die nicht den Eindruck einer vom Gesetz losgelösten Einzelfalljudikatur erweckt. Aus Gründen der Vollständigkeit sei noch darauf hingewiesen, daß die gleichen Probleme auch bei einem Handeln mit dolus directus zweiten Grades auftauchen, wenn der Täter sein primäres Ziel erreicht, ohne daß der nicht erstrebte, jedoch als gewiß eingeschätzte weitergehende Erfolg eingetreten ist. Obwohl ein solcher Fall bislang noch nicht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung behandelt wurde,10 ist doch davon auszugehen, daß die Diskussion bald auch diese Fallgestaltung erfassen wird, da die zum Rücktritt bei dolus eventualis vorgebrachten Überlegungen auf grund der identischen Problematik auch hier gelten. 7 So auch Lackner, StGB, 24 Rz. 12. 8 Vgl. zum Vorwurf der Ergebnisorientierung auch Herzberg, NJW 1988, 1559 (1563). 9 Vgl. auch Eser in: Schönke/Schröder, StGB, 24 Rz. 18a. 10 Vgl. aber BGH StV 1992, 10, wo ein Rücktrittsausschluß auf grund einer Zielerreichung auch bei einern Handeln mit dolus directus zweiten Grades angesprochen, die Zielerreichung dann aber im Ergebnis abgelehnt wird; siehe auch C.l. 2. b) pp).