Nina Arquint* Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht 131 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die internationale Zusammenarbeit der FINMA 1. Bedeutung 2. Internationale Standards 3. Gesetzliche Grundlagen 3.1 Amtshilfe 3.2 Spezialnormen für die Amtshilfe 3.3 Vor-Ort-Kontrollen 3.4 Aufsichtsgespräche 3.5 Verbotene Handlungen für einen fremden Staat 4. Anwendungsfälle und Tendenzen 4.1 Kooperation in der laufenden Aufsicht 4.2 Kooperation im Enforcementbereich 4.3 Informationsübermittlung für die System überwachung und zu Policyzwecken 5. Internationale Vereinbarungen 5.1 Bedeutung 5.2 Formen 6. Aufsichts- und Abwicklungskollegien 7. Aufsichtskooperation als Element der Drittstaatenregeln in der Finanzmarkt regulierung der EU 7.1 Ziel und Inhalt von Drittstaatenregeln 7.2 Aufsichtskooperation als Voraussetzung für Marktzugang am Beispiel von MiFID/MiFIR III. Herausforderungen für die Finanzmarktaufsicht IV. Fazit I. Einleitung Seit einigen Jahren und insbesondere seit der Finanzkrise nimmt die Transparenz der Finanzmärkte und damit verbunden die internationale Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden eine immer bedeutendere Rolle ein. Die internationale Aufsichtskooperation ist nicht nur die Antwort auf die Globalisierung der Finanzinstitute und ihrer Tätigkeit, sondern gleichzeitig die Voraussetzung dafür. Dies trifft besonders zu für ein kleines Land wie die Schweiz, das sich durch einen stark international ausgerichteten Finanzplatz auszeichnet. Der Finanzsek- * Nina Arquint ist Leiterin des Geschäftsbereichs Strategische Grundlagen und Mitglied der Geschäftsleitung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA. Sie vertritt hier ausschliesslich ihre eigene Meinung und bindet die FINMA nicht. Die Autorin dankt Anne Hériter Lachat, David Wyss, Patric Eymann und Rupert Schaefer für ihre Anregungen. tor ist mit rund 10 % Wertschöpfungsanteil am Bruttoinlandprodukt und mit über 200 000 Arbeitsstellen (Vollzeitäquivalente) ein beutender Pfeiler der Schweizer Wirtschaft. Die internationale Verflechtung zeigt sich eindrücklich in der Ertragsbilanz der Schweiz: Der Beitrag des Finanzsektors an den Netto-Dienstleistungsexporten macht rund ein Drittel aus. 1 Die Tätigkeit auf ausländischen Finanzmärkten und die grenzüberschreitende Vernetzung der Finanzmarktakteure stellen die national ausgeprägte Finanzmarktregulierung und -aufsicht vor Herausforderungen und verlangen einen international koordinierten Aufsichtsansatz. 2 Die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden soll die Schranken der lokalen Aufsicht aufgrund des Territorialitätsprinzips auf einem globalen Markt überwinden und es ausländischen Behörden ermöglichen, ihre Aufgaben wahrzunehmen. Die internationalen Standardsetzer 3 geben Prinzipien für eine leistungsfähige und wirksame Zusammenarbeit vor. Mit dem Ziel, die globale Finanzstabilität zu stärken, veröffentlichte das Financial Stability Board (FSB) im Januar 2010 ein Rahmenkonzept unter dem Titel «FSB Framework for Strengthening Adherence to International Standards», das verschiedene Ansätze umfasst, um unter anderem die Einhaltung der internationalen Standards zur Aufsichtszusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen Aufsichtsbehörden zu stärken. 4 1 Kennzahlen zum Finanzstandort Schweiz, Staatssekretariat für internationale Finanzfragen, März 2014, Tabelle 4. 2 Hierzu Eva Hüpkes, Globale Märkte und nationale Regulierung die Schweizer Finanzplatzpolitik vor neuen Herausforderungen, GesKR 2007, S. 340 ff. 3 Dazu gehören Financial Stability Board (FSB), Basel Committee on Banking Supervision (BCBS), International Organization of Securities Commissions (IOSCO) und International Association of Insurance Supervisors (IAIS). 4 Das Rahmenwerk verfolgt konkret drei Ansätze: Vorbildfunktion der einzelnen FSB-Mitglieder bei der Umsetzung der internationalen Standards («Leading by Example»), periodische Peer Reviews der FSB-Mitglieder zum Stand der Umsetzung und Einführen eines Werkzeugkastens («Toolbox»), um die Einhaltung dieser Standards durch alle Länder und Jurisdiktionen zu fördern. Zur Toolbox gehören sog. Dialoge und technische Unterstützung, aber auch die Veröffentlichung nicht kooperativer Länder, wenn aus Sicht des FSB nicht genügend Fortschritte erzielt werden.
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht 132 Internationale Standards weisen keinen rechtlich bindenden Charakter auf, üben aber dennoch einen massgeblichen Einfluss auf die nationale Gesetzgebung aus. Eine international kompatible und anerkannte Regulierung ist eine Grundvoraussetzung für einen global ausgerichteten Finanzsektor. 5 Die Einhaltung internationaler Standards ist bedeutend für die Reputation des jeweiligen Finanzplatzes, was regelmässig in Form von sog. Regulatory Reviews und Assessments von internationalen Gremien und Organisationen überprüft wird. 6 Ihre Einhaltung ist häufig auch ein Erfordernis für die Anerkennung der Äquivalenz von Regulierung und Aufsicht und damit Voraussetzung für den Zugang von Schweizer Finanzdienstleistern zu ausländischen Märkten. Die Schweiz setzt sich in internationalen Gremien bei der Erarbeitung von internationalen Standards für adäquate Regeln ein und versucht damit, den internationalen Regulierungsrahmen so mitzugestalten, dass die Merkmale des hiesigen Finanzplatzes berücksichtigt werden und keine negativen Auswirkungen resultieren. 7 Weiter kann sich die Schweizer Vertretung dafür einbringen, dass die Regeln von allen beteiligten Finanzplätzen übernommen und Wettbewerbsunterschiede vermieden werden. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) nimmt von Gesetzes wegen internationale Aufgaben wahr, die mit ihrer Aufsichtstätigkeit zusammenhängen. 8 Dazu gehören die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden und die Mitwirkung in internationalen Standardsetzungsgremien. Der Bundesrat sah dies zu recht als bedeutenden Beitrag der FINMA, «um das Ansehen und die Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz international zu wahren». 9 Eine glaubwürdige und professionelle Aufsicht stärkt das Ansehen des Finanzplatzes, was besonders im Hinblick auf die Anerkennung der Gleichwertigkeit des Schweizer Regulie- 5 Art. 7 Abs. 2 Bst. d FINMAG verlangt ausdrücklich, dass die internationalen Mindeststandards bei der Finanzmarktregulierung zu berücksichtigen sind. 6 Als Beispiele für die Schweiz seien die unabhängige Überprüfung der Übereinstimmung der schweizerischen Bankenregulierung mit den Basel-III-Eigenmittelvorschriften durch den Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (RCAP, Regulatory Consistency Assessment Programme) (vgl. Medienmitteilung der FINMA vom 25. Juni 2013) und die umfangreiche Finanzsektorprüfung durch den Internationalen Währungsfonds (FSAP, Financial Sector Assessment Program) erwähnt, dessen Ergebnisse im Frühjahr 2014 veröffentlich werden. Das FSAP evaluiert einen Finanzplatz bezüglich Finanzstabilität sowie der Qualität von Regulierung und Aufsicht. Die Bewertung stützt sich insbesondere auf Stresstests sowie die Regulierungs- und Aufsichtsstandards des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht (BCBS), der internationalen Vereinigung der Versicherungsaufsichtsbehörden (IAIS) und der internationalen Organisation für Effektenhandels- und Börsenaufsichtsbehörden (IOSCO). 7 Die Interessen der Schweiz werden in verschiedenen internationalen Gremien durch das Eidgenössische Finanzdepartement, die Schweizerische Nationalbank und die FINMA wahrgenommen. Vgl. dazu auch Jahresbericht 2013 der FINMA, S. 20. 8 Art. 6 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1). 9 Botschaft zum FINMAG, BBl. 2006 2860. rungs- und Aufsichtssystems und bei der Aufsicht über international tätige Finanz- oder Versicherungsgruppen zum Tragen kommt. Die folgenden Ausführungen zeigen auf, wie die FINMA ihre Aufgabe in der internationalen Zusammenarbeit wahrnimmt und welche Herausforderungen in diesem Bereich auszumachen sind. II. Die internationale Zusammenarbeit der FINMA 1. Bedeutung Eine effiziente internationale Zusammenarbeit ist eine Grundvoraussetzung dafür, dass die FINMA ihren gesetzlichen Auftrag nach Art. 5 FINMAG, nämlich den Schutz der Finanzmarktkunden sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte, wahrnehmen kann und Schweizer Finanzinstitute in ausländischen Märkten tätig sein können. Dies betrifft nicht nur global aufgestellte Banken und Versicherungen, sondern ist auch für Finanzmarktinfrastrukturen, kollektive Kapitalanlagen und das Asset Management von Bedeutung. Als Aufsichtsbehörde ist es für die FINMA prioritär, in ihrer Funktion als Herkunftslandbehörde ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den wichtigsten Partnerbehörden zu haben und über einen Ruf als kompetente, sachlich orientierte und professionelle Aufsichtsbehörde zu verfügen. Nur so kann sie die eigenen Aufsichtsinteressen besonders in Krisenzeiten verteidigen und sich für die Vermeidung von Aufsichtskonflikten (über die Anerkennung der Drittstaatenaufsicht und gleichzeitigem Verzicht auf eine zusätzliche Aufsicht der Gastlandbehörde) sowie gegen regulatorische Erschwernisse für Beaufsichtigte einbringen. 10 Dies gilt umso mehr, als sich die Schweiz ihren «Platz am Tisch» erarbeiten muss und nicht automatisch wie die Europäische Union oder die USA zu den international tonangebenden Jurisdiktionen zählt. Zur internationalen Zusammenarbeit zwischen Finanzmarktaufsichtsbehörden zählen der Austausch von nicht öffentlichen Informationen zwischen Aufsichtsbehörden (Amtshilfe), die Vornahme von konkreten grenzüberschreitenden Prüfungshandlungen durch die ausländische Aufsichtsbehörde (Vor-Ort-Kontrollen) und die Durchführung von Aufsichtsgesprächen zwischen der ausländischen Aufsichtsbehörde und den Finanzinstituten. 11 Die Amtshilfe wie generell der grenzüberschreitende Informationsaustausch in Zusammenhang mit 10 Vgl. David Green, The Conduct of Financial Market Supervision during the financial crisis, Expert advice for the Federal Finance Administration, Januar 2010, S. 4. 11 Dazu hinten, Ziff. 3.
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht GesKR 2 2014 Aufsichtsthemen gewinnen immer mehr an Bedeutung. Seit einigen Jahren findet eine Entwicklung weg von einem Informationsaustausch in einzelnen Enforcementund Aufsichtsfällen hin zu einem breiteren Informationsaustausch zwecks Aufsicht über die Finanzmärkte im Allgemeinen statt. Auch im Kontext von Sanierung und Abwicklung global systemrelevanter Finanzinstitute ist eine enge Zusammenarbeit eine unabdingbare Voraussetzung, um eine erfolgreiche Sanierung oder Abwicklung überhaupt durchzuführen. 12 Weil ein weltweit vereinheitlichtes Bankeninsolvenzrecht kaum in absehbarer Zeit zu erreichen sein dürfte, sollen nach den Vorschlägen des FSB Sanierungs- und Abwicklungspläne für grenzüberschreitend tätige Finanzgruppen gegenseitig anerkannt werden. 13 Die Aufsichtskooperation stellt häufig auch ein Erfordernis für den Zugang von schweizerischen Finanzintermediären zu ausländischen Märkten dar, da ausländische Behörden aus grundsätzlich nachvollziehbaren Gründen verlangen, Informationen zu den Teilnehmern ihrer Märkte erhalten zu können. Die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der FINMA werden dabei zur Bedingung für den Marktzutritt gemacht. Auch für den Ruf des Finanzplatzes insgesamt und seine Attraktivität für die Ansiedelung ausländischer Finanzinstitute spielt die internationale Kooperationsfähigkeit eine nicht zu unterschätzende Rolle. Die Situationen, in denen Amtshilfe spontan oder auf Anfrage geleistet oder nachgefragt wird bzw. in denen ein grenzüberschreitender Informationsaustausch erfolgt, sind vielfältig. Die FINMA erlebt seit 2007 einen massiven Zuwachs an Amtshilfegesuchen und erhält heute weltweit am drittmeisten Gesuche in der internationalen Amtshilfe. 14 2. Internationale Standards Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (BCBS), die Internationale Vereinigung von Versicherungsaufsichtsbehörden (IAIS) und die Internationale Organisation für Effektenhandels- und Börsenaufsichtsbehörden 12 Die FINMA verfolgt für die Sanierung und Abwicklung systemrelevanter Finanzgruppen die Strategie einer von der Heimataufsichts- und Insolvenzbehörde zentral geleiteten Sanierung, die auf Stufe der obersten Konzerngesellschaft ansetzt; FINMA-Positionspapier, Sanierung und Abwicklung global systemrelevanter Banken, 7. August 2013; <http://www.finma.ch/d/finma/publikationen/do cuments/pos-sanierung-abwicklung-20130807-d.pdf>. 13 FSB, Recovery and Resolution Planning for Systemically Important Financial Institutions: Guidance on Developing Effective Resolution Strategies, 16. Juli 2013; <http://www.financialstabilityboard. org/ publications/r_130716b.pdf>. 14 13 % der eingehenden Amtshilfeersuchen stammen von der BaFin (Deutschland), gefolgt von der AFM (Frankreich) mit 10 % und der FCA (UK) mit 8 %. CFTC und SEC (USA) kommen zusammen auf 10 % der eingehenden Amtshilfegesuche; FINMA-Jahresbericht 2013, S. 76. (IOSCO) haben internationale Standards für eine effektive Überwachung grenzüberschreitend tätiger Finanzinstitute vorgegeben. Darin werden auch Anforderungen in Bezug auf den Informationsaustausch mit ausländischen Aufsichtsbehörden formuliert. Beim BCBS finden sich die zentralen Kriterien zur Zusammenarbeit und Kooperation in seinen Grundsätzen für eine wirksame Bankenaufsicht. Nach dem Basel Core Principle 3 soll die zuständige inländische Aufsichtsinstanz vertrauliche Informationen an eine ausländische Aufsichtsinstanz weitergeben können. Dabei ist sicherzustellen, dass die weitergegebenen Informationen vom Empfänger für Zwecke der bankspezifischen und der systemweiten Aufsicht verwendet werden. In ähnlicher Weise, jedoch ausführlicher, hat die IAIS diesen Aspekt in ihrem Insurance Core Principle (ICP) 5 behandelt. Insbesondere der Verwendungszweck wird offener formuliert. Im Bereich der Wertpapieraufsicht erliess die IOSCO unter dem Titel «Ziele und Prinzipien der Effektenhandelsaufsicht» Grundsätze zur Effektenhandelsaufsicht (Objectives and Principles of Securities Regulation), in denen ebenfalls die rechtliche Kooperationsfähigkeit und tatsächliche Zusammenarbeit mit den relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden verlangt wird. Im Mai 2010 publizierte die IOSCO «Principles Regarding Cross-Border Supervisory Cooperation», welche ihren Mitgliedern unter anderem als Grundlage für die Ausarbeitung von Kooperationsvereinbarungen, Aufsichtskollegien dienen sollen. 15 Sie sind Ausdruck eines (vorerst) gescheiterten Versuchs, eine multilaterale Vereinbarung zur Kooperation in laufender Aufsicht zu schaffen. 16 Die Standardsetzergremien fördern nicht nur den Datenaustausch unter den Behörden, sondern verlangen auch selbst verschiedentlich von nationalen Aufsichtsbehörden Informationen zu beaufsichtigten Instituten. Diese Informationen werden beispielsweise dazu verwendet, potentiell systemrelevante Banken und Versicherungen zu identifizieren. Mit dem Ziel, die Finanzstabilität zu fördern, werden auch Informationen zu bestehenden und aufkeimenden Risiken ausgetauscht. Im Rahmen der allgemeinen Entwicklung und Umsetzung von regulatorischen Standards werden regelmässig Datenerhebungen zu verschiedenen Themenbereichen durchgeführt, um die Auswirkungen neuer oder angepasster Standards beurteilen zu können. 17 15 Principles Regarding Cross-Border Supervisory Cooperation, Final Report, Technical Committee of IOSCO, May 2010; <http:// www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/ioscopd322.pdf>. 16 Zu den verschiedenen Formen der internationalen Vereinbarungen hinten, Ziff. 5.2. 17 So z.b. im Zusammenhang mit der Entwicklung des Common Framework for the Supervision of Internationally Active Insurance Groups der IAIS; <http://www.iaisweb.org/index.cfm? pageid=76 5&lyrHighlightWord=field test&searchvalue=field test>. 133
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht 134 3. Gesetzliche Grundlagen 3.1 Amtshilfe Mit dem FINMAG fand eine Harmonisierung der bis dahin in den einzelnen Finanzmarktgesetzen verankerten gesetzlichen Grundlagen für die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden statt, die zu keinen materiellen Änderungen führte. Gewollte Unterschiede blieben in den Finanzmarkgesetzen als lex specialis bestehen. 18 Die Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsbehörden ist im FINMAG in einem eigenen Abschnitt geregelt. Art. 42 FINMAG regelt die Amtshilfe. Diese Bestimmung ist die rechtliche Grundlage für die Zusammenarbeit hinsichtlich eines Informationsaustauschs der FINMA mit ausländischen Aufsichtsbehörden. Die FINMA hat keine Verpflichtung zur internationalen Amtshilfe. 19 Sie kann zur Durchsetzung der Finanzmarktgesetze ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden um Auskünfte und Unterlagen ersuchen und darf ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen Amtshilfe gewähren: 20 Prinzip der Vertraulichkeit: Ausländische Behörde ist an Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden. Spezialitätsprinzip: Verwendung der Informationen nur zur direkten Beaufsichtigung (Beurteilung der Solvenz und der finanziellen Situation, Organisation, Risikomanagement, interne Kontrollen, Verhaltenspflichten gegenüber Kunden). Prinzip der «langen Hand»: Weiterleitung mit Zustimmung der FINMA nur an Behörden, die mit Aufsichtsaufgaben betraut sind. Die Amtshilfe ist ein wichtiges Instrument zur Beaufsichtigung von global tätigen Banken, Versicherungen und weiteren Finanzintermediären (Institutsaufsicht) sowie für die Überwachung von Transaktionen im Börsenbereich (Marktaufsicht). Die Übermittlung von kundenbezogenen nicht öffentlichen Informationen richtet sich nach den Vorgaben des Verwaltungsverfahrensrechts. 21 Auf die Einzelheiten und die Herausforderungen des Kundenverfahrens soll hier nicht weiter eingegangen werden. 22 3.2 Spezialnormen für die Amtshilfe Neben Art. 42 FINMAG bestehen im Börsengesetz und im Kollektivanlagegesetz zwei Sonderbestimmungen, die der FINMA die Übermittlung von nicht öffentlichen Informationen erlauben. Das Börsengesetz sieht in Art. 38 die Informationsübermittlung über die Institutsaufsicht hinaus zum Zweck der «Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler» vor. Zum gleichen Zweck kann die FINMA auch die Weiterleitung an «andere Behörden, Gerichte oder Organe» autorisieren, und zwar ohne dass die Bedingungen der Rechtshilfe erfüllt sein müssten (und somit ohne Zustimmung des Bundesamtes für Justiz). Schliesslich ist die Beschwerdefrist im Kundenverfahren nach Art. 38 Abs. 3 5 BEHG gegenüber demjenigen in Art. 42 Abs. 4 FINMAG (i.v.m. Art. 50 Abs. 1 VwVG 23 ) kürzer (10 Tage anstatt 30 Tage). Art. 38 BEHG wurde 2006 revidiert, damit die damalige EBK Beitrittsverhandlungen zum IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation Cooperation on the Exchange of Information (IOSCO MMoU 24 ) aufnehmen zu können. 25 Diese Bestimmung, die Erleichterungen der Amtshilfe im Börsenbereich vorsieht, war bei Inkrafttreten des FINMAG explizit als lex specialis zu Art. 42 FINMAG vorbehalten worden. Im Kollektivanlagengesetz findet sich die Sonderbestimmung zur Amtshilfe in Art. 141. Anders als bei der Amtshilfe nach Art. 42 FINMAG, die nur zum Zweck der direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten zulässig ist, darf die FINMA im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen nicht öffentliche Informationen über von ihr bewilligte Bewilligungsträger übermitteln, sofern die ausländische Behörden in ihrem Hoheitsgebiet für die Beaufsichtigung der Tätigkeit der Bewilligungsträger verantwortlich ist. Mit anderen Worten knüpft die Amtshilfe nach KAG nicht am Institut, sondern an der Tätigkeit an. Im Übrigen verweist Art. 141 KAG auf Art. 42 FINMAG. 18 Art. 38 und 38a des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1), Art. 141 und 143 des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) und Art. 23 septies des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 2934 (BankG, SR 952.0). 19 Sind die Voraussetzungen zur Amtshilfe erfüllt und sprechen nicht gesetzliche oder sachlich zwingende Gründe gegen die Amtshilfe, übermittelt die FINMA in der Regel die Informationen. Vgl. FINMA, Die internationale Amtshilfe im Börsenbereich vom August 2009 (FINMA-Amtshilfebericht); <http://www.finma.ch/d/ aktuell/documents/amtshilfebericht_20090916_d.pdf>. 20 Statt vieler BSK FINMAG/BEHG-Schaad, Art. 42 N 49 ff. 21 Art. 42 Abs. 4 BEHG. 22 Hierzu ausführlich FINMA-Amtshilfebericht, S. 16 ff.; Annette Althaus, Amsthilfe und Vor-Ort-Kontrollen, 2. Auflage, Bern 2001, S. 213 ff. 23 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). 24 Dazu hinten, Ziff. 5.2. 25 Vgl. Botschaft zur Änderung der Bestimmung über die internationale Amtshilfe im Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, BBl. 2004 6747 ff. Diese Änderungen wurden in der Literatur auch durch kritische Stimmen kommentiert, vgl. etwa Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (SZW), Philippe Jacquemoud, Revision der internationalen Amtshilfe gemäss dem Gesetz über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG), 5/2005, S. 1 ff.
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht GesKR 2 2014 Art. 141 KAG wurde mit Inkrafttreten des FINMAG aufgehoben. Im Zuge der Arbeiten zur Europäischen Richtlinie über Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD 26 ) wurde jedoch festgestellt, dass Art. 42 FIN- MAG den Anforderungen an die Zusammenarbeit in diesem Bereich nicht genügte. So wäre es der FINMA nach Art. 42 FINMAG nicht möglich gewesen, Informationen zu Schweizer Vermögensverwaltern zu übermitteln, die ausländische kollektive Kapitalanlagen verwalten. 27 Dies hätte es der FINMA auch verunmöglicht, mit ausländischen Aufsichtsbehörden unter der AIFMD verlangte Kooperationsvereinbarungen abzuschliessen, was Schweizer Vermögensverwaltern im Endeffekt den Zutritt zum EU-Markt verunmöglicht hätte. 3.3 Vor-Ort-Kontrollen Die Grundnorm für grenzüberschreitende Prüfungen ist Art. 43 FINMAG. Hier geht es um die Regelung von hoheitlichen Handlungen einer Aufsichtsbehörde ausserhalb des eigenen Hoheitsgebietes. Aufsichtsbehörden haben damit die Möglichkeit, auf diesem Weg eine eigene aufsichtsrechtliche Beurteilung vornehmen zu können. Die FINMA kann zur Durchsetzung der Finanzmarktgesetze direkte Prüfungen bei ausländischen Niederlassungen von Beaufsichtigten, für deren konsolidierte Aufsicht sie im Rahmen der Herkunftslandkontrolle verantwortlich ist, selber vornehmen oder durch Prüfgesellschaften oder beigezogene Dritte vornehmen lassen. Nach Art. 43 FINMAG darf die FINMA einer ausländischen Behörde eine Vor-Ort-Kontrolle bei schweizerischen Niederlassungen von ausländischen Instituten erlauben, wenn die Behörde für die konsolidierte Aufsicht der geprüften Institute verantwortlich ist (Herkunftslandbehörde) und sie die Vor-Ort-Kontrolle zu diesem Zweck durchführt. 3.4 Aufsichtsgespräche Ausserhalb des ordentlichen Aufsichtsverfahrens besteht das Bedürfnis, dass international tätige Finanzinstitute mit ausländischen Aufsichtsbehörden zusammenarbeiten und Informationen austauschen können. 28 In diesem Zusammenhang finden auch Aufsichtsgespräche zwischen den ausländischen Aufsichtsbehörden und den hiesigen Finanzinstituten statt. Aufsichtsgespräche 26 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/ EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. L 174/1 vom 1.7.2011. 27 Botschaft über die Änderung des Kollektivanlagengesetzes, BBl 2012 3682 f. 28 Stellungnahme der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 31. März 2014 zur Vernehmlassung Finanzmarktinfrastrukturgesetz; <http://www.swissbanking.org/en/20140331-3200-ver-vernehm lassung_kommentierung_definitiv-egy.pdf>. sind keine eigentlichen Prüfhandlungen im Sinne von Vor-Ort-Kontrollen, sondern allgemeine Gespräche zur Geschäftsentwicklung oder Unternehmensstrategie (oftmals gerade im Herkunftsland des Besuchers). Teilweise erfolgen solche Gespräche auch bei personellen Veränderungen auf Seiten der Beaufsichtigten oder der ausländischen Aufsichtsbehörden. Aufsichtsfragen im weiteren Sinne spielen bei diesen Besuchen damit durchaus eine Rolle. Die Abgrenzung zwischen Vor-Ort-Kontrollen und Aufsichtsgesprächen ist mithin fliessend. Aufsichtsgespräche von ausländischen Behörden mit Finanzinstituten können von der FINMA nur im engen Rahmen ihrer gesetzlichen Grundlagen zur internationalen Zusammenarbeit genehmigt werden. Art. 43 FINMAG kann nur bei schweizerischen Niederlassungen von ausländischen Instituten herangezogen werden, wenn die ersuchende Behörde für die konsolidierte Aufsicht der geprüften Institute verantwortlich ist (Herkunftslandbehörde) und die Vor-Ort-Kontrolle zu diesem Zweck durchführt. 3.5 Verbotene Handlungen für einen fremden Staat Ausserhalb des von der FINMA genehmigungsfähigen Rahmens stellt sich für Aufsichtsgespräche auf Schweizer Territorium wie auch die direkte Übermittlung von nicht öffentlichen Informationen durch das Finanzinstitut selbst die Frage nach der Anwendung von Art. 271 Strafgesetzbuch. 29 Diese Norm soll die Ausübung fremder Staatsgewalt auf dem Gebiet der Schweiz verhindern und das staatliche Machtmonopol und die schweizerische Souveränität schützen. Ihre Auslegung bereitet in der Praxis Schwierigkeiten, da der Begriff der Handlung, die einer Behörde oder einem Beamten zukommt (Amtshandlung), schwer zu fassen ist. Erschwert wird die Auslegung zusätzlich dadurch, dass auch das «Vorschub leisten» von solchen Handlungen unter Strafe gestellt wird. Zuständig für die Strafverfolgung ist die Bundesanwaltschaft. Der Bundesrat kann Ausnahmebewilligungen für solche Handlungen erteilen und deren Strafbarkeit damit ausschliessen. Nach Art. 31 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung 30 entscheiden die Departemente in ihren Zuständigkeitsbereichen im Bereich der Finanzmarktregulierung das Eidgenössische Finanzdepartement über solche Bewilligungen. 31 Das Einholen von Bewilligungsgesuchen kann in zeitlicher Hinsicht eine Herausforderung darstellen. 29 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0). 30 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1). 31 Nach Art. 31 Abs. 3 RVOV sind Fälle von politischer oder anderer grundsätzlicher Bedeutung dem Bundesrat zu unterbreiten. 135
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht 136 4. Anwendungsfälle und Tendenzen 4.1 Kooperation in der laufenden Aufsicht Gegenstand der Kooperation der FINMA in der laufenden Aufsicht sind der Austausch von nicht öffentlichen institutsspezifischen Informationen, 32 Vor-Ort-Kontrollen im Rahmen der konsolidierten Aufsicht 33 und die Unterstützung bei der Durchsetzung des Heimatrechts, soweit die schweizerischen gesetzlichen Grundlagen dies erlauben. Zu den Hauptanwendungsfällen gehören der Informationsaustausch zu Schweizer Niederlassungen von ausländischen Banken- und Versicherungsgruppen im Rahmen der konsolidierten Aufsicht inkl. Vor-Ort- Kontrollen in der Schweiz (Herkunftslandbehörde), der Informationsaustausch zu Schweizer Finanzintermediären, die über ausländische Niederlassungen verfügen (Gastlandbehörde), 34 aber auch der Informationsaustausch im Rahmen von Aufsichtskollegien (Supervisory Colleges) und generell in der Gruppenaufsicht. Vermehrt gewinnt auch der Informationsaustausch zu und Vor- Ort-Kontrollen bei schweizerischen Finanzintermediären hinsichtlich Aktivitäten, die gestützt auf eine im Ausland erteilte Bewilligung erfolgen, an Bedeutung. 35 Die geltenden gesetzlichen Grundlagen lassen dies allerdings heute nur in engem Rahmen zu. Im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen erfasst der Informationsaustausch die Delegation der Vermögensverwaltung von ausländischen UCITS 36 oder alternativer Investmentfonds (AIF) 37 an Schweizer Finanzintermediäre und den Informationsaustausch bezüglich Vertrieb von schweizerischen Kollektiven Kapitalanlagen im Ausland. Die Rollenverteilung zwischen Herkunftslandbehörde und Gastlandbehörde erweist sich immer wieder als Herausforderung. Ausländische Aufsichtsbehörden in der Rolle als Gastlandbehörde sind nicht mehr ohne weiteres bereit, sich auf den Herkunftslandbehörde abzustützen. 32 Diese können sich bspw. auf die Bewilligungsvoraussetzungen, die Organisation, das Risikomanagement oder die Eigenkapitalanforderungen beziehen. 33 Gegenstand von Vor-Ort-Kontrollen bilden bspw. Informationen über die Organisation der Niederlassung, das Risikomanagement oder Personen, die Gewähr für einwandfreie Geschäftsführung bieten müssen. 34 Z.B. bei den Verfahren im Zusammenhang mit LIBOR, vgl. Medienmitteilung der FINMA vom 19. Dezember 2012. 35 Z.B. in den USA registrierte Investment Adviser, Broker Dealer oder Swap Dealer, Unternehmen mit Dienstleistungslizenz [Libera Prestazione Servizi] in Italien. 36 UCITS sind Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities. Die UCITS-Richtlinie (EU-Richtlinie 2009/65/EU) standardisiert europaweit die Anforderungen an kollektive Kapitalanlagen für Publikumsanleger. 37 Vgl. EU-Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD). Sie legt die Zulassung, die laufende Tätigkeit und die Transparenz der Verwalter alternativer Investmentfonds (vgl. «Non-UCITS») fest, die alternative Investmentfonds in der EU verwalten und/oder vertreiben. Sie verlangen vermehrt umfassenden Informationszugang. Dies hängt häufig mit unterschiedlichen Mandaten und Aufsichtskulturen der ausländischen Aufsichtsbehörden zusammen. Sieht eine ausländische Aufsichtsbehörde als Gastlandbehörde ihre Erwartung an die Zusammenarbeit bei der Aufsicht über ein global tätiges Finanzinstitut nicht erfüllt, kann sich das Finanzinstitut im Ausland mit der Forderung nach mehr Kapital oder der lokalen Bindung von Vermögenswerten (Ring Fencing) konfrontiert sehen. 38 4.2 Kooperation im Enforcementbereich Die internationale Amtshilfe im Börsenbereich ist für die FINMA weitaus der ressourcenintensivste Anwendungsfall. Das globale und grenzüberschreitende Geschäftsmodell vieler Banken und Effektenhändler und die Notwendigkeit, die von ihnen verwalteten Vermögenswerte auf grossen ausländischen Kapitalmärkten anzulegen, führen zu zahlreichen Transaktionen dieser Intermediäre auf ausländischen Märkten, sei es auf eigene Rechnung oder (wichtiger) auf Rechnung ihrer Kunden. Diese Transaktionen sind immer wieder Gegenstand von Untersuchungen ausländischer Finanzmarktaufsichtsbehörden. Die FINMA ist deshalb ein wichtiger Ansprechpartner für diese Behörden. In der Marktaufsicht lässt sich die klassische Amtshilfe für Vorabklärungen oder Enforcementfällen bezüglich Ausnützung von Insiderinformationen, Marktmanipulation und Verletzung von börsenrechtlichen Meldepflichten von der Amtshilfe im Bereich Marktverhaltensregeln im weiteren Sinne 39 unterscheiden. 4.3 Informationsübermittlung für die Systemüberwachung und zu Policyzwecken Seit der Finanzkrise von 2008/2009 zeigt sich ein klarer Trend zu Datenerhebungen für die Überwachung des Finanzsystems und zu Policyzwecken. Verschiedene Initiativen wurden von nationalen Aufsichtsbehörden und internationalen Gremien gestartet, um Datenerhebungen bei regulierten und nicht regulierten Finanzmarktteilnehmern auszubauen. Zwei Beispiele dazu: Seit Ausbruch der Krise nimmt das FSB zunehmend eine Rolle in Bezug auf die Analyse systemischer Risiken ein. Das FSB und der Internationale Währungsfonds wurden 2009 von den G-20 mit den Arbeiten zur Verbesserung der Datenlage zum internationalen Finanzsystem beauftragt. Aus den hierin enthaltenen 20 38 Die UK-Prudential Regulatory Authority veröffentlichte ihren Ansatz zur Überwachung international tätiger Banken am 26. Februar 2014 in einem Konsultationspapier und beschreibt darin auch ihre Erwartungen an die Aufsicht der Herkunftslandbehörde bei nicht EWR-Staaten. 39 FINMA-Rundschreiben 2013/8 Marktverhaltensregeln, Ziff. IV. Die LIBOR-Manipulationen waren ein Anwendungsfall.
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht GesKR 2 2014 Empfehlungen, übernahm das FSB den Implementierungsauftrag für eine verbesserte Datenlage im Bereich der internationalen Verflechtung global systemrelevanter Finanzinstitutionen. 40 Konkret sollen im Rahmen dieser FSB-Data-Gaps-Initiative Daten zu Exposures und Finanzierungsquellen global systemrelevanter Banken in einem zentralen Data Hub bei der BIZ gesammelt 41 und in ausgewerteter Form für Aufsichtszwecke verschiedenen Ländern und letztlich auch internationalen Organisationen zur Verfügung gestellt werden. Durch die Bereitstellung bzw. Verteilung dieser Daten erhofft man sich neue Möglichkeiten zur Identifikation von bilateralen Risikokonzentrationen und systemischen Risiken. Im Weiteren strebt das FSB an, für die Zukunft einen Datenaustausch zwischen nationalen Aufsichtsbehörden zu Abwicklungszwecken zu ermöglichen. Der Austausch von relevanten Informationen komplexer Finanzinstitute soll in Stress-Situationen erfolgen. Die G-20 hat das FSB auch beauftragt, das Schattenbanken-System zu analysieren und geeignete Regulierungsoptionen zur Begrenzung der Systemrisiken zu entwickeln. 42 Das Staatssekretariat für internationale Finanzfragen, die Schweizerische Nationalbank und die FINMA sind von Seiten der Schweiz an diesen Arbeiten beteiligt. Es wird international eine deutliche Verbesserung der Transparenz im Schattenbanken-Bereich und insbesondere auch in Bezug auf die Verflechtung mit dem regulierten Finanzsektor angestrebt. Die nichtregulierten Einheiten des Schattenbanken-Systems stellen dabei eine besondere Herausforderung für die Informationsbeschaffung dar. Ziel der Umfragen ist die Beurteilung der ökonomischen Funktion dieser Finanzmarktakteure und der damit zusammenhängenden Systemrisiken. Auf dieser Grundlage soll eine mögliche Ausweitung der Überwachung und Regulierung geprüft werden. 5. Internationale Vereinbarungen 5.1 Bedeutung Zu den internationalen Aufgaben der FINMA gehört auch der Abschluss von Kooperationsvereinbarungen. Dabei handelt es sich um rechtlich unverbindliche Verwaltungsvereinbarungen im Bereich der Aufsichts- 40 FSB, The Financial Crisis and Information Gaps, 29. Oktober 2009, <http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_091029. htm>, und FSB Data Gaps Initiative, A Common Data Template for Global Systemically Important Banks, 19. März 2012, <http:// www.financialstabilityboard.org/publications/r_120328l.htm>. 41 Die Erhebung erfolgt in zwei Ausprägungen: Institution-to-In stitution (grösste namentlich identifizierte Gegenparteien) und Institution-to-Aggregate (Positionen nach Märkten, Sektoren und Finanzinstrumente). 42 Das FSB stellte in seinem Bericht an die G20 vom Oktober 2011 das Monitoring Framework für das Shadow Banking System vor. Seither wurden drei Shadow Banking Monitoring Reports publiziert, zuletzt am 14. November 2013 < http://www.financialstabi lityboard.org/publications/r_131114.htm>. zusammenarbeit. 43 Aufgrund ihrer Unverbindlichkeit erzeugen diese Vereinbarungen weder für die FINMA noch für die ausländischen Partnerbehörden und/oder anderweitige Dritte vor Gerichten einklagbare Rechte und Pflichten. Zudem derogieren sie kein nationales Recht. Die internationalen Vereinbarungen, welche die FINMA im Rahmen von Art. 6 FINMAG abschliesst, sind daher von Staatsverträgen im Sinne von Art. 166 der Bundesverfassung 44 abzugrenzen. Durch den Abschluss einer Vereinbarung sichern sich die beteiligten Aufsichtsbehörden Kooperationsbereitschaft zu, insbesondere in Bezug auf Informationsaustausch und Vor-Ort-Kontrollen. Unter Beachtung bzw. Vorbehalt der nationalen Gesetzgebungen werden dabei gestützt auf die klassischen Amtshilfeprinzipien 45 die Modalitäten der Zusammenarbeit festgelegt. Die zukünftigen Erwartungen und Ansprüche der beteiligten Behörden an die Kooperation richten sich nach dieser gemeinsam abgegebenen Willenserklärung. Abweichungen von der Vereinbarung sind zwar jederzeit möglich, dürften jedoch das Vertrauen zwischen den Partnerbehörden beeinträchtigen und die weitere Zusammenarbeit erschweren. Die Formalisierung der Zusammenarbeit ist sinnvoll, wenn zwischen den beiden Behörden regelmässig Amtshilfe geleistet wird und eine Vereinbarung den Austausch vereinfachen kann. Die FINMA darf aber auch dann Amtshilfe leisten und erhalten, wenn mit der betroffenen Behörde keine formalisierte Abmachung besteht. Falls anlässlich eines konkreten Amtshilfefalls eine schriftliche Zusicherung der Vertraulichkeit nötig ist, kann eine solche auch einzelfallweise eingefordert oder abgegeben werden, ohne dass hierfür der Abschluss einer allgemein geltenden Vereinbarung nötig wäre. In gewissen Bereichen dienen die Vereinbarungen dazu, besondere Formen oder Inhalte der Kooperation zu regeln, oder sind Voraussetzung für die Zulassung ausländischer oder Schweizer Marktteilnehmer. 46 Dasselbe kann zutreffen, wenn das Vorliegen einer Vereinbarung für die Finanzintermediäre eine Erleichterung bei den 43 Dazu eingehend BSK VAG-Schaefer, Vor Art. 80 85 N 55 ff. 44 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 45 Prinzipien der Vertraulichkeit, der Spezialität des Verwendungszwecks und bei Art. 42 FINMAG der vorherigen Zustimmung bei Weiterleitung (Prinzip der «langen Hand»). 46 Entsprechende Bestimmungen finden sich beispielsweise in Art. 120 Abs. 2 Bst. e KAG für den Vertrieb von Fonds an nicht qualifizierte Anleger in der Schweiz oder in der Richtlinie der EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) für Schweizer Verwalter von alternativen Investmentfonds (AIFMs), die alternative Investmentfonds (AIFs) in der EU verwalten und vertreiben, und EU AIFMs, die AIFs in der Schweiz verwalten oder vertreiben. Sie erstreckt sich zudem auf die grenzüberschreitende Aufsicht bei Verwahrstellen und der Delegation von AIFMs (vgl. für die Delegation Art. 20 Abs. 1 Bst. d, für die Verwahrung Art. 21 Abs. 6 Bst. a, für die Verwaltung Art. 34 Abs. 1 Bst. b und für den Direktvertrieb von nicht EU-Staaten Art. 42 Abs. 1 Bst. b AIFMD). 137
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht 138 Genehmigungs- und Meldepflichten mit sich bringt. So sind Kooperationsvereinbarungen immer häufiger auch eine gesetzliche Voraussetzung für die Tätigkeit ausländischer Institute oder den Vertrieb ausländischer Produkte in der Schweiz. 47 5.2 Formen Im internationalen Kontext ist die Bezeichnung Memorandum of Understanding (MoU) für bilaterale Vereinbarungen verbreitet, als Synonyme finden Cooperation Agreement oder Arrangement Verwendung. Multilaterale Vereinbarungen tragen häufig die Bezeichnung Multilateral Memorandum of Understanding (MMoU). Im Versicherungsbereich ist das IAIS MMoU 48 der Standard für den Austausch von vertraulichen Informationen zwischen den Signatarstaaten. Die IOSCO verabschiedete bereits 2002 eine multilaterale Vereinbarung über die Zusammenarbeit und den weltweiten Informationsaustausch zwischen Börsenaufsichtsbehörden. 49 Mit dieser Vereinbarung wurde erstmals ein internationaler Standard für die Zusammenarbeit bei Verletzungen der Börsenregulierung geschaffen. Die Aufsichtsbehörden, die das MMoU unterzeichnen wollen, müssen sich zuvor einer Prüfung unterziehen, damit festgestellt werden kann, inwieweit sie wirklich zu einer Zusammenarbeit nach den Bestimmungen des MMoU fähig sind. Auch die FINMA hat sich dem Prüfverfahren unterzogen. Anfang 2010 konnte die FINMA das IOSCO MMoU zwar als Vollmitglied (A-Signatar) unterzeichnen, 50 die Schweiz steht auf Grund ihrer restriktiven gesetzlichen Grundlagen, namentlich beim Kundenverfahren, jedoch unter Druck, den Status als A-Signatar wieder zu verlieren. Dies hätte für den Finanzplatz nachteilige Folgen. 51 Die von der FINMA abgeschlossenen Vereinbarungen konzentrieren sich auf Aufsichtsbehörden aus Ländern, 47 Vgl. die Voraussetzungen für Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie den Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus nach dem Kollektivanlagengesetz und den vom Bundesrat am 13. Dezember 2013 in die Vernehmlassung gegebene Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur. 48 Einsehbar auf der Website der IAIS < http://www.iaisweb.org/ MMoU-381>. 49 Einsehbar auf der Website der IOSCO < http://www.iosco.org/lib rary/pubdocs/pdf/ioscopd386.pdf>. 50 FINMA-Jahresbericht 2010, S. 30 f. 51 Mit Verfügung vom 21. Oktober 2011 hatte die FINMA einer Partei die Einsicht in zwei sie betreffende Amtshilfeersuchen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unter Berufung auf ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Einhaltung des IOSCO MMoU verwehrt und die Amtshilfeleistung angeordnet. Mit Urteil vom 22. März 2012 (B-6062/2011) hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der FINMA aus nicht näher spezifizierten formellen Gründen auf, ohne jedoch die Akteneinsicht anzuordnen. Das Bundesverwaltungsgericht brachte im Urteil Zweifel an, dass eine Offenlegung der Amtshilfegesuche eine Verletzung des IOSCO MMoU bedeuten würde. Eine Gefährdung der öffentlichen Interessen des Bundes sei deshalb nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit plausibel dargelegt worden. mit denen wegen der grossen Anzahl grenzüberschreitender Niederlassungen von beaufsichtigten Instituten ein reger Informationsaustausch besteht. 52 Die multilateralen Übereinkünfte (IOSCO MMoU und IAIS MMoU) schaffen mit vielen ausländischen Aufsichtsbehörden eine Regelung der praktischen Kooperation. Im Rahmen der internationalen Arbeiten zur Sanierung und Abwicklung von systemrelevanten Finanzinstituten stellt sich auch die Frage, ob verbindliche institutsspezifische Kooperationsvereinbarungen mit ausländischen Aufsichts- und Insolvenzbehörden zur Gewährleistung der Durchsetzbarkeit von Sanierungs- und Abwicklungsmassnahmen für global tätige Finanzinstitute eingeführt werden können und müssen. 53 Diese institutsspezifischen Kooperationsvereinbarungen sollen in einer angemessenen Detailliertheit auf die Umsetzung von spezifischen Insolvenzmassnahmen eingehen. 6. Aufsichts- und Abwicklungskollegien Aufsichtskollegien, auch Supervisory Colleges genannt, sind ein wichtiges Instrument für die grenzüberschreitende Beaufsichtigung von Versicherungs- und Finanzgruppen. 54 Sie bieten eine auf Dauer angelegte institutionelle Plattform zur Zusammenarbeit und Koordination für die Aufsichtsbehörden verschiedener Jurisdiktionen und dienen dem Austausch zwischen den Aufsichtsbehörden untereinander und zwischen den Aufsichtsbehörden und dem beaufsichtigten Institut. In den letzten Jahren und besonders seit der jüngsten Finanzkrise haben sie sich zu einer permanenten Informationsplattform für die konsolidierte Aufsicht entwickelt. 55 Sie bezwecken neben dem Informationsaustausch auch die Koordination der Aufsicht, die Unterstützung beim Krisenmanagement und von grosser Bedeutung die Vertrauensbildung und den Aufbau und Stärkung des Kontaktnetzes zwischen den Aufsichtsbehörden. 56 Supervisory Colleges können unterschiedliche Strukturen aufweisen: umfassende Colleges, regionale Colleges oder 52 Die Liste der ausländischen Aufsichtsbehörden ist einsehbar auf der Website der FINMA; <http://www.finma.ch/d/finma/internationales/vereinbarungen/bilateral/seiten/default.aspx>. 53 Vgl. Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, Key Attribute 9. 54 Die Vorgabe von Guidelines und die Unterstützung bei der Einrichtung von Supervisory Colleges gehört ausdrücklich zum Mandat des FSB. Bis Ende 2014 will das FSB Empfehlung zu weiteren Stärkung von Supervisory Colleges ausarbeiten. Vgl. FSB Overview of Progress in the Implementation of the G20 Recommendations for Strengthening Finanical Stability, Report of the Financial Stability Board to G20 Leaders, September 2013, S. 9. 55 In der Versicherungsgruppenaufsicht führte die FINMA in 2013 für sechs der acht unter Gruppenaufsicht stehenden Konzerne Supervisory Colleges durch; FINMA-Jahresbericht 2013, S. 54. 56 BSK VAG-Schaefer, Vor Art. 80 85 N 60 ff. Für den Versicherungsbereich publizierte die FINMA ihre Policy zu den Supervisory Colleges; <https://www.finma.ch/e/beaufsichtigte/versich erungen/gruppen_konglomerate/documents/policy-supervisorycolleges.pdf>.
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht GesKR 2 2014 Core Colleges. Die Erfahrungen zeigen, dass je kleiner der Kreis der Teilnehmenden, umso effektiver die Zusammenarbeit und der Austausch. Die Grundsätze nach Art. 42 und 43 FINMAG bilden den rechtlichen Rahmen. Für die Aufsichtskollegien bestehen in der Regel spezifische Memoranda of Understanding oder Vertraulichkeitsvereinbarungen. Im Versicherungsbereich kommen auch spezifische Kooperationsvereinbarungen zur Anwendung, welche u.a. die Teilnehmer an Kollegien, ihre Rollen und Verantwortlichkeiten, Vertraulichkeitsaspekte und die Zusammenarbeit in der laufenden Aufsicht regeln. 57 In jüngster Zeit haben sich für Krisenvorbereitung und Krisenmanagement Abwicklungskollegien entwickelt. Das FSB sieht diese Abwicklungskollegien in ihren im November 2011 publizierten Grundsätzen für einen wirksamen Rechtsrahmen zur Sanierung und Abwicklung von systemrelevanten Finanzinstituten vor. 58 Die Herkunftslandbehörde soll sich in Zusammenarbeit mit den bedeutenden Gastlandbehörden auf künftige Abwicklungs- und Sanierungsszenarien vorbereiten und gegebenenfalls die Abwicklung des betroffenen Instituts erleichtern. Konkret geht es um Abstimmung von Recovery und Resolution Plänen. 59 Vorgesehen ist die Teilnahme der Behörden, die unmittelbar für eine Abwicklung notwendig wären (Aufsichtsbehörden, Zentralbanken, Finanzministerien). Diese Grundsätze müssen von allen FSB-Mitgliedsländern und damit auch von der Schweiz umgesetzt werden. Die Schweiz führt für die vom FSB als systemrelevant bezeichneten Banken je solche Abwicklungskollegien unter Teilnahme der jeweiligen Behörden aus UK, USA und Schweiz durch. Auch im Versicherungsbereich startete die FINMA im September 2010 ein Projekt «Cross Border Crisis Management» für ausgewählte Versicherungsgruppen. 7. Aufsichtskooperation als Element der Drittstaatenregeln in der Finanzmarktregulierung der EU 7.1 Ziel und Inhalt von Drittstaatenregeln Bei der Ausgestaltung der Finanzmarktregulierung ist es das Ziel der EU, mit der Harmonisierung der europäischen Rechtsgrundlagen europaweit einen Finanzbinnenmarkt in einem möglichst breiten Rahmen zu schaffen. Für die EU ist neben dem Binnenmarkt aber auch der Austausch von Finanzdienstleistungen mit Nicht-Mitgliedstaaten (Drittstaatenregime) von grosser Relevanz. Vermehrt strebt die Europäische Kommission mit Drittstaatenregeln in ihren Gesetzesinitiativen eine Harmonisierung des Drittstaatenregimes in der EU an, indem die Ausgestaltung nicht mehr der Kompetenz der einzelnen Mitgliedstaaten überlassen wird. 60 Die Drittstaatenregeln verfolgen unterschiedliche Absichten. Dies kann eine Stärkung der Aufsichtstätigkeit etwa im Bereich der Marktmissbrauchsbekämpfung oder eine Vermeidung von Aufsichtskonflikten im Rahmen der konsolidierten Aufsicht von Banken und Versicherungen sein. Drittstaatenregeln können aber auch regulatorische Erleichterungen für Beaufsichtigte wie z.b. die Nichtdiskriminierung von Rückversicherungsunternehmen nach Solvency II bezwecken oder den Marktzugang für Beaufsichtigte regeln. 61 Bei der Ausgestaltung der Drittstaatenregeln zeigt sich kein einheitlicher horizontaler Ansatz. Als gemeinsame Mindestanforderungen sind regelmässig eine gleichwertige Regulierung und Aufsicht (Äquivalenz), ausreichende Kooperation zwischen den Aufsichtsbehörden, eine wirksame Geldwäschereibekämpfung und steuerliche Kooperation verlangt. 62 Die Aufsichtskooperation verlangt häufig den Abschluss von Kooperationsvereinbarungen zum Austausch von aufsichtsrechtlichen Informationen, die Koordination von Aufsichtsmassnahmen, die Durchführung von Vor-Ort Kontrollen im Drittstaat und Unterstützung bei der Durchsetzung (Enforcement) von EU-Recht. 7.2 Aufsichtskooperation als Voraussetzung für Marktzugang am Beispiel von MiFID/MiFIR Schweizer Marktteilnehmer erhalten Markzutritt zur EU im Wege der aktiven grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung oder durch Gründung einer EU- Zweigniederlassung. In ausgewählten Bereichen wird der Marktzugang in die EU für Finanzintermediäre von Drittstaaten EU-weit geregelt und an das Erfordernis einer effizienten Aufsichtskooperation geknüpft. Wird die Gründung einer EU-Zweigniederlassung als Marktzugangserfordernis verlangt, kann das Drittstaatenregime unter Umständen auch Anforderungen an die Substanz dieser Zweigniederlassung stellen (bspw. ausreichendes Anfangskapital, Anforderungen an Organisation und Führungspersonal). Der Marktzutritt beinhaltet teilweise auch den EU-Pass, d.h. der Schweizer Anbieter kann ohne weiteres in allen EU-Mitgliedstaaten tätig werden. 139 57 IAIS Insurance Core Principle 25. 58 FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, Key Attribute 8. 59 Dazu Reto Schiltknecht, Das neue schweizerische Bankeninsolvenzrecht, in: Thomas Sprecher, Sanierung und Insolvenz von Unternehmen III, Schwerpunkt: Das neue Bankeninsolvenzrecht, 2013, S. 66. 60 Dazu Bericht der Expertengruppe «Weiterentwicklung der Finanzmarktstrategie» unter der Leitung von Aymo Brunetti vom 6. Juni 2013, S. 9 (Brunetti-Bericht). 61 Zur Bedeutung des Marktzugangs für die Vermögensverwaltung siehe Brunetti-Bericht, S. 20 f. 62 Vgl. Mirjam Eggen/Rupert Schaefer, Regulierung grenzüberschreitender Tätigkeiten im Finanzmarktrecht, GesKR 2013, S. 368 ff.
Nina Arquint Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht 140 Die Europäische Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) erfasst unter dem Begriff der «Wertpapierdienstleistung» («Investment Services») und dazugehöriger «Nebendienstleistungen» («Ancillary Services») alle typischen Finanzdienstleistungen des Privatkundengeschäfts, des Asset Managements und des Corporate/Investment Banking gegenüber Retailkunden und professionellen Kunden sowie gegenüber «geeigneten Gegenparteien». 63 Die EU-Kommission sah bei den ursprünglichen Vorschlägen zur Revision von MiFID (d.h. in der revidierten Fassung MiFID II) neu eine harmonisierte Drittstaatenregelung vor. Diese forderte zwingend eine EU-Zweigniederlassung, die direkte Einhaltung der Mi- FID Verhaltenspflichten sowie eine begrenzte Äquivalenz betreffend Eigenmittel und Governance; im Gegenzug wurde der EU-Pass auch für Drittstaaten gewährt. Echte grenzüberschreitende Dienstleistungen wären damit aber praktisch unmöglich geworden (bzw. allenfalls auf nachgelagerten Stufen der Wertschöpfungskette), mit entsprechenden Auswirkungen auf die Schweiz. Die sehr kontroversen Verhandlungen nahmen schlussendlich eine unerwartete Wendung. Der im Januar 2014 zwischen den EU-Mitgliedstaaten und dem EU-Parlament erzielte Kompromiss verzichtet auf eine harmonisierte Marktzugangsregelung für den Bereich Retailkunden und sieht vom zwingenden Zweigstellenerfordernis ab. Es bleibt damit grundsätzlich beim Status quo unter MiFID I: Es gibt keinen EU-Pass für Drittstaaten und die Mitgliedstaaten können den Marktzugang selbst regeln. Falls Mitgliedstaaten aber eine Zweigstelle verlangen, dann sieht MiFID II abschliessende (länder- und institutsspezifische) Anforderungen an deren Ausgestaltung vor. Im Wesentlichen sind dies folgende Anforderungen: i) keine grobe Verletzung der FATF-Standards durch den jeweiligen Drittstaat, ii) Bestehen von Kooperationsvereinbarungen zwischen den Aufsichtsbehörden (MoU), iii) ausreichend Anfangskapital, iv) «Fit & Proper Nachweis», v) Bestehen von Doppelbesteuerungsabkommen nach Art. 26 OECD Musterabkommen und effektiver Steuerinfoaustausch, vi) Mitgliedschaft in einem EU- Investor Compensation Scheme und vii) direkte Einhaltung der wesentlichen MiFID-Verhaltenspflichten. Für Geschäftsaktivitäten mit professionellen Kunden und geeigneten Gegenparteien in der EU (d.h. Bereich des Wholesale Business bzw. Corporate/Investment Banking) sieht die Europäische Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente (MiFIR) hingegen neu ein vereinheitlichtes EU-Marktzugangsregime für Drittstaaten vor. Es beruht auf einer institutsspezifischen Registrierung bei ESMA und gewährt den EU-Pass. Vorbedin- 63 Nicht von MiFID erfasst sind damit nur das reine Einlagen- oder Kreditgeschäfts einschliesslich Structured Deposits sowie Versicherungen. gung für die Registrierung ist allerdings, dass die EU- Kommission die Äquivalenz der Drittstaatenregulierung insbesondere betreffend Eigenmittel, Governance, Verhaltenspflichten (Conduct Rules) analog zu MiFID und Marktmissbrauchsregeln anerkannt hat und eine Kooperations-vereinbarung mit ESMA existiert. Unter MiFID II wie auch unter MiFIR ist die die passive Dienstleistungserbringung (auf Kundeninitiative) weiter nicht erfasst; deren genaue Definition und Abgrenzung steht aber noch aus (voraussichtlich auf Level 2 oder gemäss Aufsichtspraxis). MiFID II und MiFIR dürften ab spätestens Mitte 2017 anwendbar sein, d.h. die Mitgliedstaaten müssten Mi- FID als EU-Richtlinie bis ca. Mitte 2017 in ihr nationales Recht umsetzen. 64 Ein Grandfathering für bereits heute in der EU aktive Drittstaateninstitute ist nach derzeitigem Stand nicht vorgesehen. Nach erfolgter sprachlicher Finalisierung werden die Gesetzestexte bis im zweiten Quartal 2014 im EU-Amtsblatt veröffentlicht werden. Weitere aktuelle Beispiele, die auf effiziente Aufsichtskooperation als Voraussetzung für Marktzugang in die EU abstellen, betreffen Schweizer Vermögensverwalter von Kollektivanlagen (AIFMD), der Zugang von Schweizer zentralen Gegenparteien (EMIR 65 ) oder Zentralverwahrern von Wertschriften (CSDR 66 ). III. Herausforderungen für die Finanzmarktaufsicht Die internationalen Regulierungsentwicklungen sehen zunehmend eine Stärkung der internationalen Zusammenarbeit und die Formalisierung durch Vereinbarungen vor. Dieser Ruf erfolgt sowohl durch nationale Behörden (insbesondere in den USA und der EU) als auch internationale Gremien und Standardsetzer. Die Erwartungen an einen genügenden Informationsaustausch steigen stetig und es zeigt sich deutlich, dass die rechtlichen Grundlagen der schweizerischen Amtshilfe der Integration der Finanzmärkte hinterherhinken. Die Forderungen reichen dabei von einer Sicherstellung des Informationsaustauschs im Sinne der klassischen Amtshilfe bis hin zur Unterstützung bei der Durchsetzung ausländischen Rechts oder dem direkten Zugriff auf unzensierte Daten von Beaufsichtigten und deren Aufsichtsberichte. Da- 64 Die Publikation der Texte ist im Amtsblatt für Juni 2014 angekündigt. 65 Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister. 66 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verbesserung der Wertpapierabrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinie 98/26/EG, KOM(2012).